（法律史专业论文）英国普通法与衡平法之比较研究——以救济方式为视角.pdf

内容提要 普通法( c o l n l r ll a w ) 与衡平法( e q u i t y ) 同是英美法系国家法律的 两大渊源，两者与制定法( s t a t u t el a w ) 一起架构了整个英美法系国家 法律的框架。普通法是指1 2 世纪前后由英国的普通法院创立并发展起来 的一套通行于全国的法律规则；衡平法则是英国于1 4 世纪左右由大法官 在审判实践的基础e 发展起来的一整套法律规则，因其以“公平”、“正义” 为基础，故名。 普通法与衡平法在许多方面都存在着差异，国内外学术界对普通法与 衡平法的比较这一课题的研究也较多，但是多以宏观的角度全面地进行比 较。本文则旨在从细微处入手，单就两者的救济方式进行细节上的比较。 普通法的救济方式很少，主要就是损害赔偿金( d a m a g e s ) ，这种救济 方式在简单商品经济时期很实用，体现其快捷，简便，适用范围广之特点； 衡平法是在英国经济结构趋于复杂化的时期诞生的，彼时遭受损失的人已 不满足于金钱上的救济，他们索求的是更多样的，更具体的，更有针对性 的救济，于是衡平救济应运而生。普通法与衡平法并存了数世纪，普通救 济与衡平救济也同台竞技了数世纪，为什么单一的损害赔偿金最终并没有 被多样灵活的衡平救济取代? 为什么衡平救济始终位列候补席? 1 8 7 5 年 之后，普通法与衡平法融合，不再有普通法院与衡平法院之分，那普通救 济与衡平救济的适用情况又是怎样? 进入2 1 世纪，各式各样新的诉讼形 式出现，普通救济与衡平救济又怎样来适应这些新的情况，怎样为遭受损 失的人谋求最大的公平? 这些问题都是本文想要论述与探讨的问题。 本文主要包括以下六个部余 引论主要梳理普通法和衡平法产生发展的大体脉络，简单介绍两者的 主要特点，并指出救济是整个英国法体系中非常重要的个环节，而通过 对救济方式的理解和研究可以对普通法与衡平法之间的关系有较为直观 的了解和认识。 第一部分主要是介绍普通法和普通法上的救济以及普通法经过全盛 期后遭遇到的巨大困境。1 0 6 6 年，诺曼公爵威廉征服英国，建立诺曼王朝， 英国进入封建时期，而英国法也自此正式登上历史舞台。从威廉一世执政 到爱德华一世执政这两百余年的时间是英国的普通法产生和发展的时期 威廉一世，亨利世，亨利二世以及爱德华一世这几位有作为的国王对普 通法的产生和发展起到了不同程度的推动与促进作用，使之得以在罗马法 复兴的巨大浪潮下独辟蹊径，形成了独特的概念，原则和理念。普通法上 的救济方式是损害赔偿金，这种方式尽管单一，但是在简单商品经济时期 却具有无与伦比的广泛适用性，几乎可以适用于当时可能发生的所有案 件。随着社会的发展，经济的增长，这种单一的救济方式逐渐无法满足人 们的救济需求，加上普通法在程序和内容上的缺陷，普通法的发展遭遇了 前所未有的困境，这些困境单凭普通法自身的调节已无法应对，急需外力 介入来使普通法度过这个难关。 第二部分首先分析了衡平法兴起的原因与过程，指出它是肩负着补普 通法之不足这使命而诞生的其后介绍了衡平法上的几种救济方式，包 括特别履行，禁令，接管人，废除，改正以及返迅最后分析了衡平法的 特点，作用以及地位，指出衡平法尽管具有简便和灵活的特l 陛，在应对新 型案件的场合显得游刃有余，尽管在出色地完成t # i 、普通法之不足的历史 使命的基础匕还通过自身的发展推进了整个英国法的发展，尽管拥有相对 普通法来说更多样且更具针对陛的救济方式，更好地满足了人们的救济需 求，但是却始终处于“从规则”的地位，就算在1 6 1 5 年与普通法的正面 交锋中取得了胜利，却还是无法取普通法而代之，反而逐渐吸收了普通法 的遵循先例原则，最终成为了英国判例法的一部分。 第三部分首先简单介绍了1 8 7 5 年普通法与衡平法的融合，英国结束 了数百年来两种法院体系并存的司法体制，通过司法改革将普通法院和衡 平法院融入同一个法院体系下在这部分后面的篇幅中，笔者以两个较 为典型的案例为例分析了普通救济与衡平救济在1 8 7 5 年后的适用情况， 并指出尽管普通法与衡平法两大渊源在理论上业已融合，但是这种融合其 实仅仅是形式上的融合，普通法与衡平法的区别仍然存在，尤其是在救济 方式的适用方面。 第四部分主要是以案例分析的形式来展示普通法和衡平法进入现代 之后救济方式的改进和创新。尽管普通法因稳定而僵化，但是它仍在救济 这一环节上竭力改进以适应新的时代发展要求，笔者通过契约法和侵权法 领域的几个典型案例指出普通法在救济方式方面的改进是卓有成效的，但 是因普通法之特性，这种改进不可避免地只能以循序渐进的方式缓慢进 行。而灵活的衡平法在这方面的成就则是可以以“辉煌”来形容，笔者以 玛利华禁令和安东皮勒命令这两个典型的案例分析了衡平救济的适用规 则在现代的创新，指出衡平法仍在很尽责地履行其使命，以快捷和灵活来 弥补着普通法改进的缓慢。最后，笔者指出，不论是普通法稳定而缓慢的 改进还是衡- t - - 法果断而富于灵性的创新，都是为了更好地适应时代的发展 要求来为当事入谋求最大的公平 本文的结语部分主要概况总结了本文的主要内容和观点，重申了可以 将对救济方式的研究作为探寻英国普通法和衡平法之间关系的视角，并指 出1 9 世纪司法改革对普通法和衡平法进行的融合使得两者能够更好地发 展和相互影响而普通法和衡平法各自的特性和两者之间的特殊的关系又 使得英国法能够协调发展，既维系着英国人引以为傲的历史连续性，又，使 之能够及时地做出调整与改进，从而始终能赶上时代的步伐。 a b s t r a c t c o n m 瑚l a wa n de q u i t ya t et w ol e 斟s o u r c eo fa n g l o - a 谢c a nl e g a l s y s t e m ；t h e y 幢触恤f r a m eo f a n g l o - a m e d c a nl e g a ls y s t e mt o g e t h e rw i t h s t a t u t el a w c o m m o nl a ww a sc r e a t e da n dd e v e l o p e db yc o m m o nl a wc o u r t s a b o u t1 2 c e n t u r y , i t sas e r i e so f r u l e sa p p l i e da l lo v e rt h e 啷e ( i u 毋擞嘴 a n dd e 嗍嘲b a s e d0 1 1t h e 珥剃c 鹤o fd m n c 冶l l o r sa r o u n dl 铲o e 啷i t s c 昌i l l e d 枘b 站m i 谯b a s e a e q u u m b o n u m c o m n l o nl a wa n de 【i i | i l yh a v em 鼬l yd i f f e r 嘲t h e r ew e l ea 咧d e a lo f r e s e s 眦h e s0 1 1t h ep r o b l e mo fc o n - 驴n yo fc o m m o nl a w a n d e ( i u i 劬b u tm o s t l y w 懿i n t h e v i e w o f 恻c a l l y , i n t h i s e s s a y , f l a e a u t h o r w a n l s t o c h a n g e t h e v i e wi n t om i c r o c o s m i c ，t h e i rr e m e d i e so n l y t h e o n l yr e m e d yo f c o m m o n l a wi sd a m a g e s ，w h i c hw a sc h a r a c t e r i s t i co f s w i l l , c o n v e n i e n ta n dw i d e l ya p p l i e di ns i m p l ec o m m o d i t ye c o n o m y 缸蛾 e q u i t ya f p e 珊e d w h i l et h ee c o n o m i c a ls m l c t u r eo fe n g l m a dt e n d e dt o c o m p l i c a t i o n , p e o p l ew h o 嗣a f f e r e dl o s sw o n tb es a t i s f i e dw i t hd a m a g e so n l y , t h e yn e e d e dt h er e m e d i e sw e r ev m o n s , m a t e r i a l e q u i t ym o s ei ns u c hs i t u a t i o n c o m m o nl a wa n d c e n a a i e s ；t h e i r 糟蜘e d j 髂a l s oc o m p e t e dw i t he a c ho t h e rf o ral o n gp 两o dw h y w a sn o td a i l a g e sr e p l a c e db y e q u i t a b l er e m e d i e s ? w h yd i de q u i t a b l er e m e d i e s w e r ea l w a y ss i u m u ib ea l la l t e m a t e ? a f t e r0 0 1 1 1 i n o nl a wa n d e q u i t y s y n e 捌i n 1 8 7 5 t h e r ew e r en od i s d l l c 6 b e t w e e nc o m m o nl a wc o u a s a n dc h a m e r yc o u r t , h o wa b o u tt h ea p p l i c a t i o no f t h et w or e m e d i e s ? l h e r ew e r e av a r i e t yo fn e wf o n mo fa c t i o na r o s ei n2 1 童c e n t l j r y 9h o w 枷t os e e kt h e b i g g e s t f a i rf o rp e o p l ew h os u f f e r e dl o s s ? a l lo f a b o v e q u e s t i o b s 躺t h ea t m a o r p l a n s t od i s c u s si nt h i se s s a y i i n f i se s s a yc o n s i s t so f s i xp a r t s , w h i c ha r ea sf o l l o w s ： t h e p r e f a c ei sac o n c i s ei l m o & r et ot h eh i s t o r i e sa n d g a t l s e so fc o m m o n l a wa n de q u i t y a tt h ee n do f t h i sp e r t , t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tr e m e d yi sav e r y i m p o r t a m l i n k o f t h e w h o l e l e g a l s y s t e m , w e c a n r e c o g l a i 揸l h e r e l a t i o n s h i p o f t h e t w ol e g a ls 0 嘲d i 神b yr e s e a r c h i n go f i t t h ef i r s tp a r ti sd e a l j l l gw i t hc o n 3 r l l o nl a wa n di t sr e m e d y , a l o n gw i t ht h e 4 d i l e m m aw h i c hc o m m o nl a wc o n f r o n t e da f t e r 趣h e y d a y i n1 0 6 6 1 l 硷c o l x l u e r o r w i n i 锄l a n d e de n g l a n da n ds e tu pn o r m a nd ，憎s 劬e h l g l a n de r l t e l 谢f e u d a l p e r i o d , e n g l i s hl a w h a di t so w nh i s t o 搿h e n c e f o r t h m2 0 0y 粥f r o m l 汹 it oe d w a r d1w e r et h ee r ao f t h eb i r f l la n d d e v e l o p m e n to f c o m m o nl a w t h e s e g i n g s ，lw d l i a mi ，h e n r yi ，h e n r y ，e d w a r di ，i i n p u l s e da n da c c e l e r a t e dt h e d e v d o p m e n to fc o m m o nl a w p a r t l yb e c a u s eo fl l a e s ee x c e l l e n t 咖i 1 1 翻j 嘟 c o m m o nl a wd e v e l o p e di nav e r yd i f f e r e n tw a yf r o mr o m a n l a w a n df o r m e da l o to fd i s l j i 吲瞳、，ec o n c e p t i o n s , p r i n c i p l e sa n dl e g a l 簧魄d a m a g e s , w h i c ht h e o n l y 托嘞o fc o m l n o nl a w , w d ss i n g l e n e s s b u th a du n a p p r o a c h a b l e a p p l i c a b i l i t yi nt h es i m p l ec o m m o d i t ye c o n o m i c 石蛾i tc o u l db ea p p l i e di n a l m o s ta l lc a s e s a s1 l l eg r o w i n g o f e c o n o m y , t h eo n l y t y p eo f r e m e d yc o u l d n t s a l i s f yw i l hp e o p l ea n ym o r e , i na d d i t i o nt h ei n h e r e n td e f e c t s ，c o m m o r ll a w c o n f r o n t e dah u g ed i l e m m aw h i c hi ti i c v c rm e tb e f o r e n 聆d i l e m m ae o u l d n tb e d e a lb ye , o m m o nl a w o n l y ；i tn e t 3 d e da o u t s i d ef o r c et oc o p ew i l t l a tt h eb e g i n n i n go ft h es e c o n dp a r t , t h ea u t h o ra n a l y z e st h el e a s o l l sa n d c a u s eo f f l a er i s eo f e q u i t ya n d p o i n t so u te q u i t yh a ds h o u l d e r e dam i s s i o ns i n c ei t w a sb o n l ：c o m p l e m e n tc o n l m o n l a w t h e r e a t t e r , t h ea u t h o ri n l r o d u c e ss i xt y p e s o fe q u i t a b l er e m e d i e s , i n c l u d i n gs p e c i f i c p e r f o r m a n c e , i n j u n c t i o n , r e c e i v e r , r e s c i s s i o n , r e c t i f i c a t i o na n dr e s t i t u t i o n a tt h ee n do f t h i s 毗t h ea u t h o ra m l y e s e q u i t y sf l l 删o na n ds t a t i o n a l t h o u g he q u i t yw a sc o n v e n i e n t , f l e x i b l ea n dw i t h s k i l la n de a s ew h i l ed e a l i n gae a s e a l t h o u g hi t a c c o m p l i s h e di t sl n i s s i o n e x c e l l e n t l ya n d , 如抵p r o m o t e dt h ed e v e l o t 蛐e n to ft h ew h o l ee n g l i s hl a w , a l t h o u g hi t c o u l do f f e rt h em n e d i e sw h i c hw e r ev a r i o u s l ya n dw i t hn m p e 州晾獭i t p l a c e d a s u b - r u l e p o s i t i o n a l l t h e t i m e e v e n i t d e f e a t e d c o m m o n l a wi naf a c e - t o - f a c ec o n l r o v e r s yi n1 6 1 5 ，i tc o u l dn o tr e p l a c ec o f l l m o l ll a w a n y w a y , a n di n s t e a d , i ta b s o r b e dl h e s t a r ed e c i s i s p r i n c i p l ef r o mc o m m o nl a w a n d t o b e a p a r t o f e n g u s h s e l a w 砒l a s t 1 h et h i r dp a r ti sd i v i d e di n t ot w od 蹈魄豇聆f i r s tp a r ti n t r o d u c e st h e c o n t u e t l c eo f c o n l m o nl a wa n d e q u i t yi n1 8 7 5 ，w h i c hf i n i s h e d t h ec o e x i s t e a 船 o ft w od i f f e r e n tp d ( 飘h 瞄i nt h e o r y a tt 1 1 el a s tp a 心t h ea u t h o r 缸l a l y z e st h e a p p l i c a t i o no f t l l 屺t w om n e d i e sa t t e r1 8 7 5b yt w ot y p i c a l s e sa n dp o i n t so u t t h o u g hc o m m o nl a wa r i de q u i t yw e r em e r g e di nt l l 。0 嘞t h e r ew e r ep l e n t y d i s t i n c t i o n s o f t h e m i n p r a c t i c e , e s p e c i a l l y i n r a n e d y f i e l d 1 1 f o u r t hp a r ti st os h o 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m e r g sa n di n n o v a t i o n sp o i n t st ol h es 砒n e o b j e c t ：a d a p tl h e m s e l v e st on e w a aa n dt os e e kl h eb i 蹭e s tf a i rf o rp e o p l ew h o s u f f e r e dl o s s 1 h ep o m c r i p ti sa $ u 1 b n a r yo f t h e 螂t h ea u l h o rr e s t a t e sl h a t 删 t h er e l a t i o no f c o m m o nl a w a n d e q u i t yb vs t u d yo f r e m e d i e si san o v e la n dv i s u a l w a y t h e n , t h ea u t h o r p o i n t so u t t h ec o i l n 嘲o f c o m m o nl a w a n de q u i t ym a d e t h e i r d e v e l o p m e n t ss w i l l e r a n d h e a l t h i e r a t t h e e n d o f t h i s p a r t , t h e a u t h o r c o n l e 8 t oac o n c l u s i o n ：f i l e 趣a s f o rf - n e g 曲l a wsd e v e l o p m e n ti si np h a s ei sf f l a tl h e w a i t so f c o l l r l l o nl a wa n d e q u i t ya n d t h e i r r e l a t i o n s h i pw h i c hk e p tl h ec o n t i n u i t y o f e l 蝴l a w a n d m a d e i t k e e p u p w i t h t i m e 6 引论 英国法具有独特的法律结构，普通法、衡平法和制定法共同架构起整 个英国法律体系，而前两者是英国法最具特色的法律渊源。普通法先于衡 平法两个世纪形成，经过2 0 0 多年的自我发展与完善，其自身的缺陷仍无 法克服或避免，于是，衡平法应运而生从1 4 世纪到1 9 世纪，普通法与 衡平法作为两大独立的法律体系并存于英国，共同致力于英国法的发展和 传播，尽管其问两者也发生过激烈的对抗和冲突，但正是这些对抗和冲突 使英国法律体系得到了不断的完善。1 8 7 5 年，英国颁布了司法条倒 ( j u d i c a t u r ea c t s ) ，将普通法院和衡平法院两大系统合二为一，所有法 院都可以适用英国法的全部规则。司法条例在理论上实现了两大渊源的融 合，但事实上普通法与衡平法的区分依然存在，生机勃勃的衡平法直至今 日仍在不断创造着新的原则和救济方式，以其固有的灵活来引导着英国法 以及整个英美法系适应新的时代。 作为英国法以及整个英美法系国家法律的渊源，普通法与衡平法具有 各自鲜明的特点：普通法稳定而保守，它调整着英国法几乎所有领域的秩 序，但由于其坚定不移地遵循着先例，执着于程序，因而在很多方面显得 僵化，不容易通过自身调节来满足时代的发展要求；衡平法则相对的简便 和灵活，以快速、经济、切实解决当事人的争端为宗旨，从而被形容为“大 法官的脚”，可大可小，具有很大的伸缩性，但由于缺乏普通法的老成持 重，因l h 淑在信托、契约等领域发挥作用 由于渊源上存在普通法与衡平法之分，英国法中的救济方式也相应地 分为普通法上的救济和衡平法上的救济。所谓普通法上的救济，其实就是 损害赔偿金，即用金钱的形式对权利受损方进行补救。而衡平法上的救济 则具有多样性，最常见的包括特别履行和禁令，前者主要应用于契约法中， 一方违约后，另一方可通过衡平法要求违约方继续履行该契约；后者则常 应用于侵权法中，被侵权方可通过衡平法要求法院禁止侵权方继续为侵权 之行为。其余衡平法上的救济还包括返还，撤销等等 勒内达维德在其英国法与法国法种实质性的比较一书中 称英国法为“补救之法”，他认为“英国的普通法是作为一连串的补救手 段而产生的，其实践的目的是为了使争议获得解决”。可见，救济是英国 法非常重要的环节，它是整个英国法司法程序的出发点和落脚点。尽管救 济对英国法来说如此重要，但是学术界对救济方式的专门研究却并不多 见，因此，本文欲对英国法的救济方式进行一个较为全面的介绍，并在此 基础上，以普通救济和衡平救济不同的适用规则为视角来对普通法和衡平 法的关系进行分析和探讨。 此外，本文还力求超越简单说理的藩篱，尽可能引用真实的案例来进 行说明与阐释，使文章更具说服力，更有可读性 一普通法和普通法上的救济 ( 一) 普通法的产生与发展 1 0 6 6 年是英国历史上举足轻重的一年，这一年，被称为? 征服者威廉” 的诺曼公爵登陆英国，建立了诺曼王朝，英国从此进入了封建时代。而对 英国法来说，正如普通法史学家梅特兰所言，诺曼征服是“决定着整个英 国法未来的大事件”。，因为在1 0 6 6 年之前，所谓的英国法只是各地的习 惯法，而自诺曼征服起，英国独特的法律体系开始随着英国封建体系的建 立与发展而建立与发展，并且在其体系确立之后的数百年的历史中很少再 发生实质性的变化，因此，学术界普遍的观点是，英国法的真正历史开始 于诺曼征服。 征服者威廉在位的2 1 年( 1 0 6 6 - 1 0 8 7 ) 是为普通法的诞生铺平政治道 路的2 1 年。首先，他明确宣布继续使用盎格鲁一撒克逊时代的各地习惯法， 尽管他的初衷是为了安抚被征服者，避免引起他们的反感，但是从后世英 国法，特别是普通法的发展来看，这个措施却是极具意义的，普通法正是 在这些习惯法的基础上逐渐成型的。 与此同时，威廉将他在诺曼底统治时期行之有效的行政管理方式使用 在了这片新征服的土地上，建立了中央集权制：采邑制形成了“我的陪臣 的陪臣也是我的陪臣”的模式，使英国的封建附庸关系直接化；“末日审 判书”( 1 ) o m c s d a yb o o k ) 的编成使税制得以改革 。【法j 勒内达维德著；英国法与法国法一种实质性的比较 ，潘华仿，高鸿钧，贺卫方译，北京 清华大学大学出版杜，2 0 0 2 年版，第1 3 页 。p o l l o c k & m a i t l a n d , v 0 1 1 , p 9 ，转弓i 自h b a k c t , a n i n t r o d u 删o n t o 勖g 鼬l e g a l h i a t o c y , 跏黼o r 血 l o n d o n , 1 9 7 9 ，p 1 1 在打下了坚实的政治基础之后，威廉在司法方面采取了两项措施：一 是将教会势力逐出地方上的世俗法庭，这就使得各地习惯法成为解决法律 纠纷的当然和惟一的依据；二是组成“御前会议”( c u r i ar e g i s ) ，这一 行使着立法、行政和司法职能的机关是后来普通法院的母体。威廉通过以 上两项措施建立起了相对统一的司法机构，也为普通法的产生做好了准备 工作。 1 1 0 0 年，亨利一世即位，在他执政的3 5 年( 1 1 0 0 - 1 1 3 5 ) 间对普通法 的产生具有最重大意义的有两个事件：一是财税署( e x c h e q u e r ) 从御前 会议分离出来，专职王室财政收支并处理相应的纠纷，进而形成了财税法 庭( t h ec o u r to fe x c h e q u e r ) ；二是亨利一世派出司法长官去各地巡游， 从而初步形成巡回审判制度。财税法庭是普通法院的重要组成部分，它的 形成意味着英国专门的司法部门产生，为后来普通法院的形成以及普通法 的产生与发展奠定了基础。而巡回审判制度的初步形成则更直接地加速了 普通法的产生：巡回法官( j u s t i c ei ne y r e ) 代表国王巡视全国，他们 在各个巡区审理案件和解决纠纷，并熟悉了各地的习惯法。回到威斯敏斯 特后，他们在一起讨论案件的难点，交换法律意见，彼此承认各自的判决， 并约定在以后的巡回审判中加以适用。久而久之，各巡回法官的判决就适 用于全国各地了，而这些判决集中起来便形成了普通法的雏形 在经历了斯蒂芬执政的1 9 年乱世后，年轻有为的亨利二世登上了最 高统治者的王位。梅特兰对这位国王的司法改革相当推崇，他认为这对普 通法的形成具有相当重大的意义，“亨利二世统治时期在我们的法律史上 具有极端重要性，整个英格兰的法律从形式到实体都在发生变化。”。事实 也的确如此，亨利二世进行的司法改革确立了一系列普通法的特有制度， 最具代表性的就是巡回审判制度，陪审制度以及令状制度。此外，他还从 御前会议中进一步分离出专门处理王国境内纠纷的皇家民事法庭( t h e c o u r to fc o m m o np t e a ) ，这个法庭的法官由两名教士和三名俗界人士组 成，他们不再是巡回审判，而是常驻威斯敏斯特听审。此后，王座法庭( t h e c o u r to fk i n g sb e n c h ) 也分离出来专门审理刑事案件和涉及国王利益的 民事案件。这两个法庭连同亨利一世时期分离出来的财税法庭共同构成了 普通法院的主体，至此，普通法院体系基本架构完成，普通法正式产生并 op o l l o c k f m a i t l a n dfw ，t h e h i s t o r y o f e n g l i s h l a w 跏t h e t i m e o f e d w a r d l c a m b r i d g e ：c a m b i r d g e u n v e r s i t yp r e s s ，1 9 6 8 ，1 ：1 3 6 ，转引自李红海；普通法的历史解读从梅特兰开始，北京：清华大学 出版社，2 0 0 3 年版，第6 9 - 7 0 页 3 逐步发展。 1 2 1 5 年，国王约翰被迫签署了著名的大宪章( 1 d a g n ac h a r t a ) ，明 确了“王在法之下”这一原则，也使得普通法确立了至高无上的首席地位。 之后的半个世纪是普通法日趋成熟的时代，到了1 2 7 2 年爱德华一世 ( 1 2 7 2 1 3 0 7 ) 即位时，英国普通法体系业已架构成型，在这一框架下， 普通法的各项原则，制度随之发展成熟，法律成为一门专门的知识，相应 的法律职业得到发展。被称为“英国的查士丁尼”的爱德华一世颁布了制 定法以巩固普通法的地位和权力，普通法进入了全盛期。 ( - - ) 普通法上的救济 普通法上的救济方式单一，就是损害赔偿金( d a m a g e s ) 有些学者认 为还包括物之所有权回复和物之占有回复。，这应该是从广义的角度来定 义的，基于普通法之“无令状即无救济方法”( w h e r et h e r ei sn o w r i tt h e r e i sn or i g h t ) 原则，一条令状就意味着一种救济，而普通法的令状中的 确曾有两条重要的令状：非法强占的动产恢复令状( r e p l e v i n ) 和非法留 置的动产恢复令状( 1 e ti n u e ) 提供上述两种救济。 非法强占的动产恢复令状是指对非法强占的动产予以恢复的令状，封 建时期地主与佃农订契约，由佃农承诺完成某事项，当佃农无法完成时， 地主对违约的佃农的必要生活工具享有在未经司法审判前任意没收充作 赔偿的“留置权”，法院为了防止地主滥用这一权利，发展制定出“非法 抢占的动产恢复”令状，其赔偿的类型是返还原物，若该原物已经不存在， 无法恢复时，原告可以要求以物的价值( t h ev a l u eo fp r o p e r t y ) ，即以 金钱作为赔偿。 非法留置的动产恢复令状则是源于与寄托制度( b a i l m e n t ) 有关的案 件，即若甲将某物寄放在乙处，约定经过一段时间甲将物取回，但是当约 定时期经过，甲要求取回该物时乙将该物非法留置不归还给甲，甲就可以 申请“非法留置的动产恢复”令状。在这一令状下，败诉的被告可以返还 原物，也可以拒绝返还原物而以物之价值代替原物作赔偿。 以上两条令状都可以以返还原物作为对原告的救济，但是由于普通法 具有严格的诉讼形式，要想获得这样的救济，原告所请求保护的事项就必 须与令状的内容吻合，否则就会根据普通法的另一大特色原则“程序先于 。参见t 目1 富本英雄著：英吉利法研究) 骆通译，王素芬勘授，北京：中国政法大学出版杜，2 0 0 4 年 舨，第8 6 页 o 参见潘维大，刘文琦编著：英美法导读，北京：法律出版社，2 0 0 0 年版，第1 7 ，1 8 页 权利”因为程序选择错误而败诉。因此，从决义的角度，普i 通法的救济方 式并不包括返还原物，或者说物之所有权回复和物之占有回复。 此外，普通法还习惯于将物权纠纷转化为债权纠纷，即，当所有权人 或者占有权入主张返还标的物时，法院会认为这是物之持有入侵犯了权利 人的占有利益( p o s s e s s o r yi n t e r e s t ) ，于是所有权或占有权争议演变成 了侵权问题，而救济方式也自然由物之所有权回复和物之占有回复变成赔 偿权利人该标的物的价值。正如萨尔蒙德( s a l m o n d ) 所说，“如果a 拿了 b 的大理石制成雕像，b 主张实物返还( s p e c i f i cr e s t i t u t i o n ) 是徒劳 的，他只有权主张相当予大理石原价( o r i g i n a lv a l u e ) 的损害赔偿金；中 普通法上的损害赔偿金有以下特点： 1 只能对现实的侵害进行赔偿； 2 只能对可以以金钱衡量的损失进行赔偿： 3 以辛l 偿而非惩罚为目的。+ 从以上三个特点可以看出，普通法上的损害赔偿金与大陆法系以及我 国近现代意义上的赔偿金是有差别的，前者具有更为严格的适用条件，这 与普通法的令状制度不无关联，同时也反映了在1 1 - 1 2 世纪前期的英国， 由于受经济发达程度的限制，人们所受的损失大部分是直接和现实的经济 损失，几乎所有的纠纷最终都可以归结为侵权纠纷而通过损害赔偿金予以 救济。因此，在当时，损害赔偿金是完全可以满足被侵权人的救济需求的。 ( 三) 普通法的困境 1 1 8 9 年，亨利二世的儿子理查德一世( 1 1 8 9 - 1 1 9 9 ) 即位，这位被称 为“狮心王”的国王只喜欢四处征战，他的弟弟，被称为“失地王”的约 翰( 1 1 9 9 1 2 1 6 ) 除了被迫签订( ( 大宪章阴差阳错地为普通法的发展推 波助澜外，毫无建树。而约翰的几子亨利三世( 1 2 1 6 - 1 2 7 2 ) 也是一个软 弱的国王，1 2 5 8 年，牛津条例( p r o v i s i o no fo x f o r d ) 的通过使他失去 了核发新令状的权利，该条例规定：如果未经国王及国王的御前会议批准， 不能核发任何新的令状，核发新令状的权利由国王的秘书处( c h a n c e r y ) 转至由贵族和传教士所组成的御前会议掌握，而这些贵族和传教士们认 。j s a l l n o n d 著萨尔蘩德论侵权( 第3 版) ，p 3 3 9 ，转引自d u n c a nw e b b ；。所有权与转化：加工物归谁 所有”，h t t p ：w w w i o l a w o r gc 嘶印e r p a p e r l 9 8a s p 尽管在“直接侵权行为”( t r e s p a s s ) 令状中有惩罚性损害赔偿金( p u n i t i v ed a m a g e s ) 和名义上损害赔 偿金( n o m i n a ld a m a g e s ) 这两种救济方式，但是与返还原物救济同理，它并不是狭义上的普通法的救 济方式 为，国王通过核发令状取得诉讼管辖权是在侵害地方领主的权利，因此， 他们总是希望尽量防止国王核发新的令状。这样的情况直到爱德华一世统 治时期才有所改善，1 2 8 5 年，爱德华一世经过一番抗争迫使国会( 其前身 就是国王的御前会议) 通过了威斯敏斯特第二条例( s t a t u t e w e s t m i n s t e r i i ) ，赋予了国王的秘书处主管( c h a n c e l l o r ) 除了颁发旧有的令状外，可 以加发与旧令谳所规范的相类似案件的新令状的权利，但是与旧令状所规 范案件完全不同类型的新案件仍须经国会批准后方可核发。 从亨利二世去世到爱德华一世即位，经历了近一百年的时间，这本应 该是普通法发展得最为迅速，上升势头最快的时期，但是连续三朝国王都 没将精力放在法律的发展上。尽管在爱德华一世执政时普通法达到了一个 全盛期，但是毕竟耽误了近百年的时间，而这百年间，英国经济发展的脚 步却是越来越快的从1 2 世纪后期开始到1 4 世纪，英国的羊毛业和商业 贸易开始发展和兴旺，经济开始走上多元化道路，新的财产关系和人身关 系不断涌现，这使得经历了爱德华一世时期的全盛后本就逐渐进入低迷期 的普通法更感力不从j 心，普通法不得不面临双重的困境。 困境的一方面来自于外部压力，即迅速发展的经济使普通法不能自如 地调整不再单纯的财产关系和人身关系。不过所有法律的发展都会面临这 样的困境，因此，对普通法来说，最大的困境不是经济发展得有多快，而 是自身调节的能力有多弱。我们现在谈到普通法，总是会用稳定来形容， 而稳定的另一方面也就是容易僵化，不够灵活，无法适时而变。 发展到1 4 世纪，普通法自身的缺陷逐渐暴露并开始阻碍其发展，这 些缺陷主要包括： 1 程序上严重的形式主义使普通法保护范围受到限制也使普通法院 审理案件变得迟缓和繁琐。 首先，普通法的保护范围是由令状来确定的，没有合乎要求的令状， 被害人遭受再大的损害也得不到救济。各种各样的令状最初是由国王秘书 处主管以国王的名义核发，但是如前所述，这项重要的权利被亨利三世拱 手让给了御前会议，令状不再根据申请人的实际需要而核发，它成为了贵 族们限制王权的工具。尽管后来爱德华一世通过威斯敏斯特第二条例为国 王以及他的秘书处争取回了一定的权利，但是国王秘书处和后来的国王并 未充分行使这一来之不易的权利，对“除了颁发旧有的令状外，可以加发 。高桐t “