（宪法学与行政法学专业论文）我国公众参与行政立法的路径及其构建.pdf

力不足、参与过程缺乏民主、参与方式比较单一；制度设计不完善、缺乏立法动 议权、没有完善的保障监督机制；公众获得有效立法信息的渠道也不畅通。这些 问题已经影响到了我国法治实践的进程，必须及时找到解决问题的渠道。 第四部分笔者针对我国公众参与行政立法中存在的问题， 结合行政法治的理 念，提出了的相应的解决措施。这些措施主要包括：赋予公众立法动议权、完善 立法的公众参与；完善听证制度、救济制度等，以保证公众参与方式的多元化； 加强立法信息公开；提升公众参与意识；均衡参与主体。相信通过这些措施的实 施，我国公众参与行政立法会得到全面的实现。 关键词 公众参与；行政立法；信息公开；民主 abstract with the progress of chinise socialist rule of law, the legal system and constantly improve, more and more widespread public participation in the executive and the legislature, and plays an increasingly important role. public participation in the executive and the legislature can effectively guarantee the legalization of the executive and the legislature, scientific, and is an important manifestation of democracy in a society governed by the rule of law. modern executive and the legislature need extensive public participation. of public participation in the system of the executive and the legislature, however, is not perfect, only the establishment of a comprehensive public participation in the executive and the legislature mechanism, in order to ensure the administrative organs impartial duties, to prevent the abuse of power, the maintenance and promotion of the legitimate rights and interests of citizens, building democracy and the rule of law in countries the target can be truly realized. therefore, the study of public participation in the executive and the legislature, to build effective public participation in the mechanisms of the executive and the legislature, has an invaluable role for the progress of society based on the rule of law in china. this paper is divided into five parts, the main use of the method of historical research, empirical research methods and comparative research methods. the first part of the author to the yellow ban caused controversy as the entry point, in-depth analysis of the reasons for its controversial. the introduction of the ban yellow light, the starting point is to safeguard the lives and safety of the public and the stability of the social order. however, due to the lack of science and rationality, in the specific operation of some difficulties, and some even called draconian. good law to draconian changes, it is precisely because the executive and the legislature in the legislative process, the lack of public participation, and do not represent the majority of the public interest demands, and also reflects a defect in the design of public participation in the system of the executive and the legislature. the second part discusses the origins of public participation and into its legitimacy permit. first public participation history combing, i introduced the american public to participate in the system of the executive and the legislature and compared with the domestic situation, explore our lack of public participation in the executive and legislative. justification for public participation in the executive and the legislature to proceed into two major areas: first, from a theoretical point of view, public participation not only highlight the democracy, and protect the publics right to be realized, it is an effective means of balancing democracy and rights; second, legal policy, the author by combing the provisions of existing laws and regulations, policy documents, and has joined the international treaty on public participation in the executive and the legislature, the clarity of the protection mechanism of public participation in the executive and the legislature, to find the legitimate rights of public participation in the executive and the legislature based. the third part of the author analyzes the current situation of public participation in the executive and the legislature. the moment of the public to participate in the executive and the legislature, there are many problems, outstanding performance: public participation consciousness, the participating subjects uneven, participate in a lack of motivation, lack of democratic participation process, to participate in a relatively simple way; imperfect design of the system, lack of legislative initiative, there is no perfect the safeguards mechanism; public access to the effective legislative information channels nor smooth. these problems have affected the process of the rule of law and practice in china, and the channels to find solutions to problems in a timely manner. the fourth part of the author for the problems of public participation in the executive and the legislature, and the concept of the rule of law in the administration, the measures. these measures include: given to the public of legislative initiative, to improve the legislative public participation; perfect hearing system, relief system to ensure public participation in the way of diversification; strengthen information disclosure legislation; enhance awareness of public participation; balanced participation of the main body. i believe that through the implementation of these measures, public participation in the executive and the legislature will be full implementation. keywords：public participation; executive and the legislature; information disclosure; democracy 目 录 引言引言1 一、“黄灯禁令”一、“黄灯禁令”遭遇现实尴尬遭遇现实尴尬3 （一）“黄灯禁令”的价值预设：良法与现实的冲突3 （二）“黄灯禁令”折射问题：公众参与行政立法的不足5 二、二、公众参与行政立法的历史溯源及正当性证成公众参与行政立法的历史溯源及正当性证成7 （一）公众参与行政立法的历史溯源源7 （二）公众参与行政立法正当性证成9 三、三、 我国我国公众参与行政立法的不足公众参与行政立法的不足17 （一） 公众参与供给动力不足17 （二） 公众参与过程缺乏民主20 （三） 公众参与的不均衡23 四、四、 我国我国公众参与行政立法的实现路径公众参与行政立法的实现路径24 （一） 给予充分的制度保障25 （二） 完善公众参与的平台27 （三） 加强立法信息公开28 （四） 提升公众参与意识30 （五） 均衡参与主体31 结语结语 32 参考文献参考文献 34 致谢致谢 36 1 引言 伴随着我国建设社会主义法治国家进程的加快， 法治民主的作用越发显得突 出，同时也为我国立法机关完善法律体系、加强领域立法提供了良好的契机。一 直以来，行政立法在我国的立法领域中占了很重要的的比重，因此，行政立法的 综合发展水平和预设的价值追求在极大程度上左右着我国民主法治的发展。 而为 了加强行政立法的合理性和科学性，真正实现法治的民主，就必须要引导和提倡 公众参与。 胡锦涛总书记在党的十八大报告中指出，要完善中国特色的社会主义 法律体系， 要加强在重点领域的立法， 同时要拓展公众能够有序参与立法的途径。 1他同时还指出，保障公众的参与权，是保障权力能够正确运行的重要保证。2可 见，公众参与在我国的政治生活中的重大作用，同时，十八大报告也为我国立法 的公众参与提供了强有力的政策保障， 并为我国行政立法如何引导公众参与指明 了方向。 公众参与公共行政的历史源远流长，溯其根源，我们可以上发现其跟英国的 “自然公正原则”有着内在的相通之处。“自然公正原则”强调权力的运行必须 公正， 对于因行使权力而给相对人带啦不利后果的决定，必须要听取相对人的意 见，这其实为公众参与行政过程提供了理论上的支撑。但是，公正参与行政发展 的过程却经历了一个漫长的时期， 直到 20 世纪 70 年代的欧洲 “新社会运动” 3的 推动， 公众参与制度才被广泛应用于公共行政领域，并引发了公众参与的一系列 连锁概念和理论的产生。首先是“参与式民主”（participatory democracy） 的概念最早由美国学者阿诺德考夫曼于 1960 年在其著作权力意志中首次 提出的，紧接着在 1970 年，卡罗尔佩特曼发表了参与和民主理论一文， 在这篇文章中， 他对参与式民主在国家治理乃至整个国家的政治生活中所起到的 作用进行了系统地论述，并极力主张通过引入公民对公共事务的共同讨论、共同 协商和共同行动来解决共同体的一系列公共问题。再到 1980 年，“协商民主” 1 中国共产党第 18 次全国代表大会：坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进 为全面建成小康社会而 奋斗，新华社发，2012 年 12 月 8 日。 2 中国共产党第 18 次全国代表大会：坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进 为全面建成小康社会而 奋斗新华社发，2012 年 12 月 8 日。 3 “新社会运动”，也被称为“多元化运动”，西方学者还在争论之中，从目前来看，主要包括新女权运 动、民族种权运动、反战和平运动、生态运动和绿党极其斗争等。 2 的概念也由约瑟芬贝斯特在协商民主：共和政府的多数原则中提出，作者 对协商民主进行初步的阐释，引发了后来 20 世纪 80 年代末博曼、罗尔斯、哈贝 马斯等社会学家和法学家对协商民主理论的广泛而深入的探讨， 参与式民主的理 论不断得到修正和完善，加强公共行政领域的公众参与也逐渐成为世界性趋势。 大约是在上世纪九十年代，公众参与的概念、理论开始传入中国，并逐步升温、 兴起 4，公众参与从最初寥寥的研究著作渐渐涉及到我国立法、环境、规划、行 政决策等各个领域。在我国，研究公众参与的学者，很多都是著作等身。这其中 最主要代表是王锡锌教授。王教授对公众参与研究，主要表现在其几部著作中。 其中在公众参与和行政过程一一个理念和制度分析的框架这部著作中，王教 授以较为独到的视角对公众参与行政进行考察研究，其将法律寓于行政过程当 中， 通过梳理行政法的模式变迁，重点对公众参与在当今行政过程中的重要作用 以及如何通过政府的信息公开和建立有效的开放式政府来推动公众参与两方面 进行了阐述，并结合我国公众参与发展时间短、参与制度不完善等一系列的实际 情况， 对我国公众参与的发展和完善提出了一些制度上和技术上的意见。在王教 授的这部著作中，还有一大亮点就是，作者对专家咨询制度表现了浓厚的兴趣， 并对此进行了研究，作者认为认为应当更加有效地落实公众、专家的参与权，使 其能够在行政过程中享有充分的话语权。同时，也要通盘考虑公众参与行政过程 中的利益平衡“既考虑专家咨询体系内部结构上知识和利益的平衡，也要考虑公 众参与的外部抑制。” 5另外，在其另一部著作行政过程中公众参与的制度实 践中，王教授运用案例分析的方法，对我国行政立法发展过程中，出现的代表 性案例进行搜集、分析，向公众展现了我国行政过程中公众参与的形形色色的模 式和样态，并通过对公众参与的基本形式和评估期效果的分析，力图找出一条适 合我国立法实际的公众参与行政立法制度。当然，除了王锡锌教授，我国目前对 公众参与行政、公众参与行政立法的研究还有很多学者及其著作：例如刘莘教授 及其著作 行政立法研究 ， 马怀德教授及其著作 中国立法体制、 程序与监督 ， 都是对公众参与行政立法有过深刻探讨和独到研究的。 相较于学者对于公众参与 行政立法研究的丰富， 我国关于这方面的法律条文和立法制度却不够详实。 目前， 4 蔡定剑：“公众参与及其在中国发展”，2011 年 6 月 8 日， 最后访问日期，2013 年 3 月 4 日。 5 王锡锌：公众参与行政过程一个概念和制度分析框架，北京：中国民主法治出版社，2007 年版， 第 338 页。 3 我国仅有立法法、行政法规制定程序条例和规章制定程序条例三部 法律法规对行政立法的公众参与进行了相关规定， 但这三部法律法规对于公众参 与行政立法的规定并不是很详尽和系统，仅仅是对于公众参与的形式、范围作了 规制， 至于对公众参与行政立法的程序制度设计、侵害后果责任分配和救济等方 面的规定都显得极为匮乏，所以为本文的研究提供了可能。 新修订的机动车驾驶证申领和使用规定 （以下简称规定）实施以来， 引发的争议不断。其中规定的“闯黄灯扣六分” 6引发社会极大争议。然而，人 们在讨论“闯黄灯”该不该罚的同时，更多的学者将焦点转移到良法与现实冲突 的角度上。诚然，从立法者的立法出发点来看，“黄灯禁令”是为了减少道路交 通安全事故的发生，维护交通道路秩序，进而保护弱势行人的安全，但是，由于 这一规定并未得到现实积极的反应，究其根本原因，是因为在制定这一禁令的过 程中，缺乏公众的有效参与，以致于“闯黄灯扣六分”完全脱离生活实际而不具 备操作性。“黄灯禁令”的争议给予了本文的创作灵感，以此为话题切入点，本 文力图打破“闭门立法”的禁锢，结合国外目前有关于行政立法公众参与的相关 研究和我国的行政立法公众参与的实际，对公众参与的正当性进行证成，对我国 目前公众参与行政立法的现状、不足进行系统地分析，同时也尝试性地提出一些 关于制度完善和设计方面的建议， 试图通过构建一套完整合理的制度推进我国公 众参与行政立法的和谐有序发展，真正实现立法的合理性和科学性。 一、“黄灯禁令”遭遇现实尴尬： （一）“黄灯禁令”的价值预设：良法与现实的冲突 机动车驾驶证申领和使用规定（以下简称规定）经修订完成，并于 2013年1月1日起颁布实施，有着“史上最严交规”规定，由于规定“闯黄灯 扣六分”7引发社会极大争议。围绕着“黄灯禁令”争议，我们可以从中发现两 个问题： 第一， 根据我国 道路交通安全法 第26条的规定， 红灯的作用是禁止通行， 6 新修订的机动车驾驶证申领和使用规定规定：“驾驶机动车违反道路交通信号灯通行的，扣六分。” 7 同上注 4 黄灯的作用是警示8。而根据我国道路交通安全法实施条例第38条的规定， 在黄色指示灯的灯亮之时， 对于已经超越停止线的车辆， 是可以可以继续通行的， 而位于停止线之外的车辆必须减速停车。9从法律条文的规定上来看，我们也发 现，黄灯的作用是表示警示。那么，我们可能要问，黄灯的作用到底是什么？黄 灯到底要警示什么？我们知道，在作为禁止作用的红灯亮起之前，黄灯并不起到 禁止的作用，反而是为了提醒路过的车辆，在其有限的时间和空间条件下，有序 加速通过路口，而那些没有通过条件的车辆，就要做好停车的准备。在这种情况 下，黄灯其实是在延续绿灯的作用，同时也起到了缓冲作用。但是如果黄灯并不 是提醒路过车辆通过，而是警示的是绿灯通行的状态已经结束，所有车辆必须禁 止通行，而那些已经超越停止线的可以例外放行的话，我们又可以发现黄灯可以 看做是红灯的初始状态。总之，从法条的理解上来说，这两种解释都是成立的。 然而，公安部通过部门规章的方式将之规定为“闯黄灯，扣6分”，这就是将黄 灯的作用完全直接地等同于红灯的禁止作用， 但又由于因为红灯的实际作用是禁 止通行、黄灯的实际作用是警示，将二者作用等同实际上是欠妥的。由此，我们 的结论是，黄灯出发入法可以实际上是道路交通安全法与道路交通安全法 实施条例之间的冲突和矛盾问题。 第二，抛开法条上的冲突和矛盾，我们从立法者的立法初衷来看，我们发现 “黄灯禁令”的价值预设是为了减少交通事故的发生，维护交通道路秩序，进而 保护弱势行人的安全。但是为何公众对于新交规的出台却是一片争议之声，认为 闯黄灯的处罚不合理呢？这就涉及到法也别是良法与现实的冲突问题。近些年， 我们一直有学者致力于研究良法与恶法，那么新交规的出台，在立法初衷来看， 可以看做是良法的范畴，但是在操作实施起来却没有达到良法应有的效果。究其 原因，我们可以发现就是新交规在出台之前，缺少公众的参与。随着我国民主法 治进程的加快，社会主义法治体系逐渐确立，立法也越来越完备。但是，随之而 来的是我国行政立法由于缺乏完善的制度保障，行政立法机关、行政机关各部门 以及享有一定行政主体地位的行业协会， 为了维护本机关、 部门、 本行业的利益， 竞相立法，我国的行政立法呈现一片泛滥之势。而行政立法机关又往往忽略公众 8 我国道路交通安全法第 26 条：“交通信号灯由红灯、绿灯、黄灯组成。红灯表示禁止通行，绿灯表 示准许通行，黄灯表示警示。” 9道路交通安全法实施条例第 38 条“机动车信号灯和非机动车信号灯表示：(一)绿灯亮时，准许车辆 通行，但转弯的车辆不得妨碍被放行的直行车辆、行人通行；(二)黄灯亮时，已越过停止线的车辆可以继 续通行；(三)红灯亮时，禁止车辆通行。” 5 的参与，不体察公众的利益诉求，闭门造车、“关门立法”现象导致立法缺乏合 理性、科学性和可操作性。这次新交规的出台，“闯黄灯扣六分”的处罚一经施 行，便有学者申请公开新交规制定的法律依据、制定之时的会议纪要等信息，说 明我国立法，特别是行政立法，尽管有时是本着维护公众利益的初衷，却往往导 致良法与现实冲突，难以达到良好的法律效果和社会效果。 （二）“黄灯禁令”折射的问题：公众参与行政立法的不足 本文主要是对行政立法的公众参与进行研究，因此，黄灯禁令反应的第一个 问题：道路交通安全法与道路交通安全法实施条例之间的冲突和矛盾问 题， 本文并未进行详尽的论述和证明。而重点是透过黄灯禁令中折射出来的公众 参与行政立法的不足，力图找出一条适合我国公众参与行政立法的有效路径。在 研究这个问题之前，我们需要明白几个概念：行政立法、行政程序、公众参与和 公众，以及几者之间的关系。 关于行政立法，结合我国目前学术界的研究现状，笔者发现一般对其有四种 解释： 一是将制定关于行政方面的法律法规的立法活动称之为行政立法；二是指 全国人大及其常委会， 当让也涵盖地方各级人大及其常委会和具有行政主体地位 的行政机关制定的，用以规范行政管理活动的法律规范的活动；三是指所有行政 机关制定的行政规范性文件的活动， 而且这些行政规范性文件可以作为行政法渊 源； 四是指根据我国的宪法和法律的规定，依法享有立法权的国家行政机关依照 法律赋予的职权和根据法定的程序制定规范性法律文件的活动， 主要包括国务院 制定的行政法规，国务院各部委制定的部门规章以及省、自治区、直辖市和较大 的市人民政府制定的地方政府规章。10本文所说的“行政立法”概念是指第四种 含义。 即指根据我国的宪法和法律的规定，依法享有立法权的国家行政机关依照 法律赋予的职权和根据法定的程序制定规范性法律文件的活动。 关于行政立法程序， 我们也可以透过目前的学术研究来进行界定。 笔者认为， 行政立法程序首先是一种法定程序，应该是行政立法机关在进行立法时，必须严 格遵守和维护的法律程序。任何行政立法机关都不得违反行政立法程序，不然就 需要承担相应的程序违法后果。而且，行政立法程序虽然是由法律加以规定的， 10 苏少霞：“行政立法的公众参与机制研究”，安徽大学硕士学位论文，2010 年 4 月第 3 页。 6 但是应当看做是一个开放、有公众参与的程序，行政立法程序还应当看做是一种 公平的程序，在行政立法活动设计公众的切身利益之时，公众可以依照相关的立 法程序，要求参与行政立法活动，并能够公平自由地发表自己的意见，从而维护 自身的合法权益。也正因为如此，行政立法程序对立法内容、立法的质量具有直 接的影响。 行政立法程序的作用如此重要， 特别是在公众参与行政立法的过程中， 我们更应该需要合理有序健全的行政立法程序来规制，也只有这样，行政立法机 关才能够充分了解公众的意愿，更加全面、深刻地把握立法的意图，公正合理科 学地立法，提高立法的质量，保障有效的公众参与。 关于公众参与，虽然对其研究一直处于比较火热的状态，关于公众参与的著 作也是比较丰富，但是目前的学术界还没有一个统一的定义，但是，我们一般对 公众参与的讨论是基于社会学和政治学的角度上来说的。社会学上的公众参与， 一般是指作为社会主体的民众在其应有的权利义务规制下从事目的性的社会活 动；政治学领域上来讲，公众参与更多关注社会公众在政治生活中，享有参与管 理国家和社会经济事务的相关权利。现代汉语词典对公众参与的解释是“公 众参与又称公民参与或公共参与， 是有参与愿望的公民通过一定的途径试图影响 公共政策和公共生活的一切活动。”11笔者认为，所谓的公众参与，就是公民能 够在法律的保护下，行使自身的参与权利，参与国家经济社会事务的管理和决策 过程中，并能通过参与的方式维护自身利益的过程。公众参与的过程，实际上是 正当法律程序在法治社会中的具体体现，更是体现民主的过程，任何法治社会 的发展，都需要有效的公众参与来平衡和促进。 而关于公众，不管是从社会学还是政治学的角度上来讲，都应该是公众参与 的主体之一。 西北政法大学的王周户教授对公众作了较为详细的解读，笔者认为 是契合本文所要表达的公众的概念。王教授认为，公众应该是“普通社会主体” 12。根据我国的目前有关立法程序的规定，相关政府部门具有提出立法建议的权 利和义务，因此，相关政府部门的参与并不是公众在参与；而我国具有专家立法 的传统， 在立法过程也需要组织专家进就有关立法的合理性和科学性问题进行论 证，这从严格意义上来讲，也不能算作是公众参与。王教授的观点很有针对性， 也很扼要地阐明了公众和参与主体在实践中的区别和联系。但笔者认为，王教授 11 中国社会科学院语言研究所词典编辑室，现代汉语字典，商务印书馆，1996 年版。 12 王周户：公众参与的理论与实践，北京：法律出版社，2011 年版，第 11 页。 7 认为公众就是普通社会主体，显得较为抽象，在实践中并不能判别。我们就然将 行政立法需要公众参与， 那么公众更多的是作为与立法有相关利益的组织或者公 民。这样就和行政立法机关、专家立法模式中的专家却别开来，也更有操作性。 因此，笔者更倾向于我国立法法的规定，作为广泛的定义的组织和公民。 厘清这四个概念及其之间的关系， 我们对于黄灯禁令折射出的公众参与行政 立法才会有研究的空间，也为全文的论述提供了研究的基础和前提。 二、公众参与行政立法的历史溯源及正当性证成 （一）公众参与行政立法的历史溯源 1.域外经验以美国为例 前文已经提到，公众参与公共行政的历史源远流长，溯其根源，我们可以追 溯到英国法上的“自然公正原则”，即“任何权力必须公正行使，对当事人不利 的决定必须听取他的意见。”13而公众参与行政立法的先河更是开启于公元前 5 世纪的雅典时代的公民大会，即由 20 岁以上的成年男子通过举手表决的方式， 决定国家重大事项，实行“少数服从多数”的原则。经过 17、18 世纪启蒙运动 时期一些自由主义思想家的理论探索，及至 19 世纪代议制政府在英美等国家的 实际运行，公众参与立法已经基本被当做是民主政治标志之一，广为世界各国所 接受。不过，在西方国家，一般将行政立法称之为委任立法，为摆脱议会立法的 局限性， 立法机关就将部分立法权限委托给行政机关及其他行政主体行使，而这 往往导致了行政立法机关权限过大，为了防止这种局面的出现，在西方国家形成 了议会授权立法、公众参与立法两种立法模式及司法审查的救济模式， 而在西方 各国中，美国在公众参与行政立法方面制度是最为完善的。 在美国，公众参与行政立法的相关规定主要体现在其 1946 年制定的联邦 行政程序法中，该法律规定了非正式程序和正式程序两种制定法规的程序。其 中， 非正式程序是在制定法规之时普遍适用的程序，正式程序是适用于法律有特 13 美国行政程序法第 13 条。 8 别规定时。非正式程序主要包括三个部分：通告、评论和公布。14通告就是法律 法规的登记制度，未经通告制定的法规无效；评论是在通告公布之后，公众提供 意见的环节，这是必不可少的环节，具体参与方式有行政机关决定；经过行政机 关评测之后的法规，一经公布便成为正式的法规。正式程序其实质是一种口头听 证程序，其主要表现在两个方面：口头陈述意见和提出证据，只有在无人反对的 情况下才能书面提出意见和证据。通过听证双方当事人的互相盘问和辩论，进而 对法规的合理性进行证成。不管是非正式程序中的评论还是正式程序双方辩论， 美国行政立法被深深打上了公众参与的烙印， 这也使得美国的行政立法更加趋于 合理和完善。 另外，为了弥补非正式程序的不足，美国还形成了一种协商程序，该程序主 要是在行政机关公布法规草案之前，设立一个受管制的协商委员会，主要由企事 业行会、公民团体以及其他受影响的组织代表和行政机关公务人员组成，对法规 的草案进行商议。如果几方达成协议，行政机关就会采纳此协议作为规章草案， 然后才进入法规制定程序。1996 年，协商制定规章法得到了美国国会的永 久批准，协商程序也有了明确的法律保障，美国的委任立法的非正式程序更加趋 于完善。 2.国内现状 大约是在 20 世纪 90 年代，公众参与的相关概念和理论开始渐渐传入中国， 并开始逐步地升温，引发研究热潮，公众参与从最初寥寥的研究著作渐渐涉及到 我国环境、规划、行政决策等各个领域。但是，我国对于行政立法的公众参与制 度，尚无明确的法律规定，仅在一些法律条文中有所体现。2000 年通过的中 华人民共和国立法法曾规定，要通过立法体现人民意志，并保障人民通过多种 途径参与立法规定；15该法律还规定， 起草行政法规之时，可以通过座谈、论 证和听证的形式听取公众意见。16作为宪法性的法律文件，该法为我国公众参与 行政立法提供了法律基础。但是，相较于国外，特别是美国的制度而言，我国的 公众参与行政立法的程序太过笼统，采取听证会、座谈会、论证会形式也只是走 14 王名扬：美国行政法，北京：中国法治出版社，1995 年版，第 23 页。 15 立法法第 5 条：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过各种途径参与立法 活动。” 16 同上注，第 58 条：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可 以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。” 9 走过场，并未有严格的程序予以规定约束，以致于所出台的法律法规多是“闭门 造法”，缺乏合理性，更没有实际的可操作性。类似“黄灯禁令”的事件层出不 穷。 尽管目前关于公众参与行政立法的研究热度不减，但是在我国现行的行政法 律制度中，公众参与行政立法依旧是最薄弱的环节。在实际的立法操作过程中， 公众参与立法的观念并未真正得到立法者的接受， 公众一直被排斥在行政立法的 大门之外，甚至连权利受到侵害后的查阅都难上加难。这些不仅严重降低了法律 法规在实践中的合理性和操作性，更遑论保护公众的合法权益。因此，我国目前 公众参与行政立法严重不足，这些将在本文第三部分着重论述。 （二）公众参与行政立法正当性证成 1.法理基础：民主与权利的均衡 （1）公众参与行政立法彰显民主观念 民主即“人民主权”，可以分割成两个概念： “主权”和“人民主权”。 “主 权”理论由法国的布丹首创，其在 1546 年出版的著作国家六论中指出， “主 权是在一国家中进行指挥的绝对和永久的权力”17，“是公民和臣民之上的最高 权” 18，布丹认为，主权主要包括立法权、重要官员任免权、宣战和讲和权等等， 其中最重要的是立法权。而“人民主权”理论是由英国思想家是英国的约翰弥 尔顿最早提出来的，他曾经在其著作中论出版自由中提出“一切权力的源泉 一向是来自人民”的主张，认为人民不仅有权选择自己的政府和官吏、监督政府 工作，还享有立法和司法权利。二者都在主权的维度上，认为立法权的重要性， 同时， 弥尔顿还认为人民享有立法和司法的权力，这也是最早认为公众参与立法 的理论雏形。 在布丹和弥尔顿之外，另外一位法国思想家卢梭也在其著作中探讨过“人民 主权”这一问题。和他们二位不同的是，卢梭以“自然权利”和“社会契约论” 为出发点，认为国家是由人民订立契约形成的，国家来源于人民契约的转让，人 民才是国家最高权力的来源。 当然， 尽管卢梭没有深入论证国家最高权力有哪些， 17 法布丹：国家论六卷集（a 卷），陶希圣译，北京：商务印书馆，1964 年版，第 32 页。 18 同上注，第 32 页。 10 但正如卢梭所言“权力可以转让，但是意志却是不可转移的” 19，立法权作为人 民转让权力的一部分，是全体人民意志的体现，必然也属于国家的最高权力。然 而，真正将“人民立法权”载入史册的，是刚刚建立资产阶级共和国的美国，其 1787 年的美利坚合众国宪法序言中规定“我们美国人民为美国制订并确立 了这部宪法”。虽然没有明确规定人民享有立法权，但却是“人民立法权”最早 的宪法体现。在其后的资本主义国家，如法国、日本、联邦德国，都在其宪法中 明确了人民主权的主张。 和资本主义国家不同的是，马克思也一直坚持民主是人民主权的观点，但是 这是最纯粹的观点。他认为，民主应该是人民当家做主。其在探索无产阶级民主 的过程中，曾明确地提出“人民有权来建立自己的国家制度，因为国家制度如果 不能真正体现人民的意志，那它及变成有名无实的东西。”20“人民应该是社会 实践的主体，是国家权力的真正主体，是社会历史的真正创造者，是推动历史前 进的动力。”21这一理论对以后中国的“民主”发展和进步影响深远。 因此，无论是资本主义国家的“民主”还是马克思主义提倡的“民主”， “主 权在民”的观念深入人心，并都强调了人民在国家权力中的根本性作用，这也毫 无疑问的表明，现代社会的发展，特别是代表阶级意志的国家法律的制订，都离 不开人民的参与，并且都是为了人民的利益服务。立法的公众参与不仅彰显了民 主的观念，更是人民主权的必然要求。 （2）公众参与行政立法保障公民权利 公众参与行政立法之所以可以保障公民的权利，主要是在两个方面体现的： 第一， 公正参与行政立法可以实现程序正义，而程序的正义是保障公民权利促进 公正结果的必要条件。美国学者罗尔斯在其著作正义论中，把程序正义导入 正义理论，并重点对其进行了陈述。在其看来，程序正义有三种：完善的程序正 义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。但是，根据罗尔斯的理论，正义的程 序并不必然导致结果的公正，而结果的公正却必须需要程序的正义，二者是并行 不悖的。放置立法的层面来讲，要实现程序的正义，民主化的决策至为重要，也 19 法卢梭：社会契约论，何兆武译，北京：商务印书馆，1982 年版，第 35 页。 20 德马克思：马克思恩格斯全集（第 1 卷），中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局 编译，北京：人民出版社,1995 年版，第 316 页。 21 德马克思：德意志意识形态中央编译局编译，北京：人民出版社，2003 年版。 11 就是我们所说的公众参与立法是实现程序正义的有效途径。因为“立法上的民主 主要表现在两个方面：一是要实行民主化的立法，即立法实体的民主；一是要实 行立法的民主化，即立法程序的民主。”22只要保证民众通过适当的途径表达利 益诉求，参与决策立法的程序正义，那么立法所代表和维护的也必将是公民最实 际、最迫切合法权利。 公众参与行政立法保证公民权利体现的第二个层面是， 公众参与行政立法是 实现法治国家的必然路径。马克思认为“法律应当同人民的意志一起产生并由人 民的意志所创立。”23在于人民生产、生活利益息息相关的立法领域，应该充分 考虑到不同层面和阶层的利益诉求，听取和征求各方意见，民主立法应该成为必 然。 因为 “民主是法治国家的必备政治基础， 完善的民主是法治国家的重要标志。 ” 24也只有通过民主立法，建立法治国家，才能真正保障公民的权利。 随着社会经济的发展， 公民利益诉求不断增多， 权利的范围也在不断的扩大， 法所要规范的范围越来越广，这给立法提出了更高的要求。而如何保障立法的合 理性和操作性，真正将法的作用发挥到实效，关键还是要加强公众的参与。公众 参与是保障公民权利的正确方式。 2.法律政策规定：合法的动力供给 （1）宪法及其他法律的规定 近些年来，我国推进公众参与行政立法取得了很大的成就，目前我国宪法及 宪法性法律和其他法律法规对公民参与立法作了一系列的规定： 序 号 法律法规名称 性质 具体规定 1 宪法 宪法 人民可以根据法律的相 关规定规定， 通过不同的途径 和形式， 参与国家和社会事务 22 郭道晖，当代中国立法，北京：中国民主法制出版社,1998 年版，第 151 页。 23 德马克思：马克思恩格斯全集（第 1 卷），中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局 编译，北京：人民出版社，1995 年版，第 184 页。 24 卓泽渊，法治国家论，北京：中国方正出版社，2001 年版，第 45 页。 12 的管理、 参与经济和文化事业 的管理。25 2 立法法 宪法性法律 立法过程中， 要保障人民 以不同的途径进行参与的权 利；26 起草行政法规之时，可以 通过座谈、 论证和听证的形式 听取公众意见。27 3 法院组织法 宪法性法律 人民陪审员可以在法院 执行职务期间享有同审判员 的同等权利。28 4 价格法 行政性法律 政府进行定价的行政决 策之时，要经过消费者、经营 者的意见， 论证其必要和可行 性。29 规划草案报批前， 要公告 草案，并通过论证会、听证会 或其他形式听取专家和公众 意见。30 25 中华人民共和国宪法第 2 条：“中华人民共和国的一切权利属于人民。人民依照法律规定，通过各 种途径和形式，管理国家事务、管理经济和文化事业，管理社会事务。” 26 立法法第 5 条：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主