（诉讼法学专业论文）民事诉讼二审发回重审制度研究.pdf

摘要 近年来，针对司法、立法实践中存在的重实体、轻程序现象，一些学者对程序法的 价值进行了深入地探讨，并认为“在现代法治国家，实体法与程序法既各自独立又相互 依存，二者共同构成统一的法制体系，不能有主次轻重之分。 我们既承认程序法对实 体法的工具价值，也要承认程序自身的独立价值。要认识到程序法是一个完全可以也非 常可能与实体法脱节的东西，发回重审作为一项程序性法律制度，在诉讼程序中占什么 样的诉讼地位，具有什么价值，这种制度在国外是如何规定的，我国目前立法现状如何， 以及审判实践中存在什么问题，如何对该制度进行补充完善，这些都是需要进一步研究 的问题。 我国的民事诉讼发回重审制度在纠正下级法院错误，维护当事人程序利益方面一直 都发挥了比较大的作用。但是，由于立法的本身局限性和社会环境的复杂多变性，我国 的发回重审制度在程序运行中还表现出不成熟，在立法上还存在不少漏洞。比如，对发 回重审事由规定的不明确，不具体；上诉审法院的审查不规范，致使上诉审法院在司法 实践过程中常常出现滥用裁量权；发回重审的立法比较凌乱、不系统等问题，这些问题 的存在和我国的审级制度有关系。对比国外的发回重审制度，英美法系和大陆法系的国 家主要采用三审终审的审判制度，其发回重审制度也是和其审级制度相匹配的。在国外， 一般是由较低级的法院对案件的事实予以认定，上诉审的较高级法院只负责审查案件的 法律问题，这样便保证了上诉审法院审理案件的事实的一致性。上诉审法院对发回重审 的条件也限制的特别严格，只有在原审的瑕疵足以导致原审法院作出错误裁决时，上诉 审法院才将案件予以发回。国外对发回重审的条件也规定的很详细、明确，便于法官的 司法操作。而我国的发回重审制度是建立在二审终审的审判制度基础之上的，加上我国 的客观的司法环境，造成了发回重审制度运行中产生了种种弊端。因此，完善我国的发 回重审制度要从我国国情出发，并注意相关配套制度的完善。 本文除了引言和结论之外，共分四个部分。 第一部分，我国发回重审制度的立法现状和司法实践中存在的一些问题。在这部分 中，通过分析我国民事诉讼法中对于发回重审制度的规定，认为我国现行的立法尚不完 善，在发回重审的司法实践中尚存在一些问题，经过对案件的分析发现发回重审率并非 是呈线性升降，受立法变化的影响很大，与受案数量的增加联系紧密，但与上诉率的变 化不尽一致。发回重审案件再次上诉比例较高，在此程序中案件审理质量不高。发回重 审率作为判断发回重审制度的一个重要指标，研究影响其变化的因素，对于科学认识发 回重审制度无疑具有着重要意义。有待于进一步提升改进其立法。 第二部分，域外发回重审制度的比较。在这部分中，通过与英美法系和大陆法系的 立法进行比较，认为发回重审制度在程序运行中有以下几个优点：( 1 ) 体现了当事人的 诉权与法院裁判权力的制衡；( 2 ) 对发回重审的具体事项规定的明确，具体：( 3 ) 法定 发回与裁定发回相结合；( 4 ) 保障了当事人的程序利益；( 5 ) 平衡了程序和实体的公正 价值。 第三部分，我国现行发回重审制度的弊端。在这部分中，主要分析了我国发回重审 制度在立法，理论和实践方面的弊端，认为在立法上和理论上以下几方面存在不同程度 的不足之处：发回重审标准模糊，重审理由界定不完善，与上诉审程序配置不对应；判 决过度追求绝对真实，审级之间缺乏制衡，当事人缺乏程序选择权，错案责任归属混乱， 重审事由不公开有损知情权；发回重审的案件是否受上诉范围的限制，二审法院对上诉 审案件的指示问题，审判权完整性的破坏，法院公信力的下降，法院执行难度加大等存 在诸多问题。 第四部分，我国发回重审制度的完善。在这部分当中可以从完善上诉审程序和发回 重审立法的两方面来完善我国的发回重审制度。 关键词：发回重审，程序利益，审判制度 i i a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，s o m es c h o l a r sh a v ep r o b e dt h r o u g hi n t ot h ev a l u eo f p r o c e d u r e l a w a g a i n s t t h ep h e n o m e n o no fj u d i c a t u r ea n dl e g i s l a t u r ep r a c t i c e ，a n dt h e yh o l dt h a ti nm o d e r nl e g a l c o u n t r i e s ，e n t i t yl a wa n dp r o c e d u r el a wa r eb o t hr e s p e c t i v e l yi n d e p e n d e n ta n di n t e r a c t l y i n t e r d e p e n d e n t t h e ye q a l l yc o n s t i t u t el e g a ls y s t e mt o g e t h e r w ea d m i tp r o c e d u r el a wh a v ef o o l v a l u et oe n t i t yl a w ，a n da l s or e c o g n i z et h ei n d e p e n d e n tv a l u eo fp r o c e d u r e ，w es h o u l dr e a l i z e t h a tp r o c e d u r el a wa n de n t i t yl a wb e c o m ep o s s i b l ys e p a r a t ef r o me a c ho t h e n a sap r o c e d u r a l l a w ，r e t r i a lh a sw h a tc o n d i t i o na n dv a l u e ，h o wi ti ss e to v e r s e a s ，h o wa b o u ti sl e g i s l a t i o n c o n d i t i o ni no u rc o u n t r y , a n dw h a tp r o b l e m se x s i ti na j u d i c i a lp r a c t i c ea n dh o wt op e r f e c ti t ，i t n e e d sf u r t h e rs t u d y t h er e t r i a ls y s t e mo fc i v i la c t i o nh a v eg r e a tf u n c t i o no nc o r r e c t i n gi n f e r i o rc o u r te r r o ra n d p r e s e r v i n gp a r t yi n t e r e s t ，b u ti th a sm a n yl e a k sa n di si m m a t u r e ，a tp r o g r a mr u n n i n gb e c a u s eo f l i m i t a t i o na n dv e r s a t i l es o c i a le n v i r o n m e n to fl e g i s l a t i o n f o ri n s t a n c e ，t h ep r o v i s i o no fr e t r i a l o fr e t r i a lm a t t e ri sn o tc l e a ra n dd e f i n i t e t h ei n v e s t i g a t eo ft r i a lo na p p e a lc o u r tb e i n gl a c ko f s t a n d a r d i z a t i o nt h ea b u s eo fp o w e ri nj u s t i c ep r a c t i c e ，t h el e g i s l a t i o no fr e q u i r e i n g f o rr e t r i a li s m e s s y , n o ts y s t e m a t i ca n ds o o na l lt h e s ep r o b l e m sa r er e l a t i v ew i t ho u rc o u n t r i e s t r i a l c o n d i t i o n c o n t r a s t e da b r o a d ，t h ec o u n t r i e so fb r i t a i na n da m e r i c al a w , s y s t e mp r i m a r i l y t h r e e - t i r e r e ds y s t e m ，w h e r er e t r i a li ss u i t e dw i t hi t st r i a ll e v e l s y s t e m g e n e r a l l y , t h el o w e r c o u r ti so n l yr e s p o n s i b l ef o rt h el a wm a t t e ro fc a s er e v i w t h a te n s u r e si t sc o n s i s t e n c yo ft h e r e a l i t ya b a u t t h ec a s e t h et r i a lo na p p e a l i n gc o u r td e m a n dr i g o r o u sr e q u i r e m e n t s ，o n l yo n t h ec o n d i t i o nt h a tt h ee r r o ro ff i r s tt r i a l e n o u g ht o m a k et h ef i r s tc o u r tg i v ew r o n g a d j u c a t i o n ，i ta g r e e st or e t r i a l t h e ys p e c i f i e dt h ec o n d i t i o nd e t a i l e da n dd e f i n i t e l y t h i si s c o n v e n i e n tf o rj u d g eh a n d l i n g ，b u ti no u rc o u n t r y , t h er e t r i a ls y s t e mi so nt h eb a s eo ft w o c l a s s s y s t e mw i t ht h ea d d i t i o no fo b j e c t i v ej u d i c i a r yc i r c u m s t a n c e ，s ot op e r f e c tt h er e t r i a ls h o u l d f o l l o wo u rn a t i o n a lc o n d i t i o n s ，a n dp a ya t t e n t i o nt op e r f e c tr e l a t e ds y s t e m t h i sa r t i c l eh a sf o u rp o r t i o n se x c e p tf o r e w o r da n dc o n c l u s i o n f i r s t ，i n t r o d u c et h es i t u a t i o no fr e t r i a l i no u rc o u n t yt h i sp a r t ，t h r o u g ha n a l y z i n gc i v i l p r o c e d u r a ll a w , w e t h j i l l ( t h e l e g i s l a t i o n i s i m p e r f e c t i o n a n dn e 。d s i m p r o v e i nt h e f u f u r e ，p r o b l e m ss t i l le x i ti nj u s t i c ep r a c t i c eo fr e t r i a l ，b ya n a l y z i n gt h ec a s e ，w ef i n di td o e s n t r i s eo rd e s c e n ti nl i n e ，i ti sg r e a t l yi n f u e n c e db yl e g i s l a t i o nc h a n g ea n dc l o s e l yr e l a t i v ew i t h i i i t h ea m o u ro ft h ec a s e ，b u ti sn o tt h es a m ea sa p p e a l i n gr a t et h er e t r i a lc a s ei sa p p e a l e dg r e a t l y a g a i ni nt h i sp r o c e d u r ea d j u c a t i o nq u a l i f yo fc a s ei sn o tg o o d r e t r i a lr a t ea sa ni m p o r t a n ti n d e x o fe v a l u a t i n gr e t r i a ls y s t e m i ti sv e r yi m p o r t a n tt oh a v eas c i e n t i f i cc o g n i t i o n s e c o n d ，c o m p a r e dt of o r e i g nr e t r i a l s i n t h i sp a r t ，t h r o u g hc o m p a r e dt ob r i t a i na n d a m e r i c ag e n e a l o g yo fl a w ，t h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ，l e g i s l a t i o no ft a i w a n ，it h i n kf o r e i g n r e t r i a l sh a v em e r i t sa sf o l l o w s ：( 1 ) i ti n c a r n a t ep a r t y c h e c ka n db a l a n c eb e t w e e nj u s tc l a i ma n d c o u r tj u d g m e n t ( 2 ) i tr u l e st h ec a s eo fr e t r i a ld e f i n i t e l ya n dd e t a i l e d l y ( 3 ) l e g a lr u l i n gc o m b i n e w i t hs e n t b a c k ( 4 ) g u a r a n t e e i n gp a r t y p r o c e d u r a li n t e r e s t s ( 5 ) b a l a n c i n gt h ej u s t v a l u e b e t w e e np r o c e d u r ea n de n t i t y t h et h i r d ，t h er e t r i a la b u s ec o u n t r y i nt h i sp a r t ，a n a l y z i n gt h er e t r i a la b u s ei n l e g i s l a t i o n ，t h e o r y a n d p r a c t i c e i t h i n ki th a sv a r i e d d e g r e e s o nl e g i s l a t i o na n d t h e o r y ，a b s o l u t ea s c e r t a i n m e n ti d e a ；l a c ko fs t r i c ts y s t e ma m o n gl e v e lo ft r i a l s ；n e g l e c tt h ej u s t v a l u eo fp r o c e d u r e ；l e g a lr e a s o na n dd e d d er e a s o na l l o c a t i n gi n a p p r o p r i a t e ；t h er e t r i a lc a s e w h e t h e rb e l o n gt oa p p e a ll i m i t so rn o ti nt h ep r a c t i c e ；c o u r to fs e c o n di n s t a n c e p o i n t i n g a b o u tr e t r i a l ；t h ej u r i s d i c i t i o nc o u r ti sd e s t r o y e d ；p u b l i ct r u s to fc o u r ti sd e s c e n d ，al o to f p r o b l e m s f i n a l l y ，t h ep e r f e c t i o n o no u rc o u n t r yr e t r i a l i nt h i sp a r t ，w ec a np e r f e c tf r o m p e r f e c t i n ga p p e a l lp r o c e d u r ea n d t r i a ll e g i s l a t i o nf o r t h es y s t e mo fs e n d i n gb a c kr e t r i e sc a s e s k e y w o r d s ：r e m a n df o rr e t r i a l ，p r o g r a mi n t e r e s t s ，t r i a ls y s t e m i v 引言 己i 言 ji 嗣 目前，在我国司法领域还存在“重实体、轻程序”的现象。一些学者对其弊端进行 了剖析，认为在现代法治国家应该是程序和实体各自有其独立存在的价值。让程序呈现 其自身独立的价值，才能从根本上保障公平正义。否则根据“毒树之果”的原理，瑕疵 程序作出的判决不能保障案件的公正性。因此，我们必须重视程序在民事诉讼过程中的 重要价值，发回重审作为民事诉讼中的一个程序性制度，也应该对其独立的存在价值在 立法中予以明确规定。 发回重审，是指负责二审或审判监督的人民法院对上诉或再审案件进行审理后，发 现原审法院的事实认定的不明确、证据不充分、或者由于程序瑕疵、可能会对法官作出 正确判决有影响的，应当依照法律撤销原审判决，将案件发回原审人民法院重新审理的 裁判方式。发回重审制度作为一项衔接一审程序和二审程序的重要程序性制度，具有监 督纠错的功能。发回重审作为二审法院的一种结案方式，使原来一审的审判结果全部归 于无效，而重新审理。从表面上看，它不是民事诉讼的必经程序，但从整个民事诉讼制 度上来看，它具有保障程序公平，实现正义的重要价值。发回重审制度能否实现其维护 当事人审级利益的立法意旨，能否在司法实践中使该程序有效，顺畅的运行，与一个国 家的普通救济程序乃至基本司法制度的科学性有着密切的联系。从国外的英美法系和大 陆法系司法实践中来看，其发回重审制度在本国运行的比较成熟，程序运作比较高效， 发挥了发回重审制度的价值，实现了其立法的意旨。虽然不同法系，不同国家对发回重 审的具体规定有所不同，但各个国家的制度都是建立在三审终审的审级制度基础上的， 提高终审法院的审级，这是各个国家保障其上、下级法院之间法律适用统一的通用做法。 而我国当前的审级制度是两审终审制度，终审法院的审级较低，不能保证上下级法院法 律适用的统一。因此，对我国的发回重审制度的研究要从我国的国情出发，对其完善也 应该注意相关配套制度的相应完善。如建立我国的审前准备程序，上诉审查程序等系列 相关的制度。从民事诉讼程序整体的视角来审视发回重审制度，从整体上来对发回重审 制度予以完善。 目前，我国还没有研究发回重审制度的专著，当前的研究也大多是司法工作者对司 法实践中的一些问题进行探讨，并没有深入的在理论方面对该制度进行研究。从研究领 民事诉讼二审发回重审制度研究 域来看，对刑事诉讼发回重审的研究多于民事诉讼发回重审的研究；从研究主体来看， 司法实务部门的人员研究多于学者的研究；从研究角度来看，多从实务部门从本单位的 实践问题出发对发回重审制度进行构建，而很少有学者从理论上对发回重审制度深入研 究：无论是实务界立足于本单位对数据进行分析，还是理论界对发回重审的宏观研究， 对我国发回重审制度的问题的研究都存在片面性。对国外发回重审制度理论与实践的研 究也集中在介绍和移植这两个角度，缺乏批判性的分析。面对学者们的众多观点，我国 的发回重审制度究竟该如何定位，这无疑是值得研究的问题。 本文主要运用比较的方法，通过调查发回重审的立法现状和司法实践中存在的问 题，对比国外的发回重审制度，分析了我国的发回重审制度的弊端，在理论上的和实践 上的，并提出民事诉讼发回重审制度的完善构想。和以往的研究不同，本文从理论层面 对发回重审制度进行探究，从制度上赋予当事人程序选择权，并从民事诉讼程序系统的 角度来完善发回重审制度，并注意了对相关制度完善，期望对我国的发回重审制度的改 革能作出有益的建议。 2 、我国关于发同重审的立法现状 我国发回重审的现状 ( 一) 我国关于发回重审的立法现状 按照当前我国民事诉讼法的规定，第二审人民法院对上诉案件经过审理，根据不同 的情况，可以做出以下三种判决：( 1 ) 驳回上诉，保持原判决；( 2 ) 依法改判；( 3 ) 裁定发 回重审。这三种都是上诉审法院根据不同情况对上诉案件的不同处理。判决驳回上诉， 维持原判是第二审人民法院，经过审理，认定原判决认定事实清楚，适用法律正确，而 对原判决正确，合法的确定，对上诉请求的否定，第二审法院对原判决改判的情况有两 种：一是原判决适用法律错误，第二审人民法院应该做出撤销原判决的判决；二是第二 审人民法院认为原判决违反原法定程序，影响法官对案件作出公正判决的，应当决定将 原判决予以撤销。将案件发回到原审法院重审。在二审的三种裁判方式中，判决驳回上 诉维持原判，是相对来说最简单的，对原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决 的，也应当裁定撤销原判决。而当原审判决认定事实有错误或者是认定的事实不清，证 据不足时，第二审人民法院可以查清事实后直接予以改判，或者也可以撤销原来的一审 判决发回原审法院进行重新审理。为什么一样的情况二审法院能够做出不同的裁判，这 二者的区别在何处? 为什么会有这样的差别呢? 值得我们深究? 我国法律中关于民事诉讼发回重审的范围的规定集中在民事诉讼法第一百五十 三条规定，主要是在以下几种情况下规定予以发回重审：原审法院的审判组织组成不合 法的，审理本案的审判人员、书记员、翻译员、鉴定员等应当回避而未回避的、适用普 通程序审理的案件当事人应当出庭未出庭、法院没有经过传票传唤就缺席判决的、作为 定案依据的证据未经质证就直接采用的、原判遗漏了必须参加诉讼的当事人的。而从以 上所列的我国民事诉讼法关于我国民事诉讼发回重审制度规定，可以看出这样的立法是 由于我国民事诉讼立法时立法技术和立法条件欠缺所造成的。随着实践的证明，现有法 律关于发回重审立法规定的不足也日益凸显。 ( 二) 发回重审案件的调查 2 0 0 3 年至2 0 0 5 年，黑龙江省高级人民法院和各中级人民法院审结各类民商事二 审案件4 0 9 1 1 件，其中发回重审4 5 3 0 件，占同期二审结案的1 1 1 ，2 0 0 3 年审结二 3 民事诉讼二审发回重审制度研究 审案件1 3 5 1 7 件，其中发回重审1 2 3 6 件，占9 1 ；2 0 0 4 年审结二审案件1 3 2 4 5 件， 其中发回重审案件1 5 2 6 件，占1 1 5 ；2 0 0 5 年审结二审案件1 4 1 4 9 件，其中发回重 审1 7 6 8 件，占1 2 5 。2 0 0 3 年至2 0 0 5 年的发回重审案件中，婚姻家庭案件2 6 2 件， 合同案件2 6 2 7 件，权属侵权案件1 6 4 1 件。从全省法院情况看，发回重审案件具有 如下特点： 第一，发回重审案件有增无减，但并非呈线性上升趋势。从统计数据上看，近 年来全省法院民商事二审发回重审案件所占比例总体上呈上升趋势。2 0 0 2 年4 月最 高法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定下发后，2 0 0 2 年和2 0 0 3 年发回重审的案件有所减少，所占比例也一度下降。特别是2 0 0 3 年发回 重审案件所占比例降至2 0 0 0 年以来的最低点，单从o o 年起开始回升，2 0 0 5 年发回 重审案件总数和所占比例已达到十年中的最高点，所占比例比2 0 0 3 年高出3 ，4 个百 分点，案件数量上升4 3 ，而2 0 0 5 年二审结案仅比2 0 0 3 年上升4 ，7 。 第二，因事实不清，证据不足而被发回重审的重审案件超过一半。在全省法院 发回重审案件中，以一审事实不清证据不足，程序违法为由的占据多数。据统计数， 在2 0 0 5 年发回重审的1 7 6 8 件案件中，因原判决认定事实不清，证据不足的9 3 3 件， 占发回重审案件的5 2 8 ，因违反法定程序的有5 6 4 件，占3 1 9 ，因提供新证据或 其他原因被发回重申的2 7 1 件，占1 5 3 。 第三，发回重审案件再次上诉比例较高。据了解，二审法院将案件发回后，原 审法院再次做出的裁判结果也并不能达到双方当事人都满意的效果，当事人再次提 出上诉的案件仍然较多。从部分基层法院的情况来看，案件再次审理后再次提出上 诉的在9 0 以上，个别法院甚至达到百分之百。如此一来，浪费了司法资源，不利 于司法效率的实现。 o 高艳华民商事二审案件发同重审情况分析 e b o l h t t p ：w w w z w m s c p c o m a c a i p a n b a o g a o 2 0 1 0 0 7 2 6 9 0 4 7 h t m l ，2 0 1 2 - 3 1 9 4 二、域外发回重审制度的比较 二、域外发回重审制度的比较 ( 一) 英美法系 1 英国 作为近代以来世界上最早完成资产阶级革命和工业革命的国家，英国的法律制度具 有时代的先进性。由于其盎格鲁一萨克逊的法律传统影响，并且其独特的地理位置，与 欧洲大陆相隔较远，受大陆法系法的影响较小，因此，形成了自己独特的法律特质，并 且是最典型的普通法代表国家。在英国，民事法院体系由上议院，民事上诉法院，高等 法院和郡法院组成，郡法院是英国的最基层法院。英国对民事案件的审理实行三审终审 的审判制度。根据1 9 9 9 年4 月2 6 日实施的民事诉讼规则规定，上诉必须要以书面 的形式提出，同时还要获得法院的上诉许可。这样通过程序性审查，就减少了上诉案件 的数量，使发回重审的案件数量也随之降低。 英国法律的独特特质主要体现在其判例法的一系列法律制度上。与大陆法系国家不 同的是，传统上英国的法院是不会对案件事实予以审查的，案件事实的认定主要由陪审 团来完成。所以，在英国，对初审法院的上诉只能针对程序问题进行上诉。而不能提出 在上诉通知中没有提到的上诉请求和理由。与原审法院的权力一样，英国的上诉审法院 可以凭自己亲自调查推论得来的事实直接作出决定，或替代原审法院或陪审团的决定。 不过，一般禁止上诉法院推翻直接的事实决定。经过审理，上诉审法院认为原审判决是 陪审团在法官指示不当或不恰当地采信或者拒绝证据，不恰当地撤回向陪审团提出的问 题，做出不合法的陪审团决定的情况下等会影响法官作出公正裁决的，可以发回原审法 院重新审理。在英国，法院一般不受理对陪审团审理的案件提起的上诉，在对陪审团审 理的案件上诉时，法院可以直接作出损害赔偿的决定或者上诉审的法院可以直接变更陪 审团的损害赔偿裁判，当下级法院的判决确有错误或者存在严重的程序违法和其他违法 行为时，则上诉法院应当对上诉人的对于裁判不公正的上诉予以支持。根据以上规定 可以看出，上诉审的事实在英国受到了严格的约束，英国法规定，上诉审的程序是不能 接受新证据的，因此，上诉审的事实只能是建立在原审事实的基础之上。英国法还规定， 叵徐听译英国民事诉讼规则 m 北京：中国政法大学出版社。2 0 0 2 。2 7 2 民事诉讼二审发回重审制度研究 发回重审的案件审理程序是完全独立于原审程序的，审理方式也可以与原审不同。发回 重审中的审理可以针对任何争点进行辩论，而且该争点不受原审争点的约束，当事人也 可以对在初审中没有提出的争议点进行辩论。重新审理只针对原审中的程序瑕疵进行 审理，而不审查原审中的事实问题这更强化了一审的事实审的功能，使一审的法官更加 遵守各项程序规则。 从英国的独特的法院审判和审级设计来看，英国的初审法院更注重事实问题的审 理，而上诉法院则更注重法律审查。 2 美国 历史上美国曾是英国的殖民地，1 7 7 6 年至1 8 7 2 年的美国独立战争结束后，美国摆 脱殖民统治，获得了独立，迅速发展成为了世晃上在政治、经济、文化等方面都具有重 大影响力的国家。但由于其先前的英国殖民地背景，美国的法律制度，包括民事诉讼的 法律制度都深深烙下了大不列颠的印记。但随着日前美国的综合实力不断的巩固和增 强，美国的经济文化也迅猛发展，文化发展出了自己的民族特色，英美之间的文化差异 也日益变得越来越大，这样的差异在法律文化上也有所体现。 美国是当今世界上的典型的一个联邦制国家，按照联邦制国家的特色，联邦和州都 有自己独立的的法院系统。各个州都有制定自己独立法律制度的权利，包括民事诉讼规 则。近年来，随着时代的发展，以联邦为主体而形成的民事诉讼规则，正渗透到美国各 州，对各州产生了越来越深刻的影响。因此，本文中我即将讨论的发回重审制度，是从 联邦法律的角度来切入探讨的。 由于美国的判例法传统，它的民事诉讼中的发回重审制度是通过判例而确立起来 的，并没有标准的条文对这一制度来加以规定。受英国法的影响，美国法律也非常注意 事实审和法律审的分别审理。对于法律方面的错误，如果审判中出现错误的法律观点， 使原审认定的事实不够确定时，是可以发回重审的。至于不正确的裁判，法院的一般做 法是将案件发回原审法院重新审判，给一审法院机会来弥补修正错误。在美国第七巡回 上诉法院审理孔雀唱片公司一案中，法院就裁判推翻一审法院的裁判，驳回将案件予以 重新审理。驳回的理由是：上诉法院认为，该案在审理过程中出现了几个伪证，混淆了 法官的判断，造成了判断的偏差，法官没有合理行使自由裁量权，致使重新审判的动议 未予以采纳，结果得出了错误的判决，。遂决定发回重审。 。乔欣，郭纪元外国民事诉讼法 m 】北京：人民法院出版社中国社会科学出版社，2 0 0 2 ：5 9 6 二、 域外发回重审制度的比较 根据美国民事诉讼规则的规定，法院所认定的事实，除非有明显错误时，否则 不应当被撤销。由此可见，在美国，案件原则上是不发回重审的，但如果出现法院在履 行职责时的明显错误时，则应该发回重审。只有在法官认定的事实存在非常明显的错误 时，上诉法院才会推翻一审判决。但如果一审是陪审团审理，上诉法院则会更加尊重陪 审团的事实认定，尽量不发回重审，这一点和英国是很相似的。 ( 二) 大陆法系 1 德国 德国是大陆法的代表国家，在1 8 7 7 年就有了民事诉讼法典。德国的民事审判实行 四级三审制，依据德意志联邦共和国民事诉讼法中第三编的规定，根据不同的上诉 对象，民事上诉可以分为上告、抗告和控诉三类。当事人对裁判不满可以提出两级上 诉，即控诉和上告，控诉是一级上诉，是对初审判决不满提出的上诉，上告是二级上诉， 是对控诉的判决不满时再次提出的上诉，有时也可以针对初审判决直接越级上告。抗诉 是不同于控诉和上告的的一种特殊的上诉方式，是针对不经过言词辩论就直接驳回相关 程序而做出的裁判，或者是民事诉讼诉讼法规定的其他的抗诉情形。 德国的法院根据案件不同的上诉种类，对上诉分别作出处理：德国的控诉审程序必 须是要对案件的事实和法律予以全面双重审查。而且在该程序中，当事人可以提出新的 事实证据或法律论证来支持自己。审查后法院根据不同的情况分别作出变更，直接予以 改正或者发回的裁定。如果发现是程序有重大瑕疵，原一审法院审理时有妨碍辩论的情 况时将作出发回原审法院重新审理的决定。上诉法院一般直接根据当事人提供的证据， 事实和其他一切的合法证据事实，根据法律作出裁判，只有在少数情况下，法院才把案 件发回原审的法院重新审理。但即便对发回重审的理由作出了以上规定，法官在发回 时，如果认为程序瑕疵不足以导致法官作出不适当的裁判的，也可以自由裁量，对案件 不予发回，而由自己在查明事实的基础上直接予以改判。这样便在程序审查中实现了降 低发回重审案件的数量。从规定可以看出德国对发回重审的限制是十分严格的，以有重 新辩论的必要性为前提，并且对发回重审的理由规定的详细，明确。还赋予上诉审法院 发回重审决定的自由裁量权，这是适应时代发展的要求。 德国控诉审中对案件事实和法律全面审查，随着社会的变化发展，其弊端日益暴露。 谢怀枝译德意志联邦共和国民事诉讼法 m 】一e 京：中国法制出版社，2 0 0 1 ：1 2 3 霉乔欣，郭纪元著夕h 国民事诉讼法 m 】北京：中国社会科学出版社，2 0 0 2 ：2 2 0 2 2 3 民事诉讼二审发回重审制度研究 德国的民诉法也开始反思，反思上诉审的事实审功能，对其进行修正，使上诉审的重心 侧重于纠错，使上及的单向审查向上下级的双向性约束转变，加强了原一审的事实认定 对于上诉审的制约性。 根据德国民事诉讼法典的规定，只有在州法院作为初审法院，高等法院作为 控诉法院的案件时，才可以提出上告。但极少情况下，也可以直接越级上告。上告的理 由只能是由于违反法律或者适用法律不当的情况，具体的规定在德国的民事诉讼法中有 规定，主要是违反了民事诉讼的程序性规定。一般情况下，上告审的法院经审查认为案 件确实存在上告理由情形，但不适宜自己做出裁决的，应当将案件发回原控诉审法院高 等法院重新审理。由高等法院通过言词辩论查明案件事实的基础上，作出裁决。由此可 见，德国的法律对事实审和法律审作出了严格的分层，对事实认定的审查交由交低等的 法院处理，并且对各种事项规定的较为明确，便于司法操作做。 通过以上规定可知，德国的发回重审制度是建立在德国的审级制度基础上的。各级 法院之间有明确的分工职责。初审法院的事实认定对上诉法院约束力越来越强，这样有 利于防止发回重审权的滥用。德国法还对发回重审的条件和理由在法律中予以了明确的 规定，便于司法操作，防止法院的过当裁量。 2 法国 根据法国法国新民事诉讼法典的规定，上诉途径分为“普通上诉途径”和“非 常上诉途径”， 普通上诉途径中的上诉指当事人不服一审法院的裁判时，向上诉审法院 提出，请求法院改判或撤销一审法院裁判的诉求。上诉一般是为了请求上诉审法院改判， 请求上诉审法院推翻错误一审判决的同时，做出正确的裁判；或者是为了上诉法院撤销 不合法的一审裁判。 依据法国新民事诉讼法典，第二百六十三条的规定，撤销原判可以是对原判决 的一部分予以撤销，或者也可以是对判决的全部予以撤销。回按照法国民事诉讼法的规 定，案件发回重审后，诉讼当事人双方的的地位和一切法律关系恢复到原判决之前，法 院需要予以重新进行系属诉讼和审理，法院可以将案件分配给原审法院以外的其他是同 一系统，同一审级的其他法院将予以重新审理。由此可知，法国的发回重审的范围有明 。【德 汉斯约阿希姆穆泽拉克德国民事诉讼法基础教程 m 周翠译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 ：2 9 8 g 罗结珍译法国民事诉讼法典 m 一e 京：中国法制出版社，2 0 0 0 ：1 0 6 圆乔欣，郭纪元著外国民事诉讼法 m 北京：中国社会科学出版社，2 0 0 2 ：1 7 3 辔罗结珍译法国民事诉讼法典 m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 0 ：1 2 4 二、域外发同重审制度的比较 确的限定，并使发回重审的审理法院多元化，以便纠正原审错误，保证诉讼的公正性 法国的发回重审制度的一大特点是，规定了当事人主动提出发回重审，是受移送法 院受理案件的前提，提出也是有期间限定的，如果没有及时行使请求重审权，该移送受 理程序便不能启动，法官没有权力启动该程序运行。此程序的运行对当事人的诉权给 予了充分的尊重，体现了辩论主义原则下，法官的受约束性。当事人在没有行使诉讼请 求权时，为了保证必要的救济和程序安定的兼顾，法官是不能依职权启动这一诉讼程序 的。但是，在没有通知最高法院撤销原判时，受移送法院也可以受理案件，前提必须是 没有超过诉讼逾期失效的两年的期间。接受移送的法院如果在此期间没有受理案件，原 来的一审判决便产生既判力。这样就避免了法院之间的推诿和不作为。诉讼的即时性原 则便在此程序加以贯彻，使期间“失效”的规定和既判力制度衔接在一起，也有利于实 现程序的安定价值，保证社会的稳定。 案件发回后，由于是重新进行系属诉讼，按照法国民事诉讼法典第二百三十 四条的规定，当事人没有新的诉讼理由和诉讼请求时，重审时的理由看作是在被撤销 判决的法院时所提出的理由和请求的范围以内。 因此在进入此程序后，当事人可以变 更原来的诉讼标的和诉讼请求，但如果当事人没有提出新的主张，审理的范围和原审审 理范围一致。 当上诉法院发回重审的裁决和后面受移送的法院的判决不一致时，撤销原判对受移 送法院的判决的约束，与其他国家不同，法国对此进行了明确的限定。当最高司法法院 撤销原一审判决，受移送的法院经过对案件审理作出的判断与被撤销判决的法院相同 时，撤销原判和维持原来判决意见冲突的处理怎么解决，在法国历史上曾出现过四种不 同的处理办法：第一，由立法者直接予以规定；第二，交给皇帝，由皇帝处理后，再由 “围家参事院”裁判；第三，对案件重新审理的法院通过审查，作出的法律判断和原审 判决相同则可以再次向最高司法法院提起上诉；如果最高法院维持其判决，可以再一 次将案件移送第三个法院，该法院可以自由的作出判决并且是终审的判决。可以向最高 司法法院再申请一次上诉，如果最高司法法院维持其判决；第四，目前法国采取的办法， 最高法院二次撤销发回后，重审的法院作出的裁判应与最高院的司法建议保持一致。这 反映了法国对于发回重审功能定位的转移。 蕾【法】让文森塞尔日金沙尔法国民事诉讼法要义【m 】罗结珍译，北京：中国法制出版社，2 0 0 5 ：1 3 7 2 喜罗结珍译法国民事诉讼法典 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 0 ：1 2 5 喜罗结珍译法国民事诉讼法典【m 北京：中国法制出版社，2 0 0 0 ：1 2 5 毽【法】让文森塞尔日金沙尔法国民事诉讼法要义【m 罗结珍译北京：中国法制出版社，2 0 0 5 ：1 0 6 9 民事诉讼二审发回重审制度研究 3 日本 作为大陆法系的国家，日本在明治维新后，其法律受德国法律的影响颇深。随后虽 然做过修改，也借鉴过英美法系国家的法律，但受德国的法律影响最深，其制度也和德 国的法律制度相仿。日本对上诉审程序的分类和德国相同。即在日本上诉审程序也是可 以分为控诉审程序，上告审程序和抗告审程序。控诉法院的职责是对原审法院的事实认 定予以审查，相当于对一审案件再次审理，如果一审法院没有经过正当程序审理就对案 件作出不合法的判决时，则控诉审法院必须要将案件发回重新审理，或者控诉法院认为 案件有必要重新予以法庭辩论时，也可以发回重审。在发回重审时法院必须要阐明发回 重审的理由，以及在原审中的程序瑕疵，程序瑕疵必须予以改正，理由中没有涉及的程 序问题可以不受约束。在控诉审程序中，当事人可以提出新证据，法官在原审事实认定 基础上，可以继续对案件事实重新作出认证。控诉审法院要对适合法律双重审查，而且 事实审是控诉法院的审查重心。案件发回重审后按照第一审程序重新审理，而且发回时 必须注明发回的理由。日本的民事诉讼法对发回重审的理由有十分详细的规定。日本 新民事诉讼法三百零四条规定，撤销或变更第一审判决，必须在当事人主张的范围内 进行；第三百零五条规定，控诉审法院认为第一审法院裁判不恰当时，应当予以撤销； 第三百零六条规定，第一审判决的程序违反法律规定时，控诉法院应当予以撤销。由 此可以看出，日本的发回重审的定位显得十分明确：十分重视辩论主义原则发回重审 案件中的地位，将其作为发回重审的一个前提条件。使当事人的辩论范围限定在其主 张范围内。当事人未提出的事项，法官不能主动在法庭上辩论。发回重审以有辩论必 要性为前提，没有辩论必要的，控诉审法院可以自己直接处理，不需要发回。撤销或 变更的范围只能在当事人主张的范围内。并且法律明确规定了上诉审法院发回重审时 的绝对条件和相对条件。当原审法院存在管辖错误时，控诉法院可以直接将案件发回 有管辖权的法院予以重审。 在上告程序中，由于法律对其审级设置的价值目标是尽可能促进法律解释与适用 的统一，与控诉审的纠错功能定位有所不同。日本的上告审原则上适用书面审理的方式， 只有在书面审理无法对案件作出正确判断时，才适用开庭辩论审理。其审理对象