（国际法学专业论文）论农村集体土地所有权的立法完善.pdf

内容提要 农村集体土地所有权制度对解决人民温饱问题，告别长期短缺，支持国家 工业化重新启动和起飞曾做出了巨大贡献。然而，随着中国农村工业化、城镇 化进程的加快，这一制度所固有的一些深层次矛盾逐渐暴露出来，其根源很大 程度上在于现行土地所有权制度的不科学、不完善，主要体现在三个方面：一 是所有权性质不明确，二是所有权主体虚置，三是所有权权能不完全。针对这 些问题，理论界提出若干改革方案，总体上可以归结为土地国有化、土地私有 化和对现行集体所有制的进一步完善三种。在我国的社会主义性质和基本国情 框架下，只有改革和完善集体土地所有权制度，才是农村土地制度改革的现实 出路。 完善集体土地所有权制度，首先应明确集体土地所有权的性质是农民集体 共同共有( “农民集体”指集体的全体成员) 。其次要明确集体土地所有权主体 及权利实现方式：成立专门组织作为集体土地所有权主体的执行机构，以保障 农民土地所有权的实现。最后要完善集体所有权的权能：一是推进农村集体土 地承包经营权物权化，强化使用权能；二是实行农村集体土地有偿使用制度， 完善收益权能；三是健全土地开发和流转制度i 完善处分权能。土地使用权的 流转必须充分尊重农民意愿，流转的主体是农民，流转主要应在农户间进行， 流转的收益应归农民。 a b s t r a c t t h es y s t e mo fc o l l e c t i v el a n di n c o u n t r y s i d eh a sm a d et h et r e m e n d o u s c o n t r i b u t i o ni ns o l v i n gt h ep r o b l e mo fp e o p l e sl i f ea n dr e f o r m i n gt h et o n g - t e r m s h o r t a g ea n ds u p p o r t i n gt h ei n d u s t r i a l i z a t i o n h o w e v e r , s o m ed e e pc o n t r a d i c t i o n w a se x p o s e dg r a d u a l l ya l o n gw i mt h eh i g h - s p e e do ft h ei n d u s t r i a l i z a t i o na n dt h e u r b a n i z a t i o n t h er o o to f t h e s eq u e s t i o n si nt h ev e r yg r e a td e g r e el i e si nt h ep r e s e n t l a n do w n e r s h i ps y s t e mn o tt 0b eu n s c i e n t i f i c ，n o tt ob e i m p e r f e c tw h i c hm a i n l y r e f l e c ti nt h r e ea s p e c t s ：t h ef i r s ti st h en a t u r eo fp r o p e r t yr i g h t si sn o tc l e a r , t h e s e c o n di st h es u b j e c to f p r o p e r t yf i g h t si se m p t y , t h et h i r di st h ep o w e r so f p r o p e r t y r i g h t sa r ei n c o m p l e t e l y i nv i e wo ft h e s eq u e s t i o n s ，t h es c h o l a r sp r o p o s e dm a n y r e f o r m sp l a n w ec a l ls u l nu pt h o s et ot h r e ek i n d s ：t h en a t i o n a l i z a t i o no fl a n d ，t h e l a n dp r i v a t i z a t i o na n df u r t h e rc o n s u m m a t e st ot h ep r e s e n tc o l l e c t i v eo w n e r s h i p r e f o r ma n dp e r f e c tt h ec o l l e c t i v e sl a n ds y s t e mi st h eo n l yo u t l e to na c c o u n to f o u r c o u n t r y ss o c i a l i s mn a t u r ea n dt h ef u n d a m e n t a ln a t i o n a lc o n d i t i o n w em u s td e t e r m i n et h en a t u r ei nl a wa tf i r s tt op e r f e c tt h es y s t e mo fe l e c t i v e l a n d t h en a t n r ei nl a wo ft h ec o l l e c t i v el a n do w n e r s h i ps h o u l db ec l e a ri st h e f a r m e rc o l l e c t i v ea l t o g e t h e rh a st o g e t h e r ( ”f a r m e rc o l l e c t i v e ”i sr e f e r sc o m p o s e s s o m ec o l l e c t i v e a l lm e m b e r ) i ts e c o n d a r yi sc l e a ra b o u tt h ec o l l e c t i v el a n d o w n e r s h i pm a i nb o d ya n dt h ef i g h tr e a l i z a t i o nw a y t h ee s t a b l i s h m e n to r g a n i z e st 0 t a k es p e c i a l l yt h ec o l l e c t i v el a n do w n e r s h i pm a i nb o d yt h ei m p l e m e n t i n ga g e n c y ， b ys a f e g u a r d st h ef a r m e rl a n do w n e r s h i pt h er e a l i z a t i o n f i n a l l ym u s tc o n s u n n n a t e t h ec o l l e c t i v eo w n e r s h i pt h ep o w e r m a i n l yi n c l u d e sf o l l o w i n gs e v e r a la s p e c t s ：t h e f i r s t ，a d v a n c e st h ec o u n t r y s i d ec o l l e c t i v el a n dc o n t r a c t i n gr i g h to f m a n a g e m e n t r e a l r i g t a t , s t r e n g t h e n e du s ep o w e r t h es e c e n d ，p r a c t i c e st h ec o u n t r y s i d ec o l l e c t i v el a n d p a i du s es y s t e m ，p e r f e c ti n c o m ep o w e r t h r e ei st h ep e r f e c tl a n dd e v e l o p m e n ta n d p a s t st h es y s t e m ，c o n s u m m a t e st h ep u n i s h m e n tp o w e r t h el a n de m p l o y m e n td e b t p a s t sm u s tf u l l yr e s p e c tt h ef a r m e rw i s h ，p a s t st h em a i nb o d yi saf a r m e r , p a s t s m a i n l ys h o u l dc a r r yo n ，t h ei n c o m ei nt h ep e a s a n th o u s e h o l db e t w e e nw h i c hp a s t s s h o u l dt u r no v e rt ot h ef a r m e r 2 引言 土地对经济社会发展具有极端重要的作用，科学的土地制度是任何一个国 家赖以稳定发展的根本。许多国家面对土地资源、特别是农地资源的相对短缺 和低效运作，尝试以农场或合作社经营、法定最小耕地面积、用益物权和债权 的重构等方法调整、革新其农地制度，由此在理论和实践上引发了世界范围的 农地制度改革运动。我国在历史上是个农业大国，即使在今天，农村人口仍占 总人口的绝大多数，充分利用农村集体所有的土地，提高土地的经济效益，对 我国更加具有至关重要的意义。我国历代统治者在政治、经济、文化等方面， 无不因土地权能的合理配置、利用而昌盛，也因土地权能的盲目分割、扭曲而 衰败。勿庸置疑，科学合理的农村土地所有权制度既能促进经济发展，又能保 持公平和社会稳定的目标。 要充分利用我国广大的农村土地，维护农村社会的稳定、繁荣和发展，不 能不研究我国农村现行的集体所有、农民享有承包经营权的土地制度。建国五 十年来，农村土地历经土改、大包干、土地承包期延长至三十年不变，一次次 极大地激发了农民对土经营的热情，有力地促进了生产力的发展。但随着时间 的推移，现行集体土地所有权制度的弊端也越来越多地暴露出来：土地所有权 的模糊性为各种分割农民权益的行为留下了空隙；土地权利的不稳定，权能的 不完整，有欠公正的农地征用等，又刺激了农民的短期行为，造成土地掠夺性 经营及资源的浪费、衰退甚至破坏，限制了土地资源的正常合理的流转和高效 利用；而农民对土地的依赖呈矛盾心态：土地上的利益微乎其微，时而无功而 返，时而田亩倒贴；土地外的利益则是虚无或无保障。怎样才能真正给农民减 负、将土地权利还给农民，近年来日益受到各界的广泛关注。同时，如何设计、 整合我国农村集体土地所有权制度也是我国正在制定中的民法典所要解决的 一个问题。 一、农村集体土地所有权制度演变 ( 一) 近代以来中国农村土地所有权制度的演进 i 、新中国成立以前的土地所有权制度 ( 1 ) 中国古代的土地所有权制度。中国社会有着漫长的封建历史，历代封 建王朝都强调“普天之下，莫非王土，率土之宾，莫非王臣”，皇帝对臣民的 土地有予夺之权，不存在西方启蒙运动后提出的“私有财产神圣不可侵犯”但 同时，中国很早就实行了土地私有化制度。历史上，土地买卖、转让相当频繁， 私有观念非常明确。在这样的背景下，中国的土地产权制度一方面非常明晰， 产权所有者可以自由处置自己的土地；另一方面，这种私有权又是不完整的， 其中含有国家( 皇帝) 可以处置的最高权力。另外，在中国长期的封建社会里， 还始终存在着一种非主流的农民的“均田”思想，这种思想往往成为历次农民 起义领袖动员贫苦农民的口号。 ( 2 ) 旧民主主义时期的土地所有权制度。辛亥革命以后，随着封建王朝 的覆灭，农村土地私有权中的“君权”退出历史舞台，“私有财产神圣不可侵 犯”列入国家的宪法草案和民法，土地问题在二十世纪前半叶成为中国社会各 种政治力量和阶级关注的焦点。资产阶级民主革命者把平均地权作为国民革命 的纲领之一，孙中山先生提出的实现“耕者有其田”的理想是他一生最具影响 力的革命口号。然而，他的后继者国民党政府在中国大陆一直明里暗里反对进 行土地改革。在其统治中国大陆的二十多年中，国民党没有解决土地问题，“而 土地问题最终解决了国民党”1 。中国共产党成立之初，在1 9 2 2 年全国代表大 会上就提出了农民问题。共产党人提出的土地改革方案最鲜明、最突出和最具 号召力的内容是：没收地主土地无偿分给农民。在苏区部分地区。先后进行过 土地改革，调动了广大农民的革命热情。就是在抗战期间，共产党也在革命根 据地内实行“减租减息”政策，这些都体现了中国共产党重视农民利益的精神。 章有义；中国近代农业史资料，北京：三联书店，1 9 5 7 年舨，第三辑，第1 0 0 6 页 2 除了有中国共产党和左派国民党人的革命理论和革命观点以外，当时流行 的还有土地改良主义思潮，核心内容是要求政府帮助农民购买地主“多余”土 地，以“谋农夫与地主之共荣”2 ，“在平稳的状态中达到耕者有其田的目的” 3 。此外，大地主阶级中也有部分人( 典型代表是山西军阅阎锡山) 为了维护 其阶级统治地位，提出过地主阶级的改良主张，其核心是劝诱地主在保持统治 权的前提下向农民稍作让步。阎锡山设想，以村为单位，通过发行“无利债券” 买下全村的土地所有权，建立“村公有”的土地制度，然后再在村民中间使用。 阎锡山的“土地村公有”方案否认农民的土地所有权。仅仅赋予农民土地使用 权，对全村土地的管理、分配、调剂都掌控在村公所一一也就是地主豪绅手里。 尽管如此，这个方案在几个村庄里的试验仍然遭到了大小地主的一致反对。 2 、新中国成立后土地所有权制度的演变 新中国成立以后，我国农村土地所有权制度大体经历了四个阶段：第一阶 段是确立农民个人土地所有权制度。1 9 5 0 年6 月，颁布了中华人民共和国 土地改革法和城市郊区土地改革条例，规定将没收和征收来的土地除收 归国家所有以外，分归“贫苦农民所有”，标志着第一次建立起农民土地所有 制为主体的社会主义土地制度的雏形，实现了“耕者有其田”，极大地调动了 农民的积极性，农村经济得以迅速恢复。到1 9 5 3 年春。除了西藏等少数民族 地区( 台湾省已在进行土地改革) 以外，当时全国土地改革基本完成。土改结 束了两千多年的封建土地占有和剥削关系，建立了世界上最大规模的农民土地 所有制度。第二阶段是农民私有，集体统一经营使用的土地制度。土地改革完 成后，农民成了小块私有土地的所有者和耕种者，但由于小农经济自身的局限 性，农村经济在经过短暂的恢复后，面临着严峻的挑战。这种挑战一是来自农 民内部的两极分化，主要通过土地买卖和租佃关系体现出来；二是来自以小农 经济为基础的中国农业与工业化的战略矛盾。于是政府引导农民走合作化的道 2 陈登之：中国土地制度，上海：商务印书馆。1 9 3 2 年版，第1 0 页 殷霞夏；中国土地新方案。南京：正中书局。1 9 3 4 年敝，第1 3 4 页 3 路。这一道路先后经历了二个发展过程：一是互助组，二是初级农业合作社。 第三阶段是集体所有，统一经营使用的土地制度。1 9 5 6 年6 月，第一届全国 人民代表大会第三次会议通过的高级农业生产合作社示范章程标志着私有 土地向集体所有制转变。在高级社里，土地集体所有，集体经营。土地已不再 作为一项私有的财产取得分红。此后又经历了人民公社化运动，最终将土地私 有制改造成为农村集体所有制。在实行这种土地制度期间，土地所有权和使用 权高度集中，土地不能出租、买卖。不利于土地资源的合理流动和优化配置。 第四阶段即实行集体所有，家庭联产承包经营使用的土地制度。联产承包制的 出现无疑极大地解放了生产力，调动了农民生产积极性，加上其他配套政策的 作用，引致了农业生产连续数年的高速增长。这对解决人民温饱问题，告别长 期的短缺，支持国家工业化重新启动和起飞做出了巨大贡献。在这种制度下， 我国集体土地的所有权虽没有改变，但是土地使用权转到了农民手里，过去的 集体经营变成了现在的农户私人经营。这一变化也导致了在广大农村地区原有 集体经济组织的解体。同时，过去的人民公社变成了乡或镇，过去的生产大队 变成了村，而原来的生产队变成了村民小组。相应地，农村土地所有权也发生 了一定的变化。但是，这一制度作为集体土地所有权制度的具体实现方式，没 有建立起以农民为主体直接将土地资源变成财富的制度和机制，仍然具有很大 的局限性，本文将在下面详细谈到。 前三个阶段，在高度集中的计划经济体制下，我国的农村集体土地所有 权制度也被染上了鲜明的计划经济色彩。如土地是用于种植、养殖。还是用于 放牧、养鱼，都由上级行政部门下达计划。如有违反，则要受行政处罚、经济 制裁。再如，农村集体士遗的征用制度在本质上是一种行政征用，被征用土地 的农民没有谈判权、抗辩权、拒绝权。这种建立在计划经济体制基础上的农村 集体土地所有权制度，既有利于国家通过农产品与工业产品的价格剪刀差获得 巨额积累资金，用于发展工业、搞基础设施建设，也有利于国家对农村集体土 地的支配、征用。实行农村家庭承包经营制以后，国家基于其利益的需要，仍 未放松对农村集体土地的控制。只是变换了方式，通过政策和法律对农村集体 4 土地所有权进行实质性控制。 ( 二) 集体土地所有权制度结构的特点 1 、权利主体的多重性 根据我国宪法、农业法和土地管理法等法律，对我国农村集体 土地所有权主体的表述主要有以下几种：1 、集体土地归集体经济组织所有。2 、 集体土地归农民集体所有。3 、在存在集体经济组织的情况下，以该组织为农 民集体土地所有权主体；在不存在集体经济组织的情况下，以村民委员会或者 村民小组为集体土地所有权主体。4 、集体土地归乡镇所有。总之，集体土地 所有权可分为三种类型：乡镇农民集体土地所有权，村农民集体土地所有权， 组农民集体土地所有权。可见，农村土地的所有者有三种，即乡镇农村集体经 济组织，村农村集体经济组织或者村民委员会和村民小组。 2 、农民集体既非法人也不是合作或合伙经济组织 农民集体既不是法人，也不是合作组织或合伙组织，而是一种共同体，一 种建立在地域基础上的社区单位，或者说是指一定社区范围内的全体农民。乡 镇农民集体是指乡镇人民政府行政管辖范围内的全体农民：村农民集体是指村 行政村范围内的全体农民：组农民集体是指村民小组管辖范围内的全体农民。 显然，“农民集体”是一个社区的概念，是一种农民共同体。“农民集体”不是 法人。法人是虚拟的人格，具有产生、创立、解散、终止和破产等法律权能。 而社区共同体是古代流传下来的，它过去存在，并且也将永远存在下去。政府 会因管理需要而将共同体加以划分并赋予其一定的名称和权利。“农民集体” 不是合作经济组织。合作制是平等成员出资共同拥有财产的经济互助组织，不 论出资额大小都以一人一票原则共享管理决策权。成员退出合作组织时，可以 带走自己的出资和应有的收益，其他成员不得阻拦。而我国的“农民集体”是 由合作社转化来的，其成员资格是凭出征或婚姻自动获得：可以退出，但不能 带走集体资产；不能自行解散，只能由政府撤并调整。“农民集体”虽然也可 以组建“集体经济组织”，如乡镇企业、村办企业和村民小组办企业，但企业 的资产和权益以利于农民集体，而不属于组成企业的成员。“农民集体”也不 是合伙经济组织。合伙是两个或两个以上自然人出资组建的经济组织。合伙人 以合伙组织的全部资产对外承担债务责任，收益在合伙人之间按出资份额或协 议规定分配，合伙人彼此之间还以各自财产对合伙组织和相互之间承担连带责 任。重大决策权一人票。而农民集体成员之间没有连带关系，农民家庭财产 也不对集体债务承担清偿责任，此外，合伙关系可以由合伙人终止，而农民集 体则不能。 3 、“公有私用”、“双轨并行” 所谓“公有私用”，是指在中国，宪法规定实行土地公有制，所以不存在 私人的土地所有权。公有化的土地所有权是不可以在市场上流转的。随着计划 经济和“一大二公”的人民公社制度的消亡，形成了土地利用私人化的格局， 由此产生出一系列的土地使用权。土地使用权是一种私权。它构成了中国土地 利用和土地交易的权利基础。但是。土地使用权毕竟不是所有权，因而具有不 完全性、有期限性和行政约束性。所谓“双轨并行”是指，首先，在所有权层 面，有国家土地所有权与集体土地所有权的并存，但是，二者的地位并不平等。 国家可以将集体所有的土地转为国有，集体则不可将国家所有的土地转为集体 所有。其次，在使用权层面，存在着国有土地使用权与集体土地使用权，这两 类使用权的内容和限制都是不同的。两种所有权地位不平等的突出表现就是征 地制度。按照这一制度，国家可以通过征地剥夺集体的所有权，与此同时也导 致国有土地使用权剥夺集体土地使用权。也就是说，国家征用集体土地后交给 城市的土地使用者，而农村集体组织和农民个人则失去了土地。其结果是，农 村的土地资源源源不断地转入城市地产市场，受益者是政府和城市居民( 首先 是城市工商业者) ，而农村和农民成了牺牲者。 6 ( 三) 工业化、城市化过程中面临的新问题 随着中国农村工业化、城镇化进程的加快，古老的农民问题又增加了新 的内涵。而这些问题又恰恰是同农村集体土地所有权制度紧密相联的。其中最 为突出是有二：一是征地问题，一是移民问题。 1 、征地问题 随着我国城乡现代化建设的迅速推进，征用农民土地作为建设用地越来 越多，征地问题成为关系千百万农民切身利益的大事，同时也是近年来各界关 注的焦点。而在现行集体土地所有权制度下，普通农民对于土地的所有权基本 只是停留在纸上。当大量土地随着城市化进程的推进而迅速易主的时候，普通 农民往往无从主张和保护自己的权利。例如，“征用土地的，按照被征用土地 的原用途给予补偿一，在执行中就引发了许多问题和矛盾。这一条法律规定， “征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的 补偿费。”从理论上说，这些补偿本来都应该直接补给被征地农民，但由于“土 地补偿费归农村集体经济组织所有”，“土地附着物及青苗补偿费归地上附着物 及青苗的所有者所有”s ，而在农村基层政权普遍存在财政困难的情况下，农 民的土地补偿费常常得不到保障。关于安置补助费，条例规定“必须专款专用。 不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付 给农村集体经济组织；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位：不需 要统一安置的，安置费发放给被安置人员个人或征得被安置人员同意后用于被 安置人员的保险费用”s 。再加上一些地方基层政府“对承包地想动就动、想补 偿多少就补偿多少，根本不跟农民商议”，农民的利益根本得不到保证。比如， 湖北襄荆高速公路荆州段给农民的安置补助费仅为发定标准的1 0 ，4 ；浙江省 上虞市2 0 0 0 年征地补偿费付给农民的只占2 7 s 。有的地方政府甚至拥有了 他们自己的与农民对立的利益，把卖地作为自己的生财之道，“有的区县土地 中华人民共和国土地管理法) 第4 7 条 中华人民共和国土地管理法实施条例第2 6 条 中华人民共和国土地管理法实施条例第2 6 条 陈先发包永辉：“三农”热点透视：失地失业农民状况调查 新华网，2 0 0 3 年7 月9 日 滋朝辉：论中国农民土地财产权利的贫困 当代中国研究2 0 。4 年第1 期( 总第8 4 期) 7 出让金收入已经占到财政收入的4 0 甚至6 0 。m 在许多地方出现了为数众多 的无地无业农民，土地矛盾已经成为税费改革后农民上访的头号焦点。 而土地对于中国农民，不仅仅是生产资料，更是社会保障，是他们赖以 生存和发展的根本。失去土地，则意味着农民的生活进入严重的不确定状态。 特别是在现行土地所有权制度下，对于谁征用土地，征用土地作何用途，给予 多少补偿金，失地农民如何安置，子女入学、生老病死如何处理，普通农民并 没有多少发言权，甚至连知情权也得不到保障。这些问题往往由征地方和“集 体经济组织( 往往就是乡镇政府或村委会) ”协商决定。而且征地补偿费还常 常被层层克扣，分到农民手里的有限的补偿，许多时候还要以“代为管理”的 名义由村集体保存。不论“集体”将这笔钱用于为农民购买保险还是用于其他 所谓有利于维护农民长远利益的事情，在基层民主制度不健全、监督机制不完 善的情况下，它终究是侵犯了农民对自己财产的处分权，使农民的利益处在一 种无保障的状态下。据一份调查材料显示，浙江省1 9 9 9 年至2 0 0 1 年征用耕地 5 7 7 万亩，造成8 7 8 万人失地。一般每征用一亩地，就伴随着1 5 个农民失业， 这就意味着我国“失地农民群体”将从目前的3 5 0 0 万人剧增至2 0 3 0 年1 1 亿 人，其中将有5 0 0 0 万以上的农民处于既失地又失业的状态，而从动态来看， 这一数字最高可达8 0 0 0 万人。t o 这是我国社会稳定的巨大隐患和社会经济发展 的重大难题。 2 、移民问题 移民问题，也是改革开放以来日益突出的一个现象。这个问题里又包含 着两个方面：一是进城农民的社会保障等人身和财产权利问题；二是农民进城 后原承包土地的摞荒闯题。随着市场经济体系的逐步建立和城市经济的高速发 展，城市就业机会目益增多，城乡差距逐渐拉大，农民离开土地举家迁往城市 打工的现象越来越多。农民离开土地寻找新的生活出路和致富机会，这无论对 于农村短缺的土地资源还是农民个人本来都应该是一件好事。但由于在现行农 村土地集体所有权制度下，农民对自己承包的土地没有完整的支配权，不能出 9 陈芳：以地生财还能“吃”多久代表委员t 9 忧无节制卖地，新华网2 0 0 3 年3 月1 6i - 1 ”应笑我；中国土地忧思录，南风窗2 0 0 3 年第1 7 期 8 租，更不能出售，如果把土地交回村里，就会永久地丧失土地，不交又只能将 土地摞荒，就使得农民自己走向城市的过程面临重重障碍。另一方面，由于城 乡二元结构的存在，土地又是农民赖以为生的全部保障( 即使是进城农民，依 然无法享有与城市村民相同的待遇和社会保障) ，因此农民宁可将士地摞荒也 不愿交回。而如果强制土地不准摞荒，则农民必须定期回到村里，这也就使他 们永远无法变成真正的城里人。同时，由于土地的价值不能兑现，农民进城之 后只能是一无所有的赤贫，加上农村落后的教育及城乡二元结构对农民身份的 种种限制，农民在城市里很难找到体面的工作，多数从事着最脏、最累的工作， 工资、劳保、保险等基本待遇得不到保障，甚至连洗澡理发等基本生存条件都 得不到满足，沦为城市里的“贱民”，这既是农民本身的不幸，也是对于城市 文明最尖刻的讽刺。总之，无论怎样，土地的价值都难以得到充分体现，农民 的人身也不能得到真正的自由，构建社会主义和谐社会的进程也就不可能一帆 风顺。而这些，都是与现行农村集体土地所有制下，农民的土地财产权利无法 兑现，农民人身无法真正从土地的束缚上解放出来密不可分的。 二、现行农村集体土地所有权制度存在的若干问题 我国农村土地集体所有制是特定历史时期形成的有强烈中国特色的一种 社区共同所有制。在这种制度安排下，农村集体土地产权模糊，农民没有处置 土地的自主权利，甚至集体组织的全体成员都没有这种权利。如前所述，其产 生与发展是以计划经济体制为背景的。改革开放以后，随着市场经济体制的逐 步确立，这种制度的局限性也越来越多地暴露出来，如导致农村土地投资不足， 土地经营规模受到限制，农民被牢牢地固着在土地上，等等。而矛盾最尖锐、 反映最突出，也最直接影响到农民利益的，则集中在征地问题上。这些年来， 因征地补偿引发的问题持续走高，成为影响农村社会稳定的主要诱因之一。在 征地中，土地所有者一一农民的权益常要受到损害。导致这切的根源，正是 现行农村集体土地所有权制度的不完善。具体而言，现行集体土地所有权制度 的缺陷主要表现在以下几个方面： 9 ( 一) 所有权性质不明确 中华人民共和国土地管理法第8 条规定：“农村和城市郊区的土地， 除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有”，从字面上看，所谓 “集体所有”，应该是一种共有制度。关于共有，在普通法上存在着两种形式： 即合有( j o i n tt e n a n c y ) 与共有( t e n a n c yi nc o m m o n ) 。其中，共有相当于我国民法 上的按份共有( m i t e i g e n t u m ) ，而合有则是普通法所特有的所有权形式，指数人 平等的、永不分割的对不动产整体所享有的所有权，其中若有合有人死亡，其权 利便丧失并自然地添加于其他合有人的一种共有权制度”。德国民法中还有一 种总有制度，是指在日耳曼农村公社土地所有制中，将士地的使用、收益权分 配给各家庭，而管理、处分权则属于公社的一种分割所有权形态。 关于我国农村集体土地所有权的性质，法学界有多种不同的观点，其中最 具代表性的有三种：第一，集体所有权是一种由“集体经济组织”享有的单独 所有权；第二，集体土地所有权是一种新型的总有，集体成员对集体财产( 土 地) 享有占有、使用和收益权，并且依法按平等、自愿原则来行使对集体土地 的所有权；第三，集体所有权是“个人化与法人化的契合”，集体财产( 土地) 为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社员权n 。上述 几种说法虽然都揭示了集体土地所有权某一方面的特征，但又都不能全面准确 地表述集体土地所有权的本质和功能。 按照第一种观点，集体土地属集体经济组织单独所有，但这种观点既与我 国现行立法不符，也与农村现实和改革目标相悖。我国法律明文规定，“农村 和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有” ，“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或 者村民委员会经营、管理。”h 从规定中可以看出，我国农村集体土地所有权是 “王铁雄：集体土地所有权制度之完善一民法典制定中不容忽视的问题 法学 。2 0 0 3 年 第2 期 ”温世扬：集体所有土地诸物权形态剖析，中国法学会民法学经济法学1 9 9 b 年谣安年会学术研讨会 论文 ”中华人民共和国土地管理法第8 条 “中华人民共和国土地管理法第1 0 条 l o 一定社区范围内全体农民集体成员直接享有的所有权。而集体经济组织只是代 行经营、管理权并不享有单独的所有权。事实上，一个乡( 镇) 、村和村民小组内， 相对应的农民集体只能有一个，而集体经济组织则无此对应关系，一个“农民集 体”可以有多个集体经济组织，一个集体经济组织也可能涵盖多个“农民集体”。 况且政社合一体制消失后，乡( 镇) 集体经济组织名存实亡，实际行使所有权的主 体就变成了乡( 镇) 政府。如果政府既是土地的所有者，又是对所有者的管理者， 则会造成行政管理的混乱，同时也不可避免地会出现公权私用、公权倾轧私权 的现象。因此，这种观点既不符合当前的实际，也不符合现有法律的规定。 按照第二种观点，农村土地的集体所有是一种总有关系。按照总有的理论， 所有权中的管理、处分权属总有团体组织，而各总有成员则仅享有利用、收益 权，称利用所有权。成员无所有权层面上的管理、处分之支配权，也无所有权意 义上的受益权。同时，各总有成员之使用、收益权与其成员身份有密接关系，因 其身份之得丧而得丧，不得离开其身份而就其权能为继承让与或处分。而且总 有中的管理、处分权专属其组织，团员仅有利用所有权丽无管理、处分权。这 与我国现行集体土地制度确实极具相似之处。但此种观念因违反罗马法所有权 的本质，至近世后几已绝迹。倘若改革和完善我国集体土地所有权制度参考民 法上“总有”理论，则必然进一步造成所有权虚置，真正所有者无所有权，不利于 农民以所有人一份子的身份从所有者利益中获得最低社会福利保障以实现社 会公平；也必然造成农业封闭式经营，土地用益权不能有偿使用、自由流转，不 利土地资源优化配置以促进土地使用效率。同时，极易助长政府组织侵权、干 部专权，不利于发展社会主义民主。这种观点虽然注意到了集体成员的权利， 但忽略了集体组织的权利，“总有”的权利不能实现，故有不足之处。 按照第三种观点，将农村集体地所有权确立为集体组织法人单独所有权 则与集体土地所有权的本质不一致。首先，集体组织是不是法人和应不应该成 为法人尚值得讨论。目前，法律尚无明确规定。但应指出集体组织成员对集体 财产( 土地) 享有的只是社员权而非股权。农村集体土地所有权是农民以集体 成员身份共同平等享有之所有权，其目的在于为农民提供社会保障。而法人所 有权主体之法人成员则非依成员身份，而是以持股财产享有权利，其行使表决权 非依一人一票、权利平等之原则，丽是依一股一票原则行使，最终必然导致权利 由大股东操纵。同时，若将集体土地所有权确定为集体组织法人单独所有权，则 农民集体成员和这个法人之间没有类似股权的联结性权利，无从对法人进行控 制，极易导致法人专横，侵犯农民作为所有者的权益。因此，这种观点也是不可 取的。 也有学者认为，“农民集体所有权的主体就是一定组织范围内的全体农 民”。“农民集体”既非个人，也非法人，不是一种独立的民事主体，不能作 为人格者享有土地所有权”。即认为，集体土地所有权是一种抽象的权利，不 是具体的，实实在在的权利。这种观点虽然反映了当前“农民集体”和集体土 地所有权现状，但无助于解决业已存在的现实问题。 综上所述，如果按照“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有” 1 6 和“共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”1 7 以及共同共有人不得要 求将共有的财产分出或者转让的规定，目前我国农村的集体土地所有权似乎很 难说清到底属于何种性质。它既不同于个人所有基础上的共有，也不同于股份 制基础上的法人所有。集体土地所有权性质的模糊，是集体土地所有权弱化的 原因与表现，其直接后果将进一步导致对土地无人负责和对农民权利的侵犯。 ( 二) 所有权主体虚置 集体土地所有权的主体和集体土地的所有权的行使，是集体土地所有权的 表现形式。现行宪法，民法通则，土地管理法都规定了农村土地属于集体所有。 但对农村集体土地所有权的代表究竟是谁，立法和实践中都不甚明确。土地 管理法规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体 经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经 济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、 ”韩松：我国农民集体所有权的实质，法律科学 1 9 9 2 年第1 期 ”中华人民共和国民法通则第7 4 条 ”中华人民共和国民法通则第7 8 条 1 2 管理：已经属于乡( 镇) 农民集体所有的，由乡( 镇) 农村集体经济组织经营、 管理。川8 从这条规定中可以明确三点：一是集体土地所有权主体是农民集体： 二是农民集体有乡( 镇) 、村和村内的农民集体之分；三是集体所有的土地由 农村集体经济组织或者村民委员会或村民小组经营、管理。1 9 8 9 年颁布的关 于确定土地权属问题的若干意见中则规定：集体土地所有权的代表按乡、村、 组的实际占有为界线。这些规定，表面上确定了农村土地集体所有权的代表， 其实不然。 首先，上述三个所谓的集体所有权代表实际上都无法代表农民集体行使所 有权。一是乡农民集体经济组织事实上不存在。政社合一的体制废除后，无论 是在法律规定中还是事实上都不再存在一个代表乡农民集体的组织或机构作 为农村土地所有权的代表。这样，法律规定的乡农民集体所有，实际上是无人 所有。乡政府作为一级国家行政机关，在法律上不可能成为集体土地的所有者。 但由于存在着上述无人所有的缺陷，使乡政府对土地的管理职能与所有权合二 为一，集体土地事实上成了国有土地。二是村民委员会也不能作为农村土地所 有权的代表。“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群 众性自治组织”1 9 ，不是农村集体经济组织，而是农村群众性自治组织。因而， 它不能成为农村集体土地的所有者。三是村民小组也不能做为农村土地所有权 的代表。因为在家庭联产承包责任制后，村小组的组织基本解除了，况且村民 小组仅仅是集体经济组织的成员，不是一级集体组织，因而它也不能作为集体 土地所有权的代表。 其次，对“农民集体”作为土地所有权主体的构成要素和运行原则、产权 代表和执行主体的界限和地位、“农民集体”与农民个人的利益关系都没有作 出明确规定。一方面，“农民集体”不是法律上的“组织”，而是全体农民的集 合，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体。它是传统公有制理论在政 治经济上的表述，不是法律关系的主体。财产所有权作为的主体应该是参与法 ”中华人民共和国土地管理法) 第1 0 条 ”中华人民共和国村民委员会组织法 第2 条 律关系、享受权利和承担义务的“人”法人或自然人( 公民) 。二者都具 有法律上的人格。从我国现行法律关于农村集体土地所有权的立法本意和相关 规定上来分析，“农民集体”在概念上与“农民集体组织”有着十分明显的区 别。“农民集体”不是指乡( 镇) 、村或者村以内的农村集体经济组织、也不是 指某级行政组织如乡( 镇) 政府或某级自治组织如村民委员会。也就是说，农 村集体经济组织或者村民委员会都没有土地所有权，它们只能经营管理属于 “农民集体所有”的土地。按照传统的公有制理论解释，“农民集体所有”是 农村劳动群众集体所有制在法律上的表现，指的是属予一定区域内( 乡、村、 村以下) 全体农民所有，即不归哪一个组织( 生产合作社或村民委员会或村民 小组) ，也不归农民个人。然而，随着经济改革的深入，我国相关的经济和民 事法律的健全和发展，特别是在进行农村集体土地的确权过程中，这种没有具 体组织形态和法律人格化的“农民集体”就会遇到诸如不能行使和保护自身权 利等情况。比如，有些地方是由村民委员会或村民小组等非经济组织行使土地 所有权；有的地方虽然规定土地由其农村集体经济组织所有，可是国家征用土 地却仍需经村民小组同意，征地补偿款仍由村民小组支配：有些地方则由于无 法确定“农民集体”的法律性质，虚设所有权主体，以至失去土地的发包主体。 2 0 可见，现行法律规定“农民集体”这样一个无法律人格、不能具体行使对土 地有效监督和管理的集合群体作为农村土地的所有权主体，必然造成农村集体 土地所有权虚置。 口口口口另一方面，如果将“农民集体”确定为“农业集体经济组织”，又会造 成大量的农村土地所有权权属不清和不稳定。我国长期实行三级所有，队为基 础的农村集体所有制，乡、村两级有些尚有相应的集体经济组织，而绝大多数 村民小组则并没有建立独立的集体经济组织。而且，有的学者认为，作为农村 集体所有权的代表，必须具有稳定性、权威性和代表性。据此，任何农村集体 经济组织都不能很好地履行所有者职权。一是乡村集体经济组织都是企业法 人，其存在与发展具有动态性，不能长期稳定地承担集体土地所有权代表；二 2 0 于建蝾：农民是如何失去土地所有权的，剑虹评论网，2 0 0 4 年l o 月3 0 日 1 4 是作为经济组织，其合理的行为准则是追求本单位的经济利益最大化，而各类 农村集体经济组织的范围不是固定的，可以只包括社区集体的一部分成员，也 可以大大超越社区集体范围，因此，集体经济组织不能完全代表社区集体全体 成员的整体和长远利益；三是随着农村经济现代化，各类集体经济组织将会越 来越多，如果每个企业都拥有自己占用的集体土地所有权，将会使集体不断被 分割和瓜分，造成社区集体成员之间的不公平，又反过来导致乡镇政府或村委 会对集体经济组织进行行政干预的要求，使其难以按现代企业制度的要求经营 管理。2 1 农村行政组织或自治组织成为农村集体土地所有权主体的法律根据同 样不足。 口口口口此外，如果将全体农民理解为农村集体土地的所有者，那么所有权人 使用自己的土地还要向其管理机构( 集体经济组织或村民委员会) 缴纳承包费， 就更加于理不合了。 综上所述，我国现行法律中关于集体土地所有权的主体并没有一个明确的 界定。所谓的“农民集体”只是一个虚拟的概念，无法真正代表广大农民实现 对土地所有权的占有、使用、收益和处分。由于现行集体土地所有制度对所有 权主体缺乏明确办公室和排他性，必然产生“人人所有，无人所有”的矛盾， 导致土地资源的不当使用和经济效率的低下。事实上，无论在哪一种共有形式 下，也无论是由哪一种组织作为集体的代表，归属于集体的权利要想从纸面上 转化为事实，最终都必须落实到组成这个集体的个人身上。在我国，农民以其 特殊的身份和现行的土地制度而被牢牢地固着在土地上，他们的收入来源、福 利保障等等一切都要依靠土地，因而他们理当拥有对土地的所有权，决定土地 的用途，从土地上获取利益。然而现行法律没有对他们的这种权利作出明确的 肯定，而谈不上保护。此外。土地管理法第8 条关于土地权属的规定中，使用 了“可以”一词，采用的是授权性规范，这样就使本来模糊的所有权关系更加 处于不确定状态。在这种情况下，既容易造成行政权利对农民土地权益的侵犯， 如在征地过程中对农民补偿金的侵占，也不利于培养农民保护耕地的意识，造 2 1 贾生华：论我国农村集体土地产权制度的整体改革) ，经济研究 1 9 9 6 年第1 2 期 成对土地的掠夺式经营或撂荒土地现象。 ( - - - ) 所有权权能不完全 土地所有权是一种特殊的财产所有权，但仍具有财产所有权的基本特征。 财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利 ”，换句话说，占有、使用，收益和处分是所有权的主要权能。土地所有权就 是土地所有者依照法律规定对土地实行占有、使用、收益和处分，并排除他人 干涉的权利。从理论上讲，农民集体拥有农村土地的所有权，集体应当可以行 使占有、使用、收益和处分的权利。但在客观事实上，我国的集体所有权却是 一种不完全的权利，主要表现在以下两个方面： 1 处分权受到限制 土地是“一切生产和切生存的源泉”2 3 ，对人类的生存与发展有着特别 重大的意义，所以，古今中外的国家无不十分重视对土地资源的利用与管理， 对所有权人的权利作出适当的限制。这些限制主要是出于公共需要和利益，而 对土地占有权、使用权、收益权和处分权作出的区别于一般财产所有权的禁止 性和引导性规定。其中主要的是对土地的适量占有、合理使用、地租地价的收 益水平及土地买卖、租赁、赠选、抵押等权利的限制。我国对农民集体土地