（刑法学专业论文）论特殊正当防卫.pdf

内容提要 本文共分为五个部分，论述了新刑法第2 0 条第3 款 规定的特殊正当防卫制度，对其中的一些问题作了一定的 探讨，以求对正当防卫的理论和实践作出一点贡献。 第喑b 分，特殊正当防卫的称谓。具体论述了学术界 对第2 0 条第3 款的六种称谓，并否定了其他欠准确的命 名认识，从而确立了“特殊正当防卫”的称谓，并对特殊 正当防卫与一般正当防卫的关系作了说明。 第二部分，特殊正当防卫的作用。它的现实基础是同 严重危及人身安全的暴力犯罪作斗争的需要，它不会损害 刑罚权应由国家统一行使的原则，也不会导致“私刑”。 特殊正当防卫有利于加强刑法的人权保障机能，有利于加 强刑法的公正价值，具有积极的社会作用。 第三部分，特殊正当防卫的基础条件一一必须有特定 的暴力犯罪侵害存在。对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑 架”进行了分析研究，并论述了“暴力犯罪”的概念和作 为特殊正当防卫基础条件的暴力犯罪应具有的三个方面的 要件。讨论了过失暴力侵害可否成为防卫的基础，笔者的 1 一 观点是否定的。 第四部分，实施特殊正当防卫的时机条件一一必须是 特定暴力犯罪侵害正在进行。说明如何界定特定暴力犯罪 的“开始”和“结束”，并讨论了“严重危及人身安全” 标准在确定其防卫时机中的重要作用。 第五部分，实施特殊正当防卫的主观条件一一防卫行 为须出于特定的防卫认识和防卫目的。论述了特殊正当防 卫的认识因素和意志因素，其中特别强调对“暴力侵害 人”必须有正确的认识。 a b s t r a c t t h eb a s i so fs p e c i a lj u s t i f i a b l ed e f e n c ei st h et h i r d p a r a g r a p ho fa r t i c l e2 0o fc r i m i n a ll a wo ft h ep r c t h e c o n t e n tb e i n g ”i fap e r s o na c t si nd e f e n c ea g a i n s ta no n g o i n ga s s a u l t ，r o b b e r y ，r a p e ，k i d n a p o ro t h e rc r i m eo f v i o l e n c et h a t s e r i o u s l ye n d a n g e r s o n e 、s p e r s o n a ls a f e t y ， t h u s c a u s i n gi n j u r y o rd e a t ht ot h e p e r p e t r a t o r o f u n l a w f u l a c t ，i t i sn o tu n d u ed e f e n c e ，a n dh es h a l ln o t b e a rc r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y a l l t h e a r g u m e n t s o f m y d i s s e r t a t i o na r ea r o u n dt h i s s t i p u l a t i o n o ft h ec r i m i n a l l a w t h e r ea r ef i v ep a r t si nt h i s a r t i c l e t h ef i r s t p a r t ：d i f f e r e n t n a m e so fs p e c i a lj u s t i f i a b l e d e f e n c e t h e i n a p p r o p r i a t e n e s s o ft h en a m e - - u n l i m i t e d d e f e n c ei s a r g u e d i nt h i s p a r t o t h e ri n a c c u r a t en a m e so f p a r a g r a p h 3a r t i c l e2 0o ft h ec r i m i n a ll a wa r ea l s o d e n i e d ，w h e r e a s t h es o u n d n e s so fs p e c i a lj u s t i f i a b l e 3 d e f e n c ei s i l l u s t r a t e d ，t h e c o r r e l a t i o nb e t w e e n s p e c i a l j u s t i f i a b l ed e f e n c ea n dg e n e r a lj u s t i f i a b l ed e f e n c eb e i n g e x p l a i n e d ， t h es e c o n dp a r t ：t h ef u n c t i o no fs p e c i a lj u s t i f i a b l e d e f e n c e s p e c i a l j u s t i f i a b l ed e f e n c ec a nn e v e ru n d e r m i n e t h ep r i n c i p l et h a tp e n a lp u n i s h m e n t sm u s tb ee x e r c i s e db y t h e s t a t e ，n o r c a ni tl e a d t o ”p r i v a t ep e n a l t y , b e c a u s e i t s u i t st h en e c e s s i t i yo ff i g h t i n ga g a i n s tv i o l e n tc r i m e s o n t h ec o n t r a r y ，s p e c i a lj u s t i f i a b l ed e f e n c ec a ns t r e n g t h e nt h e f u n c t i o no fc r i m i n a ll a wt og u a r a n t e eh u m a nr i g h t sa n d t h ev a l u eo fc r i m i n a ll a wt oa s s u r e j u s t i t a ，i t s s o c i a l e f f e c t sb e i n gp o s i t i v e t h et h i r dp a r t ：t h ee s s e n t i a lc o n d i t i o no f s p e c i a l j u s t i t i f a l b ed e f e n c e - - - - t h ee x i s t e n c eo f s p e c i a l v i o l e n t c r e m e s t h ed e f i n i t i o no fv i o l e n tc r i m e si s g i v e n i nt h i s s e c t i o n b e i n g t h eb a s i so f s p e c i a l j u s t i f i a b l e d e f e n c e ， v i o l e n tc r e m e sm u s tm e e tt h r e ek i n d so fc o n d i t i o n s s i m u l t a n e o u s l y t h ea u t h o rt h a n k st h a tn e g l i g e n tv i o l e n c e c a n n o tc o n s t i s u t et h ef o u n d a t i o no f s p e c i a l j u s t i f a b l e d e f e n c e 一d 一 t h ef o r t h p a r t ：t h e t i m e o p p o r t u n i t y o fe x e r e i s i g n s p e c i a lj u s t i f i a b l e d e f e n c e - - t h ev i o l e n tc r i m e sm u s tb ei n t h es t a t eo f o n g o i n g h o wt o d e t e r m i n e ”t h e b e g n n i n g a n d ”t h ee n d i n g ”o fv i o l e n tc r i m s ei sd i s c u s s e dh e r e ，w i t h t h e e x p o s i t i o n o ft h e i m p o t a n t r o l e o f ”s e r i o u s l y e n d a g e r i n gp e r s o n a ls a f e t y ” t h ef i f t h p a r t ：t h es u b j e c t i v e c o n d i t i o no f s p e c i a l j u s t i f i a b l ed e f e n c e t h ea c t so fd e f e n c em u s tb eb a s e do n t h e c o g n i t i o n a n dp u r p o s eo f d e f e n c e t h ed i s c u s s i o no f t h i s p a r t i so nt h ef a c t o r so ft h ec o g n i t i o na n dt h ew i l l ， t h e e m p h a s i s o nt h e c o r r e c t c o g n i t i o n o f ”v i o l e n t p e r p e t r a t o r 一5 一 论特殊正当防卫 1 上j o 日 i罱 正当防卫是国家赋予公民的一项重要权利，在惩治和 防范犯罪中具有重要的作用，它作为一种私力救济的手段 来弥补国家刑罚权的缺陷，历来受到各国政府的高度重 视，因此，世界各国无不重视正当防卫的刑事立法。我国 9 7 年刑法对正当防卫的修改，更是成为刑法学界讨论的焦 点。7 9 0 法对正当防卫的规定采取的是有限防卫原则，它 在鼓励公民同违法犯罪行为做斗争的过程中，起到了积极 的作用，但也暴露出了一些问题。由于法律对防卫过当的 界定过于笼统，司法机关对“必要限度”掌握的过严，在 实际执行中因受害人或见义勇为者采取正当防卫行为造成 不法侵害人伤亡的，不但得不到法律的肯定，反而被追究 刑事责任，致使许多无辜者饱受刑狱之苦，诸多见义勇为 者望而却步，以免招致图圄之痛；更使一些违法犯罪者气 焰嚣张，胆大妄为，严重危害公民人身权利、财产权利和 一1 一 其他权利，也引起了暴力犯罪的剧增，使人们失去安全 感。鉴于此，考虑目前的社会实际状况，鼓励群众勇于同 违法犯罪行为做斗争，维护社会治安秩序，9 7 刑法对正当 防卫制度作了重大修改：l 、进一步明确了正当防卫的条 件。7 9 刑法第1 7 条第1 款规定：“为了使公共利益、本人 或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而 采取的正当防卫行为，不负刑事责任”。经修正：一是在 防卫的目的性上，增加规定了“国家”利益和“财产”权 利的内容。因为7 9 刑法规定的“公共利益”是否包国家利 益，不很明确，而国家利益又是最根本的利益，有必要加 以明确规定。财产权利是公民的一项重要权利，7 9 刑法规 定的“其他权利”是一项概括性的规定，它虽然也包括了 “财产权利”，但不突出，将“财产权利”从“其他权 利”中分离出来，并使之与“人身权利”并列规定，既适 应了社会主义市场经济发展的需要，又突出了法律对公民 财产权利的保护。二是将“而采取的正当防卫行为”修改 为“而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损 害的，属于正当防卫”，意在说明正当防卫行为是制止不 法侵害所必须的行为，这样界定使得正当防卫的内容更加 明确，更有利于对公民正当防卫权利的司法保护。2 、调 整了衡量防卫过当的标准。7 9 刑法第1 7 条第2 款规定：正 当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责 任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”经修正，改了三 处：将“超过必要限度”修改为“明显超过必要限 度”；“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”； 删去了“酌情”二字，从而降低了界定防卫过当的标 准，放宽了从宽处罚的要求，这充分考虑了7 9 刑法规定把 “超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手 段、强度和损害程度的相当上，不利于对正当防卫人的保 护 。实践证明，防卫行为的力度大于侵害行为是必要 的，有利于打击犯罪，保护公民的合法权益。3 、增加了 第三款的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、 绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行 为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事 责任”，此款规定充分考虑到了当前各种暴力犯罪猖獗， 不仅严重破坏社会治安秩序，而且严重威胁公民的人身安 全，使被侵害人在面临正在进行的暴力侵害时，很难辩认 侵害人的目的和侵害的程度，也很难掌握实行防卫行为的 强度。如果对此规定的太严，就会束缚被侵害人的手脚， 用道鸾主编刑法的修改与适用* 人民法院出版社出版1 9 9 7 年4 月第1 版第8 0 页 3 妨碍其与犯罪作斗争的男气，不利于公民适用法律武器保 护自身的合法权益。因此，9 7 刑法增加了这一款规定，对 一些严重破坏社会秩序，危及公民人身安全的暴力犯罪， 作了不存在防卫过当的特殊规定。相对于该条第1 款、第2 款关于一般正当防卫的规定而言，第3 款的规定确立了我 国刑法中的特殊正当防卫制度。这是我国正当防卫制度在 立法上的重大突破。特殊正当防卫的研究和司法实践都尚 在起始阶段，如何正确理解和适用特殊正当防卫的规定， 是当前一大课题。本文试图对特殊正当防卫的理论和实践 问题作一粗略探讨。 一、特殊正当防卫的称谓 ( 一) 观点介绍 称谓也就是名称，对法条的称谓是对法条的本质或重 要特征的高度概括。好的法条称谓就让人一目了然，片面 的称谓则可能是一种误导。对9 7 刑法第2 0 条第3 款规定的 特殊正当防卫制度，应该如何命名? 我国刑法学界对此尚 未取得一致的认识。概括起来大致有如下几种称谓： 1 、称为正当防卫。认为法条本身已经做了非常明确 的规定，即：“不属于防卫过当。”不属于防卫过当就是 正当防卫。换言之，“正当防卫”就是该款最准确的概括 和最确切的称谓。 2 、称为特别防卫权。认为该款规定“对于某些特定 的犯罪有权进行无限度的防卫而不属于防卫过当，从而在 总体上大大地扩张了正当防卫的范围，赋予了防卫人以更 大、更充分的防卫权”，从而认为该款规定了特别防卫 权。主张称为“特别防卫权”较妥 。 3 、称为特殊防卫权。认为该款规定实际上是对第l 款 的补充，“即进一步明确对正在进行的严重危及人身安全 的暴力犯罪采取防卫行为，不论造成何等严重的伤亡后 果，均属正当防卫，不构成防卫过当，防卫人不负刑事责 任”，并称之为特殊防卫权。 4 、称为无过当之防卫。认为该款规定“对正在进行 以暴力行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他危及人身 安全的犯罪行为，行为人为制止这种暴力侵害而造成不法 侵害入伤亡后果的，属于正当防卫，不属于防卫过当。这 实际上是规定：在这种情况下，正当防卫没有过当之余 地。换言之，属于无过当之防卫，这是第2 款防卫过当规 杨敦先、苏惠渔等主编新刑法施行中疑难问题研究与适用中国检察出 版社出版1 9 9 9 年4 月第1 版第2 4 8 页 胡驰、于志剐主编刑法问题与争鸣 第二辑中国方正出版社出版2 0 0 0 年j 月第l 版第2 9 3 页 马克昌主编犯罪通论*武汉大学出版社1 9 9 9 年6 月第3 版第7 6 3 页 。5 一 定的例外。 5 、称为有条件的无限防卫权。认为该款“是指公民 在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度 的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。”认 为称之为有条件的无限防卫权，更符合立法本意。 6 、称为无限防卫权。认为“根据我国新刑法第2 0 条 第3 款规定，是指防卫人为了使国家、公共利益、本人或 者他人的人身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、 绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害， 对不法暴力侵害者实施的即使是造成不法暴力侵害人伤亡 后果的损害行为，而享受不负任何刑事责任的一种权利。 ( 二) 观点评析 综观以上这六种对第3 款称谓之观点，都有各自的道 理，但笔者认为这些称谓都有一定缺陷。 第一种观点对正当防卫的称谓，强调新刑第2 0 条第3 款是前两款的补充，是正当防卫，是正确的，但它在反对 无限防卫权提法的同时，走向了另一个极端，使第1 款与 陈兴良主编刑法疏议中国人民公安大学出版社出版1 9 9 7 年3 月第1 版第9 8 页 丁慕英、李淳、胡云滕主编“刑法实施中的重点难点问题研咒* 丢律出版社 出版1 9 9 8 年7r f l 第1 版第4 0 4 页 胡驰、于志刚主编刑法问题与争吗第二辑中国方正出版社出版 2 0 0 0 年1 月第1 版第3 3 3 页 - 6 ， 第3 款的名称无丝毫区别，不利于保护防卫人的权利。既 然都是正当防卫，立法者根本没有必要单列一款，只须将 其归入第2 款，或者干脆不予规定。如果新刑法不设第3 款 或者对第3 款规定的防卫也要区分过当与否，那就等于回 到原有的立法模式上去，不能解决正当防卫实践中的困惑。 立法者正是基于对以往的教训，才把行凶、杀人、抢劫、强 奸、绑架等严重危及人身安全的特定暴力犯罪的正当防 卫，从第1 款中抽出来单设一款加以特殊规定，指出这种 正当防卫不属于防卫过当，对于公民大胆行使防卫权和司法 机关处理防卫案件都具有较强的可操作性，便于实现正当防 卫制度的立法宗旨。相对于第1 款的规定，第3 款针对正在进 行的特定暴力犯罪侵害，规定了特殊的防卫强度，具有自 己的特殊性，理应有自己特殊的称谓。此种观点不可取。 第二、三种观点称之为特别防卫权和特殊防卫权，是 目前法学界比较流行的观点。这两种提法很接近第3 款规 定的内涵，虽然很有代表性，但它们不是严谨的法律术 语，且这两种提法都不十分准确，因而是不可取的。 第四种观点称之为无过当之防卫。从字而意思上看 “无“是没有，“过”是指超过，“当”是指应当，整个 意思也就是没有超过应当限度的防卫，其实也就是正当防 7 一 卫，从严格意义上讲，任何正当防卫都是没有超过应当限 度的防卫。如果超过了防卫限度，就成了防卫过当，而不 应再是正当防卫。显而易见，此种观点，没有把第3 款规定 的本质特征概括出来，因而是不可取的。 第五种观点称之为有条件的无限防卫权。该称谓没有 揭示出第3 款规定的本质，且“有条件”中的条件与正当 防卫的条件很容易使人混淆。因而笔者认为这种概括也不 太科学。 第六种观点称之谓无限防卫权。这种表述很容易让人 误解成没有任何限制和限度的防卫权，不利于对实施暴力 犯罪者的人权保障。无限防卫权中的“无限”究竟是无限 制，还是无限度，单纯从其表述上来看令人费解，而实际 上，第3 款规定的是有限制性条件的正当防卫。什么是无 限防卫权? 无限防卫权是指法律赋予防卫人对不法侵害者 不受防卫的强度限制的处置权利。人们常在两种意义上 使用无限防卫权，一是指正当防卫可以反击一切不法侵 害，属于防卫范围问题，二是指正当防卫可以造成任何损 害，属于防卫强度的问题。从正当防卫的起源和发展来 看，人类最原始的自卫是受到侵害时的应激反应，可以说 陈兴良著刑法适用总论上卷法律出版社1 9 9 9 年6 月第】版第3 7 1 3 7 2 页 中国刑法词典* 学林出版社1 9 8 9 年6 月第l 版第2 3 7 页 一8 ， 是没有任何限制和限度的防卫，其防卫的正当性与否并没有 任何机关和个人进行评判，到阶级社会以后，人类开始规定 了正当防卫制度，人类的防卫不再是应激性的，而逐渐具有 了社会的属性。“它不仅受人类理性的支配，还要受法律的 制约”。关于正当防卫的规定，早在古代法典中就有了明 文记载。汉穆拉比法典( 约公元前1 7 9 2 年一1 7 5 0 年) 第2 1 条 规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋 之。”雅典法规定，妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸 夫。公元前五世纪古罗马的( ( 十二铜表法第8 表第1 2 条规 定：“如果夜间行窃就地杀死，则杀死他应认为合法”。 这些规定，实际上者包含了无限防卫的思想，即为了保护微 小的利益，也可实施不受强度限制的防卫行为。我国古代 周礼也记载：“盗贼军乡邑有家人杀之无罪。”对军乡 邑有盗贼之所以可杀之无罪，义疏原案注：“军中乡邑 有盗贼未劫，窃其财物及家人者，当时杀之则无擅杀罪 也。”，表述了同样的无限防卫权思想，唐律及以后的封建 法律中都有同样或类似的规定。公元6 世纪至l o 世纪的伊 斯兰刑法) ) 则更明文规定：“为了追回被盗物件，物主有权 陈兴良主编氍刑事法评论* 第2 卷中国政法大学出版社出版 1 9 9 8 i f 4 月 第1 版第2 4 5 页 赵长青主编新世纪刑法新观念研究人民法院出版社2 0 0 1 年4 月第1 版第1 7 7 页 9 日夜讯盗窃者，甚至将其杀死。”该条赋予了事后防卫权， 并对防卫的限度没有任何要求。随着资产阶级启蒙运动的蓬 勃发展，启蒙思想家们以个人主义为出发点阐述正当防卫的 性质，强调个人权利神圣不可侵犯，在保证社会上其他成员 享有同样权利的前提下，个人权利几乎没有其他任何限制， 任何人均不得以任何理由加以干预。在这种以个人权利为本 位的法律思想影响下，正当防卫作为保障本人的生命和财产 安全免受急迫不正之侵害的自力救助方式，被视为天赋人权 之一，是人的天然自卫权的恢复，因而也是不受任何限制 的。正如资产阶级启蒙思想家洛克所说：“当为了保卫我而 制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而 生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争 的权利，即杀死侵犯者的自由。”这直接导致了资产阶级 无限防卫权的产生。进入二十世纪以后，高扬个人主义的法 律精神被法的社会化所取代，个人本位开始转向社会本位， 以个人权利为出发点的法被以社会利益为出发点的法所取 代，无限防卫权被有限防卫权所代替。由此可见，我们不能 用早已为历史所抛弃的“无限防卫权”来为新刑法第2 0 条第 3 款冠名。并且该款规定的是不是无限防卫权呢? 可以肯定 ( 荚) 洛克 政府论* 下篇商务印书馆出版 1 9 6 4 年版第1 4 页 1 0 一 地说：该款规定的不是无限防卫权。理由如下： 首先，从正当防卫的历史考察可见，无限防卫权没有或 缺乏法益的均衡性。也就是说，防卫人实施防卫行为所保护 的法益和其所损害的不法侵害人的法益相差悬殊。根据无限 防卫的理论和实践，为保护微不足道的财产就可以致侵害人 于死地，它单纯保护防卫人的权益，置不法侵害入的一切权 益于不顾，置刑法的人权保障机制于不顾，是剥削阶级极端 个人主义思想的表现。根据我们的观点，正当防卫是对不法 侵害人以损害其某种权益的方式所实施的必要的防卫行为， 正当防卫所保护的合法权益正是受到不法侵害的权益。刑法 在侧重保护防卫人权益的同时，也应适当地保护侵害人的合 法权益，以避免对其造成不必要的损害。“在侵犯他人的人 与受到攻击的人的利益之间，尊重被侵害人的生命与身体利 益应当重于侵害者的生命与身体利益。”黑格尔曾经说 过：侵害( 攻击) 是对法的否定，而防卫是否定之否定。” 但不能因此否定了刑法的人权保障机能，特别是对侵害人 合法权益的应有保护。笔者认为，不法侵害的权益决定了 不法侵害的性质，在一定程度上也决定了不法侵害的强度 和缓急。如果不法侵害所危及的是人的生命权，那么不法 、卡斯东新特法尼等著，罗蛄珍译法国刑法善论精议*中国政法大学出 版社出版1 9 9 8 年6 月第1 版第3 5 4 页 1 1 侵害的性质则是杀人；就不法侵害的缓急而言，杀人显然 比盗窃的不法侵害更加急迫。正是基于此，新刑法第2 0 条 第3 款仅仅规定对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯 罪，才可用对不法侵害人造成重伤、死亡的方法进行防 卫。由此可见，这种防卫行为所保护的合法权益和防卫行 为所侵害的不法侵害人的权益是大体相当的，受到保护的 法益之间不存在不均衡性。 其次，无限防卫权的“无限”，是指没有必要的限度 约束，即刑法对防卫人的防卫手段、防卫强度、防卫后果 等不做任何限制，这是无限防卫的又一特征。新刑法第2 0 条第3 款是肯定这样的情形；在符合特殊规定的条件下， 实施正当防卫，即使造成不法侵害人重伤、死亡( 因为结 果同不法侵害程度、缓急相适应) ，也不属于防卫过当， 从而不负刑事责任。这肯定了它是第1 款正当防卫的一种 特殊类型。但不能据此认为新刑法规定的是有限度地承认 无限防卫权，也不能将其等同于无限防卫权。这是因为， 无限防卫权无视国家刑罚权的存在，无异于以“私力”侵 犯“公力”，不仅有悖于刑法对正当防卫的立法宗旨，也 极易破坏法治。 何录松主编新刑法全书中国人民公安大学出版社出版1 9 9 7 年3 月版第1 7 s 页 1 2 再次，对新刑法第2 0 条第3 款冠以“无限防卫权”， 会造成不良的社会影响。无限防卫权片面强调对防卫人权 利的保护，置犯罪嫌疑人的一切权利( 包括生命权) 于不 顾。它不但会将法律赋予公民的正当防卫权演变为私刑， 导致正当防卫权的滥用，而且会刺激犯罪嫌疑人实施更加 严重的犯罪行为。根据无限防卫权的概念，犯罪嫌疑人的 一切权益将无从保障，于是他会在有充分心理准备的情况 下，不计一切后果地疯狂实施犯罪行为。我国9 7 刑法是现 代刑法立法思想的反映，如果以“无限防卫权”加以命 名，则有损于其历史进步性。 笔者认为，对一个法条的称谓既要揭示出法条的内涵 与外廷，又要在表述上明确、精炼、有科学性，让普通人 一看就知道该法条所关注的核心问题。结合新刑法条2 0 条 第3 款的规定，笔者认为称其为特殊正当防卫，比较恰当。 第一j 本款规定的仍然是正当防卫，表明正当防卫的 有关规定仍然适用，只是对一些严重破坏社会秩序，严重 危及公民人身安全的暴力犯罪，作了不存在防卫过当的特 殊规定。其特殊性就是这些犯罪都是严重危及人身安全 的犯罪，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辩认侵 李淳、王尚新主编中国刑法修订的背景与适用法律出版社出版 1 9 9 8 年1 月第l 版第3 5 页 1 3 害人的目的和侵害程度，也很难掌握实行防卫行为的强 度，如果对此规定得太严，就会束缚被侵害人的手脚，妨 碍其与犯罪作斗争的勇气，不利于公民用法律武器保护自 身的合法权益。 第二，特殊正当防卫，是在刑法专有名词正当防卫之 前加了“特殊”二字，“特殊”不是“无限”的，也不是 “绝对的”，而是有条件的，既表明特殊正当防卫是正当 防卫的一种特殊规定，又让人一目了然，便于掌握，不误 导人。且我们在概括第1 款内容时，一般直称之为正当防 卫，而不是正当防卫权，从刑法规定来看第1 款与第3 款之 间实质有某种对应关系，二者是相比较而存在的，从此角 度考虑，对第3 款概括为特殊正当防卫更为妥切。 第三，本款规定的正当防卫是无限度的正当防卫，并 不是无限制的正当防卫。无限度是特殊正当防卫的一个重 要特征。 第四，本款规定的无限度正当防卫必须是在特定范围 内，即必须是对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑 架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪所采取的防卫行 为。若超出此范围则不能适用本款。由此我们可以看出本 款规定的是有条件而无限度限制的特殊防卫权。外国刑法 中也有类似的规定。例如，罗马尼亚刑法典，第4 4 条第2 款规定：“由于恐惧、自卫超过了应与危险的严重程度相 适应之限度的，也认为是自卫。”法国刑法典第1 2 2 6 条 规定：“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫： 1 、夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所之行 为者；2 、对盗窃犯或者暴力抢劫进行自我防卫者。”又 如印度刑法典第1 0 0 条规定：“对故意杀人、故意伤害、 强奸、绑架、抢劫、夜间破门侵入房屋、放火等侵害行 为，防卫人可以致侵害人伤害直至死亡。”我国刑法在 修订中，正是参考了国外关于特殊防卫的立法例，并根据 我国同犯罪作斗争的实际情况加以明确规定。 关于特殊正当防卫与一般意义上的正当防卫的关系问 题，笔者认为，它们既相互联系、又互相区别。其联系表 现在以下几个方面：从主观方面来看1 ，两者成立的目的 条件都是为了保护合法权益；从成立基础条件来看，两 者都必须有不法侵害的事实存在；从成立的时机条件 看，都是必须不法侵害正在进行；从成立的对象条件 看，都是必须针对不法侵害者本人实施。它们的区别表现 在：一般意义上正当防卫的不法侵害既包括犯罪行为， 参见方蕾等编译外国刑法分解汇编( 总则部分)国际文化出版公司 9 9 8 年1 2 月版第1 1 5 1 1 6 页 一1 5 也包括较为严重的违法行为，范围较广；特殊正当防卫的 不法侵害只限于犯罪行为，而且只限于刑法所规定的特定 的暴力犯罪行为，即只能对正在进行行凶、杀人、抢劫、 强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪行使特 殊防卫权；一般意义上正当防卫的不法侵害针对的权益 较为广泛，不仅包括人身权益，而且包括财产权益以及其 他权益；而在特殊正当防卫中，不法侵害针对的权益中必 须有重要的人身安全。 总之，特殊正当防卫是相对于一般意义上的正当防卫 而言的。它是指防卫人为了使国家、公共利益、本人或他 人的人身权利、财产权利或其他权利免受正在进行的严重 危及人身安全的暴力犯罪侵害而享有的对暴力犯罪侵害人 的一种没有限度要求的正当防卫权利。刑法规定，实施这 种正当防卫行为造成不法侵害人重伤、死亡的，不属于防 卫过当，不负刑事责任。 二、特殊正当防卫的作用 特殊正当防卫制度的产生，以社会的需要为其基础。 在市场经济条件下，一方面，人们的自由度增加，经济空 前繁荣；另一方面，社会自控能力有所下降，严重危及人 身安全的暴力犯罪上升，危害严重。7 9 刑法对正当防卫的 规定比较保守，“对于正当防卫权如何不被滥用考虑的 多，而对于怎样鼓励公民积极行使防卫权，同不法侵害行 为作有效的斗争考虑的少”这就导致了公民在不法侵害 面前，往往顾虑重重，不敢或不愿拿起防卫的法律武器， 勇敢地同不法犯罪行为作斗争，不敢理直气壮地行使法律 赋予的正当防卫权。有的入在不法侵害面前，只要没有危 及自己的利益，就不愿介入，袖手旁观，能避就避；有的 虽然在严重危及人身安全的暴力犯罪面前，能够见义勇 为，奋起同歹徒作斗争，在打死打伤了犯罪分子以后，并 不认为自己在行使正当防卫权，而认为自己犯了法，心理 障碍严重；还有的受害人或见义勇为者，采取正当防卫行 为造成不法侵害人伤亡的，不但得不到法律的肯定，反而 被追究刑事责任。7 9 刑法关于正当防卫制度的规定，在一 定程度上不利于同犯罪行为，特别是同严重暴力犯罪行为 作斗争，降低了公民的社会责任感和正义感，造成了不良 的社会效果。 为了改变这一状况，将本来业已存在但不甚明朗化的 正当防卫，做一特殊规定，予以明确和强调，就是应然之 举了，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同暴力犯罪作斗 段立文对我国传统正当防卫观的反思* 栽刑事法学中国人民大学书报 资料中心1 9 9 8 年9 3 期第1 7 页。 1 7 争，促进社会治安和社会风气的好转。对于暴力犯罪分子 而言，特殊正当防卫制度的规定使其产生畏惧感，不敢轻 举妄动，以身试法。可以说，特殊正当防卫对暴力犯罪分 子具有很强的威慑力量，凡是在这些犯罪中被致重伤或死 亡的侵害人，纯粹是咎由自取，自食其果，这无形中加强 了刑法的一般预防功能。 但是，有人担心特殊正当防卫权的行使会损害刑罚权 应由国家统一行使的原则，认为该项权利的确立，“扩大 了公民的防卫自由，但以警察、监狱等暴力工具为后盾的 国家刑罚权均无法解决问题，靠私力救济的公民个人的无 限防卫权能解决吗? ”这种担心是不必要的，这种担心 在于没有正确把握国家刑罚权和特殊正当防卫权的关系。 刑罚权是国家运用刑罚的权力，统治阶级为了维护、巩固 自己的阶级统治，需要以刑罚对付犯罪，以加强威慑力 量，因此，有统治权就必然有刑罚权。特殊正当防卫权和 国家刑罚权表面上有相似之处，如特殊正当防卫权的行使 可以造成暴力犯罪人重伤、死亡的重大损失，而刑罚也可 以剥夺犯罪分子的自由、财产、甚至生命。但这两种权力 具有本质的区别，刑罚权行使的主体是人民法院，对其适 阮传胜无限防卫权刑事立法化质疑载刑事法学* 中国人民大学书报资 料中心出版 1 9 9 9 年第1 期第2 9 页 一1 8 用表现出国家对犯罪分子行为的否定评价，它通过对犯罪 分子的惩罚、教育，达到特殊预防和一般预防犯罪的双重 目的。而特殊正当防卫是公民对正在进行的特定暴力犯罪 实施的防卫行为，是一种救济措施，其根本目的是使重大 合法权益免受正在进行的侵害。惩罚犯罪是国家刑罚权的 主要内容，而特殊正当防卫作为公民的一种合法的救济权 利不包含任何的惩罚的因素，它具有的只是制止暴力犯罪 侵害，保护合法权益的性质。 有人认为，“无限防卫权在法律上的确立，无疑冲垮 了防卫人最后一道心理防线，使其会在情欲或利害关系的 支配下，产生强烈的报复心理而不顾一切进行防卫，直至 置被防卫人于死地而后快，这岂不是法律对血腥复仇的公 开认可和纵容吗? 法律在制止一种暴力犯罪的同时，又公 然提倡允许另一种更为严重的暴力犯罪，这样的法律，还 能够在民众心目中树立起法律神圣不可动摇的权威，从而 使民众爱法、守法吗? ”果真如此，则正当防卫行为早 已转化为故意犯罪了，防卫人不是在行使正当防卫权，更 谈不上特殊防卫权了。特殊正当防卫也是防卫意图和防卫 行为的统一，而不应片面地理解它，只见树木不见森林， 胡驰、于志刚主编 刑法问题与争鸣第二辑中国方正出版社出版 2 0 0 0 年1 月第l 版第3 7 1 页 1 9 只看现象不看本质。上述情形中的防卫意图已经转化为犯 罪意图，防卫行为也转化为犯罪行为。易言之，刑法对特 殊正当防卫不是没有条件限制的，它决不允许防卫人为所 欲为，关于这一点将在后文加以论述，在此不多言。上述 观点从根本上混淆了特殊正当防卫和国家刑罚权的区别， 是不可取的。 那么特殊正当防卫是不是“私刑”呢? 答案也是否定 的，有观点认为：“对暴力犯罪侵害者可实行无限防卫， 死伤勿论，这实际上表示国家对几类特定的暴力侵害者不 再行使刑罚权，或者说，已将这种刑罚处置权交予私人， 这就会产生国家放任某些私刑报复行为的错误导向，不符 合法制社会的要求，”并担心地下结论说：“可能助长私 刑报复之风”。这不但把国家刑罚权和特殊正当防卫混 为一谈，而且将“私刑”同特殊正当防卫相混淆。什么是 私刑? 私刑是私人复仇的替代物，是历史上正当防卫发展 的阶段之一。在古代，对于公罪，由国家行使刑罚权。而 对于私罪，即违法加害于他人的人身或财产的行为，国家 将部分就地惩处的私刑权交由私人行使。因此，在当时， 私刑是私人代替国家惩罚权，具有合法的形式。特殊正当 胡驰、于志刚主编刑法问题与争鸣* 第二辑中国方正出版社出版 2 0 0 0 年1 月第l 版第3 5 0 页 一2 0 防卫只限于正在进行的特定暴力犯罪，与私刑的事后性具 有天壤之别。犯罪行为正在进行时，造成侵害人重伤、死 亡的，会不会存在私刑报复呢? 笔者认为不会。特殊正当 防卫具有自己的法定构成条件，它们决定了该行为首先应 是正当防卫行为。如果行为人的侵害当时已不具有严重危 及人身安全的性质或侵害人已经放弃侵害行为，被侵害人 还故意地予以重伤、死亡的“防卫”，则被侵害人的这一 行为不具备正当防卫的法定规格，转化为危害社会的行为 了，所以，我们无须担心特殊正当防卫会导致“私刑”， 更毋庸担心它会削弱国家刑罚权。 我国刑法中的特殊正当防卫权，作为公民的一项特殊 的正当防卫权利，具有重要的社会政治内容，是公民同严 重危及人身安全的暴力犯罪作斗争的极其重要的一项法律 武器。为了对特殊正当防卫的性质有一个更为深入的认 识，有必要讨论一下它的社会作用。 ( 一) 特殊正当防卫有利于加强刑法的人权保障机能。 刑法的人权保障机能是刑法机能的一个方面，是刑法 对于人权的保护作用。人权与自由相关涉，它意味着个体 作为社会的一个单元在国家、社会中应具有价值和尊严。 人权标明了国家权力的边界，对立法机关的权力设置了一 2 1 种限制，要求政府尊重人的尊严，即使这样做使政府不高 兴。这种义务一一这正是人权的基本内容_ 一应当能够得 到独立司法的保障。刑法中的人权包括被害人的权利、 被告人的权利、犯罪人的权利以及一般公民的权利。被害 人的权利，主要是指被害人的实体权利，即其合法权益不 受非法侵害的权利，它既是刑法社会保护机能的一个方 面，又是刑法人权保障机能的重要内容。有学者认为： “被害人的权利确实是刑法保护的对象，但并不是刑法的 人权保障的意蕴，而是刑法的社会保护的内容。因为被害 人虽然也是个人，但他是作为社会人而存在的。当犯罪行 为侵害了被害人的权利时，实际上也是侵害了社会整体， 因而具有了社会危害性。刑法通过惩罚犯罪保护被害人的 权利，应当属于刑法的社会保护机能之内容”。从刑法 惩罚犯罪、刑罚具有事后性的基点出发，这一观点是完全 正确的。但从刑法规定正当防卫制度、紧急避险制度的立 法宗旨来看，这一认识有失片面，因为惩罚犯罪不是刑法 的根本目的，保护合法权益才是其根本的目标。被害人的 权利如同一般人的权利一样，都属于人权的范围。被告人 ( 瑞士) 托马斯弗菜纳著 “人权是什么? * 中国社会科学出版社出版 2 0 0 0 年1 月第1 款第3 页 陈兴良著刑法的价值构造中国人民大学出版社出版1 9 9 8 年f 0 月第j 版 第1 3 6 页 2 2 的权利，在此指被告人的实体权利，即被告人受到依法公 正处理，免受法外之刑的权利。犯罪人的权利是一种特殊 的人权，指其享有人道主义待遇的权利，不受酷刑折磨的 权利等。即使是被判处死刑的犯罪人也享有一定的人权。 一般人的权利是指所有公民不受犯罪行为侵害以及不受国 家机关权力非法侵害的权利。可以说刑事法保障的更深层 次的含义在于全体公民的个人权利的保障，正是在这个意 义上，刑法不仅是犯罪人的大宪章，更是公民自由大宪 章。正如日本刑法学家庄子指出的：刑法的人权保障机能 由于保障的个体不同，实际作用有异，具有作为善良公民 的大宪章和犯罪人的大宪章两种机能。只要公民没有实施 刑法所规定的犯罪，就不能对该公民处以刑罚，在此意 义，刑法就是善+ 良公民的大宪章。刑法作为犯罪人的大宪 章，是指在行为人实施犯罪的情况下，保障罪犯免受刑法 规范以外的不正当刑罚。因此，刑法的人权保障机能体现 的是刑法对公民个人( 包括被告人和其他公民) 的权利的 有力保障。 特殊正当防卫权的确立，加强了刑法的人权保护机 能。首先，一般公民的人权以及被害人的人权是刑法重点 转引自陈* 良主编刑事法总论* 群众出版社出版2 0 0 0 年1 月第l 版第2 8 8 页 2 3 保护的内容。在公民面临严重危及人身安全的暴力犯罪侵 害时，如果不允许其实施特殊正当防卫权，势必会造成公 民合法权益的严重破坏，甚至连其生命也难以保证。孟德 斯鸠指出：“在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。 他们不必攻击，只要向法院申请就可以了。只有在紧急情 况下，如果等待法律的援助，就难免丧失生命，他们才可 以行使这种带有攻击性的自卫权利。”“公力救助是保 障公民人身和财产安全的一般形式，而自力救助则是在公 力救助有所不济的紧急情况下，为保障人的生命和财产安 全而采取的暴力手段，是保障公民人身和财产安全的特殊 形式。” 特殊正当防卫权的行使尤其体现了这一点。刑 法对犯罪人的惩罚具有明显的事后性，不能及时保护公民 的重要合法权益。因此，赋予公民以特殊正当防卫权作为 一种重要的救济无疑加强了刑法对公民人权的保护。其 次，特殊正当防卫的适用，不会损害对被害人、犯罪人的 权利的保护。有学者认为，特殊正当防卫权的确立“无疑 违背人权概念的公正性。在其行为尚未受到司法审判之 前，他的生命权、身体权以及其他基本的人权已被防卫入 任性地加以处置了。此时的防卫人，不仅是犯罪行为的裁 ( 法) 盂德斯鸠k 论法的精神( 上卷) 商务印书馆出版1 9 6 1 # 版第1 3 7 页 陈兴良著本体刑法学商务印书馆出版2 0 0 1 年8 月第l 版9 4 3 3 页 2 4 判者，而且是惩罚犯罪人的行刑者，他甚至可以剥夺人的 生命权”。这一担心的出现，显然是由于对特殊正当防 卫的本质有着不正确的认识，对特殊正当防卫的构成有着 不全面的理解，认为防卫人对任何暴力犯罪都可以毫无限 制地置被害人于死地，认为公民享有无限防卫权。前面已 经阐明了这种观点的不科学性，不再赘述。可以得出结 论，特殊正 - 3 防卫权只要适用得当，在加强对被害人、一 般公民人权保障的同时，不会损害、危及被告人、犯罪人 的合法权利。 ( 二) 特殊正当防卫有利于加强刑法的公正价值。 什么是公正? 当法律授予人们应该享有的权利和不授 予人们不应该享有的权利时，法律是公正的；反之，如果 法律不授予人们应该享有的权利或者授予人们不应该享有 的权利时，就是不公正的。正当防卫是公民为了保护国 家、社会、个人利益，在紧迫情况下，同正在进行不法侵 害作斗争的权利。这种权利的行使公民需要付出相当的代 价、承担很大的风险。如果权利行使不当，就会受到不法 犯罪分子的更大侵害，或者因为过当被司法机关按犯罪处 陈* 良主编刑事法