（法学理论专业论文）法律移植中的本土化建构——以南京国民政府婚姻法为视角.pdf

摘要 南京国民政府处于中国社会的转型期，外部有西方列强的强大压力，内部有维持其 统治的政治要求，南京国民政府迫切需要有一部建立在民主、自由、平等等现代观念基 础上的婚姻法，以便其能以一个开放形象来区别于以往的统治者，南京国民政府的婚姻 法在此基础上应运而生了。然而婚姻法不同于其他的法律领域，它与一国已有的婚姻传 统文化密切相关，在婚姻法的立法过程中，如何进行法律移植的选择，如何协调法律移 植与本国传统婚姻法律文化的冲突变得更为重要。 首先，从南京国民政府婚姻法制度导向上来看，在立法形式上，婚姻法表现出来的 是近代化的平等、自由，然而在法律内容上，婚姻法依旧保留着传统的婚姻法律精神， 这从南京国民政府婚姻法的几个主要婚姻制度上看得出来。在婚约制度、结婚制度、夫 妻财产制度和离婚制度的立法过程中，法律移植和对传统文化的继承一直都贯穿于其 中。 其次，南京国民政府的立法者之所以选择这样的立法方式既不是照搬照抄西方 的法律条文，也不是全盘继承传统婚姻法律文化，究其原因主要是因为本土法律文化与 法律移植的相互影响。本土法律文化对法律移植的影响主要包括法律知识的地方性对法 律移植的影响、本国所处的社会历史环境对法律移植的影响、外来法与本国法的异同对 法律移植的影响以及本国民众的法律信仰对法律移植的影响；法律移植对本土法律文化 的影响主要包括微观方面和宏观方面的影响、积极的和消极的影响以及制度和思想意识 方面的影响。可见，法律移植与本土化是密不可分的，法律移植的本土化工作对于法律移 植的成功与否至关重要，本土化工作做得好不好直接关系到法律移植的成败。 再次，无论是具有什么个性的法律，都不能脱离法律产生的本土社会的文化底蕴、 社会需要。不同个性的法律在进行法律移植时，只基于其个性中与本土文化联系的紧密 度不同而对过程中本土化建构的强烈要求有程度之分，但任何个性的法律在移植的过程 中都不能脱离本土法律文化，省略本土化建构的工作，与法律文化不相适宜的法律移植 是不会具有生命力，也不会取得成功的。这是由本土化建构的重要性以及法律产生的自 身条件所决定的。 最后，法律移植过程中的本土化建构具有双向性，本土化建构不仅仅是根据本土法 律文化对所移植的法律进行本土化改造和建构，它还包括对本土法律资源和法律环境的 创造性转化。进行法律移植之前首先要对移植国与本土国的国情进行反复地考察、比较， 选择出最适合本土国国情发展的法律；在确定所移植的法律后，要对其进行调试、改造 和整合，使其在本土国的国土上焕发出生命力，同时，也要为移植来的法律提供一个适 t 合生长的土壤，建立相关的配套制度。在整个法律移植的过程中，本土化工作都以动态 发展的形态贯穿其中。 法律移植同法律继承、法律改革一起推动了法律文明的进程，在法律移植的过程中， 应注意本土国传统文化与所移植法律的融合，对法律移植进行本土化建构，使之更好、 更快地为本土国的社会建设所服务。 关键词：法律移植；南京国民政府；本土化建构；本土国 a b s t r a c t i nc h i n e s es o c i a lt r a n s i t i o n ，t h en a n j i n gn a t i o n a lg o v e r n m e n tf a c e dt h ep r e s s u r e sf r o m i n t e r n a lr u l i n ga n de x t e r n a lf o r c e t h eg o v e r n m e n tu r g e n t l yn e e d e dam a r r i a g el a wo f d e m o c r a c y ，f r e e d o m , a n de q u a l i t yt oe x p r e s sh i sg o v e r n i n gp h i l o s o p h ya n dt og e tr i do ft h e p r e s s u r ef r o mw e s t e r np o w e r s s o ，am a r r i a g el a wc a l l e dn a n j i n gn a t i o n a lg o v e r n m e n t m a r r i a g el a wo nt h eb a s i so fm o d e mc o n c e p ta p p e a r e d h o w e v e r , t h em a r r i a g el a wi s d i f f e r e n tf r o mo t h e ra r e a so ft h el a w ，i ti sc l o s e l yr e l a t e dt ot h en a t i o n a lt r a d i t i o na n dc u l t u r e ， h o wt oc h o o s et h el a wo ft r a n s p l a n ta n dh o wt oc o o r d i n a t et h ec o n f l i c t sb e t w e e nl e g a l t r a n s p l a n ta n dt r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r eb e c a m ev e r yi m p o r t a n t f i r s to fa l l ，i nt h em a r r i a g es y s t e m ，e n g a g e m e n ts y s t e m ，m a r i t a lp r o p e r t ys y s t e ma n d d i v o r c es y s t e mo ft h en a n j i n gn a t i o n a lg o v e r n m e n tm a r r i a g el a ww ec a ns e et h a tt h ee q u a l i t y a n df r e e d o mj u s tr e f l e c t e di nt h el e g i s l a t i o nf o r m ，i nt h ec o n t e n to ft h el a w ，t h e r ei ss t i l lk e e p t h e s p i r i to ft r a d i t i o n a lm a r r i a g ec u l t u r e i nt h el e g i s l a t i v ep r o c e s s ，l e g a lt r a n s p l a n ta n d t r a d i t i o n a lc u l t u r eb o t hh a db e e nt h r o u g hi ni t s e c o n d l y ，t h er e a s o no ft h en a n j i n gn a t i o n a lg o v e r n m e n tl a w m a k e r sn e i t h e rc o p yt h e w e s t e r nl e g a lp r o v i s i o n sn o rc o m p l e t e l yi n h e r i tt h et r a d i t i o n a lm a r r i a g el e g a lc u l t u r ei st h e i n f l u e n c eb e t w e e nl o c a ll e g a lc u l t u r ea n d l e g a lt r a n s p l a n t t h ef a c t o r so ft h el o c a ll e g a lc u l t u r e e f f e c to nt h el e g a lt r a n s p l a n tm a i n l yi n c l u d el o c a lk n o w l e d g e ，t h eh i s t o r ye n v i r o n m e n to f s o c i e t y ，t h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nf o r e i g nl a wa n dn a t i o n a ll a wa n dt h el a wb e l i e fo fl o c a l p e o p l e t h el e g a lt r a n s p l a n te f f e c t t h el o c a l l e g a l c u l t u r ep e r f o r m a n c eo nt h e p o s i t i v e i n f l u e n c ea n dt h en e g a t i v ei n f l u e n c e ，t h em i c r oi n f l u e n c ea n dt h em a c r oi n f l u e n c e ，t h es y s t e m i n f l u e n c ea n dt h ec o n s c i o u s n e s si n f l u e n c e i ti sc l e a rt h a tt h el o c a l i z a t i o no fl e g a lt r a n s p l a n ti s v i t a lf o rt h es u c c e s so fl e g a lt r a n s p l a n t ，a n di tr e l a t e dt ot h es u c c e s so ft h el e g a lt r a n s p l a n t t h i r d l y ，n om a t t e rw h a ti st h en a t u r eo ft h el a w ，t h el a wc a n n o tb r e a ka w a yf r o mt h e l o c a lc u l t u r ea n ds o c i a ln e e d s t h eo n l yd i f f e r e n c ea m o n gt h el a w si st h ed e g r e eo fs i z e d e c i d e db yt h ec l o s e l yd e g r e eb e t w e e nt h el a wa n dt h el o c a lc u l t u r e o m i tt h ep r o c e s so ft h e l o c a l i z a t i o nw o r kc a nr e s u l ti nt h ef a i l u r eo ft h el e g a lt r a n s p l a n t f i n a l l y ，t h e r ei sb i d i r e c t i o n a lp r o p a g a t i o ni nt h ep r o c e s so ft h ec o n s t r u c t i o nf o rl e g a l t r a n s p l a n tl o c a l i z a t i o n ，l o c a l i z a t i o n i sn o to n l yt ot r a n s f o r mt h el a ww h a th a sb e e n t r a n s p l a n t e db u ta l s ot r a n s f o r mt h el o c a lr e s o u r c e sa n de n v i r o n m e n t f i r s t ，l e g a lt r a n s p l a n t m u s to nt h eb a s i so fc h o o s i n gt h el a ww h i c hi st h em o s ts u i t a b l ef o r t h el o c a lc u l t u r e s e c o n d ， m i tn e e d st oa d j u s t m e n tt h el a w w h i c hh a sb e e nt r a n s p l a n t e dt oa c c o r d i n gt ol o c a lc u l t u r es o t h a tt h ep e o p l ei nt h en a t i v ec o u n t r yc a l lt a k et h el a wi n a tt h es a m et i m e ，t h en a t i v ec o u n t r y m u s tp r o v i d eas u i t a b l ee n v i r o n m e n tf o rl e g a lt r a n s p l a n t ，i ti n c l u d e st oe s t a b l i s ht h er e l e v a n t s u p p o r t i n gs y s t e m l o c a l i z a t i o nj o b si nt h ed y n a m i cd e v e l o p m e n tr u nt h r o u g ht h ew h o l e p r o c e s so ft h el e g a lt r a n s p l a n t l e g a lt r a n s p l a n t ，l e g a li n h e r i t e da n dl e g a lr e f o r mp r o m o t et h ep r o c e s so ft h el e g a l c i v i l i z a t i o nt o g e t h e r ，i nt h ep r o c e s so ft h el e g a lt r a n s p l a n t ，w es h o u l dp a ya t t e n t i o nt ot h e f u s i o no ft h el o c a lt r a d i t i o n a lc u l t u r ea n dt h el a wh a sb e e nt r a n s p l a n t e d i fl e g a lt r a n s p l a n t w a n tt om a k et h es o c i a ld e v e l o p m e n tb e t t e ra n df a s t e r ，t h ep r o c e s so fl o c a l i z a t i o nc o n s t r u c t i o n c a n n o tb en e g l e c t e d k e y w o r d s ：l e g a lt r a n s p l a n t ；n a n j i n gn a t i o n a lg o v e r n m e n t ；l o c a l i z a t i o nc o n s t r u c t i o n ； n a t i v ec o u n t r i e s i v 辽宁师范大学硕士学位论文 引言 关于法律移植，国内和国外尚没有一个统一的概念，就我国而言其一般是指 将某一种外国的法律制度、法律原则和思想、学说吸收到国内来，融入到中国本 土的制度、原则、思想和学说之中，成为我们自己的本土资源，并予以看待、加 以运作实施。 中国对于外国法律的移植贯穿于整个中国法律的近代化过程中， 从移植外国的基本法制原则到移植外国具体的法律条文，从移植外国的先进法律 制度到移植外国的法律体系，在中国法律近代化建设过程中处处都显示出了移植 和借鉴西方法律文化的足迹。从鸦片战争开启了中国近代化的新纪元之后，历代 政府对于外国先进法律的移植，经历了一个从消极到积极，从被动到主动的转变 过程。南京国民政府的立法者在制定婚姻法时，充分考察、借鉴了大量大陆法系 和英美法系中相关国家的婚姻立法例，并且深受其立法原则的影响。 相对于清末在西方列强压力下不得不为之的变法活动，南京国民政府的法制 建设便带有主动的色彩，因为其需要以建立在“民主、自由、平等”的现代观念 上的开放形象来区别于以往的统治者，以便借此顺应时代的发展，赢得民众的支 持。婚姻法和其他法学领域不同，它有着自身发展的独特特点。婚姻法与一国的 风俗习惯、宗教历史、传统伦理息息相关，带有很强的保守性。因此，比起在其 他法律领域，法律移植在婚姻法领域所带来的外来法和本土法的冲突表现得更加 激烈，这也就意味着在婚姻法领域的法律移植较于在其他法律领域将会面临更多 的问题和困难。本文研究南京国民政府时期婚姻法立法的目的在于：通过对南京 国民政府立法选择的分析和论述，阐述在法律移植过程中本土化建构的必要性和 重要性，以期对想要进行法律移植的国家的法律移植工作有所帮助。 本文研究南京国民政府时期婚姻立法工作中的法律移植，运用了对比区别， 归纳规律，分析比较，具体问题具体分析等方法。南京国民政府的婚姻法立法者 在立法的过程中是全盘将传统的婚姻法律文化法定化，还是简单地将外国的法律 制度和法律文化直接移植到中国，以及为什么立法者要进行这样的立法选择，所 有的这些都是本文要深入探讨的问题。 本文研究南京国民政府时期的婚姻法律移植的意义在于：南京国民政府处于 外部有来自西方列强的强大压力，内部有维护自身统治的迫切需要的社会转型 期，而婚姻法又是与一国传统的婚姻文化习俗密切相关的法律领域。在南京国民 政府时期的婚姻法立法过程中立法者没有采取脱离中国实际的冒进方式，而是对 。何勤华，李秀清：外国法与中国法，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第6 1 8 页。 1 辽宁师范大学硕士学位论文 西方婚姻法律制度进行了有选择地继受；在吸收西方先进婚姻法律文化的基础 上，采取了或逐步改造、或给予一定的限制、或继续认可等方式对那些在短时间 内无法消除的原有法律制度和社会传统进行了一定程度的继承，尽可能地平衡外 来法和传统法律文化的冲突，稳定社会转型、法律转型时期的社会秩序，这种对 待法律移植的立法态度以及将所移植法律本土化的做法，对于当代立法中对法律 移植的本土化建构工作有着一定的借鉴意义。 2 辽宁师范大学硕士学位论文 第一章南京国民政府时期的婚姻法律移植与继承 南京国民政府婚姻法的颁布实施，完成了中国婚姻家庭立法由传统封建家庭 制度到近代婚姻家庭立法的过渡转型。在这一转型过程中，打破了旧的婚姻家庭 法律制度，确立了近代婚姻家庭法律制度。从南京国民政府婚姻法制度导向上来 看，在立法形式上，婚姻法表现出来的是近代化的平等、自由，然而在法律内容 上，婚姻法依旧保留着传统的婚姻法律精神。这从其几个主要婚姻制度上可以看 出来。 一、婚约制度中的法律移植与继承 中国传统的婚约制度可谓源远流长，经历了两千多年的继承与发展，其所体 现的是中国传统的法律价值观。在西方思想的强势冲击下，如何调和传统习俗与 近代思潮的矛盾，成了南京国民政府在婚姻法立法上不可逃避的课题。 ( 一) 婚约制度中的法律移植 定婚，即我国传统法律中的婚约制度，遵循的是“父母之命，媒妁之言”， 它是一种身份行为，其完成意味着婚姻法律程序的开始，对男女双方均具有很强 的约束力，在我国古代，定婚是结婚的必然前序步骤。在南京国民政府的婚姻法 中，婚约只是作为一种用来表达男女双方约定将来缔结婚姻的契约，是以将来结 婚为目的的预行约定，与结婚为各自独立的要件，既不能使双方当事人成为配偶， 也不能使双方亲属间发生姻亲关系。 首先，南京国民政府婚姻法关于婚约制度的规定，在形式编排上与固有法相 近，在内容上则借鉴了瑞士、德国民法关于婚约制度的规定，其渊源大体都能在 瑞士、德国民法中找到。例如德国民法中有关婚约效力的规定：不能因为婚约而 提起缔结婚姻的诉讼；瑞士民法中对于婚约效力的规定排除了提起履行结婚的诉 讼。南京国民政府婚姻法第9 7 5 条正是在移植借鉴这两国有关婚约效力规定的基 础上制定的婚约不得强迫履行。这与中国固有法的宗旨相反。除此之外，南 辽宁师范大学硕士学位论文 京国民政府婚姻法关于婚约的规定，在编排体例上也模仿了德国民法。德国民法 婚姻法一章中将婚约放在第一节而与第二节中的结婚相对等，其意在明示婚约只 是作为结婚常常经历的程序而非必须经历的程序，它不是结婚的要件，仅仅是婚 姻之前的一个阶段，并不能左右婚姻的成立。 其次，南京国民政府时期的婚约制度具有契约性，对于契约而言，成立要件 中一个最核心的要素就是双方合意，所以南京国民政府时期的婚约若想成立，订 立婚约的男女双方必须达成合意，这是对婚姻自由原则的维护。南京国民政府婚 姻法第9 7 2 条规定：婚约应由当事人自行订立。所以婚约必须是基于双方当事人 真实意思表达的前提下，出于自愿自行订立的结果，这符合婚姻自由原则。婚姻 法同时也规定，如果父母代替子女订立婚约的代理行为得到了子女的认可，可以 不看作是父母的代理行为而视为男女双方当事人重新达成合意的行为。 再次，在婚约的法律效力上，订立婚约的双方当事人只要达到法定年龄，就 可以要求履行婚约。但婚约的履行必须是出于自愿，不得请求法院强迫履行。基 于当事人意思自治原则，对于婚约的解除赔偿责任当事人的父母等法定代理人无 权单独提起诉讼，而只能由男女双方当事人才能请求。我国古代对于财礼、婚书 等都有具体的规定，而南京国民政府时期的婚姻法没有对这些作出特别要求，较 为随意尊重各地的婚嫁习俗。对于依据规定解除婚约的当事人，如果在事实 上不能向他方当事人作出解除婚约的意思表示时，则无须作出意思表示，自得为 解除婚约之时，不受婚约的约束。相对于传统的婚约效力，南京国民政府时期的 婚约效力已经大大减弱了，并且法律规定的解约原因相对宽大，针对非因法定原 因而解约时所产生的解约责任，立法采用的是过错赔偿原则。 可以看出，南京国民政府婚姻法赋予了当事人更多的意思自主权，这符合 1 7 世纪以来，欧洲启蒙思想家所倡导的尊重个人自由权利的主张。虽然在未成 年人的婚姻自主权问题上进行了很大程度的限制，维护了父母对子女婚姻的干涉 权，但是婚姻法对当事人自治权利的重视程度是史前未见的，它所强调的当事人 的婚姻自主权在中国古代社会是根本无法想象的，不得不说这是历史的一种进 步。 ( 二) 婚约制度中对传统的继承 南京国民政府婚姻法第9 7 3 条规定：男未满1 7 岁，女未满1 5 岁，不得订立 婚约。同时法律规定了如果双方当事人为未成年人，其订立婚约应取得法定代理 人的同意。如果法定代理人在场但没有明确表示意见，推定为法定代理人赞同。 这反映了南京国民政府时期的立法在维护未成年人的婚姻自主权利的同时，更多 的是对传统的婚约制度中父母主婚权的肯定。而且，在子女婚约的同意权上，受 4 辽宁师范大学硕士学位论文 还没有彻底改变的男尊女卑传统观念的影响，规定了父亲的同意权优先于母亲。 对于解除婚约的原因，南京国民政府在法律条文中采用列举的方式予以明确 规定，举例与大清律例中解除婚约的法定特殊情况大体类似。对非因法定原因而 解约时所产生的解约责任，立法采用的是过错赔偿原则，但此种赔偿并不限于他 方财产上的损失，解约方还要承担精神损害赔偿责任。由此可以看出，南京国民 政府时期的婚约制度仍然具有强制性，只不过在惩罚手段上不再沿用古代的刑罚 惩罚而是采用近代民法的强制措施。我们可以想象的出，在中国两千多年来一直 留传的定婚结婚一体化传统思想、习惯及社会舆论的影响下，在财产和精神损害 赔偿金的双重迫使下，婚约在南京国民政府时期基本上也都是实际履行了的，所 以可以说，婚约的自由在相当大的程度上是婚姻自由的前提和重要方面。 二、结婚制度中的法律移植与继承 结婚，是婚姻成立的表现形式，南京国民政府时期婚姻法在婚姻的立法形式 上多采用外国的立法例，简化了中国传统的成婚仪式，但在婚姻效力等具体内容 上，则更多的是对传统婚姻习俗的维护。南京国民政府用这种变中求存的方式， 既满足了社会进步力量所期待的近代婚姻制度的要求，又根据当时社会实际发展 情况完成了对传统婚姻习俗的承继。 ( 一) 结婚制度中的法律移植 南京国民政府的立法者在结婚制度的立法过程中，大量考察、借鉴了外国婚 姻法律的相关规定及其法律文化，并结合实际的社会情况对其进行了改造，主要 体现在以下几点上： 首先，在成婚年龄的规定上，南京国民政府在考察各国婚姻法中关于结婚年 龄的相关规定的基础上，结合当时中国社会的国情，规定男1 8 岁，女1 6 岁，是 最低的结婚年龄。在南京国民政府时期亲属法立法原则的第四点中，立法者关于 成婚年龄的规定进行了如下说明：“各国所定成婚年龄，以气候风俗之异，颇不 一致，故男子最高有至2 1 岁者，最低有1 4 岁者，女子最高有至1 8 岁者，最低 有1 2 岁者，而男子成婚年龄略高于女子，则为大多数国之通例。惟奥国定为男 女一律1 4 岁，最近苏俄民法亦有男女一律1 8 岁始许为婚姻注册之规定，似将符 平等之义。然男女身体之发达，有迟早之别，乃出于生理之自然，无取乎以人力 之强剂之平。兹折衷各国制度，男规定1 8 岁女1 6 岁为成婚年龄，于我国国情， 亦尚适宜。惟此所规定者，为男女成婚年龄之最低限度，即不达此最低限度者， 辽宁师范大学硕士学位论文 应绝对禁止成婚”。由此可以看出，南京国民政府对于成婚年龄的规定是充分 借鉴了国外的法律规定，并在此基础上结合本国实际情况作出来的。 其次，在亲属不得结婚问题的规定上，南京国民政府时期亲属法立法原则的 第五点中关于亲属结婚之禁止，立法者给了这样的说明：“直系血亲之禁止结婚， 中外一律，即直系姻亲虽有例外( 苏俄及美国数洲) 而以禁止者为多。至旁系血 亲与旁系姻亲，各国禁止范围不一，较我国甚为狭小，而对于外亲、妻亲较宗亲 为狭，悬殊已甚。今斟酌损益于中外法制之间，对于我国向不禁止者，仍不禁止， 对于我国禁止过广者，缩小其范围 圆。由此说明可以看出，婚姻法的立法者对 于不得结婚之亲属的限制，既没有一味地传承旧律中的规定，也没有照搬照抄外 国关于此项内容的立法，而是在充分考察国外立法的基础上，出于维护传统的伦 常秩序以及对保护种族健康的考虑，对其进行了折衷规定，即不能结婚的近亲关 系包括直系血亲及直系姻亲、旁系血亲及旁系姻亲之辈分不相同者( 旁系血亲在 七亲等以外，旁系姻亲在五亲等以外者，不在此限) 。旁系血亲之辈分相同，而 在六亲等以内者( 表兄弟姐妹不在此限) 。 再次，关于无效婚姻的规定，南京国民政府的立法者考察的国外立法例主要 有两种。一种是婚姻的无效须经诉讼的方式主张才能成立，在请求判定婚姻无效 的诉讼主张之前，婚姻的效力处于一种待确定的状态，而非当然无效。德国民法 对于无效婚姻大体采用这种立法例，瑞士也采用此种立法例。另一种是当然无效， 无效婚姻不用经过诉讼程序确认。法国民法、日本民法、英美法都采用这种当然 无效的立法例。南京国民政府在婚姻无效的立法例上，采用了后者，所以，纳妾 行为在法律上并不被看做是缔结婚姻的行为，因为通常纳妾不具备法定的仪式， 属于无效婚姻。 最后，针对婚姻被撤销以后的效力对于撤销之前的婚姻是否具有溯及力的问 题，各国民法规定各不相同：瑞士民法、日本民法采取不溯及的立法方式；英国 民法、法国民法规定婚姻撤销的效力对撤销前的婚姻具有溯及力，一经撤销，自 始无效；法国民法采取了折衷的方式。南京国民政府立法者考虑到如果撤销婚姻 的效力及于撤销前的婚姻，那么婚姻将自始无效，当事人所生子女也将变为非婚 生子女，这不利于保护公益和私益，因此，南京国民政府婚姻法对婚姻撤销效力 的溯及力问题在立法上仿效瑞士民法和日本民法的立法例，采取不溯及主义。 。谢振民，张之本：中华民国立法史( 下册) ，中国政法大学出版社2 0 1 0 年版，第7 8 3 页。 圆谢振民，张之本：中华民国立法史( 下册) ，中国政法大学出版社2 0 1 0 年版，第7 8 3 页。 谢振民，张之本： 中华民国立法史( 下册) ，中国政法大学出版社2 0 1 0 年版，第7 8 4 页。 6 辽宁师范大学硕士学位论文 ( 二) 结婚制度中对传统的继承 结婚制度中的法律继承主要表现在婚姻效力上，夫妻间的婚姻效力一般是指 夫妻间的权利义务关系，分为财产效力和身份效力两种。 首先，针对夫妻间的权利义务关系，法国民法规定了夫妻之间有相互贞节扶 助的义务，妻子有顺从丈夫的义务，丈夫有保护妻子的义务：德国民法规定了妻 子有管理家政、辅助丈夫之职务的义务，丈夫有敬爱其妻的义务，有决定一切婚 姻生活事务的权利。然而南京国民政府时期的婚姻法没有像法国民法、德国民法 那样对夫妻间权利义务关系作出如此明确的规定，婚姻法对此规定的相当简略。 其次，男女双方因婚姻而产生的法律效力，在立法上有夫妻同体主义和夫妻 别体主义两种立法例。前者如我国传统法律的规定，是夫为妻纲封建思想的体现， 实质上是在婚姻成立以后，妻的人格被夫所吸收，单方面在法律上消失，无论是 妻婚前所得财产还是婚后所得财产，均归夫支配，妻在法律上不具有独立的人格 和行为能力，同时也丧失了财产权。后者于妻来说与前者刚好相反，妻不因为婚 姻的成立而丧失独立的人格和行为能力，可以独立拥有支配自己的财产。可以看 出这两种立法例所带来的婚姻效果差异也会很大。继承罗马法的国家，均采用的 是夫妻别体主义，日本自民法颁布后，也由原来旧律中采用的夫妻同体主义转向 了夫妻别体主义，英国亦然，采夫妻别体主义立法例已然成为一种世界立法潮流。 然而在我国传统的立法观念和社会风俗中，妻子的法律地位和独立人格一向不被 承认，南京国民政府婚姻法在立法例上，主要采用夫妻同体主义而兼采用夫妻别 体主义。 由此可以看出，南京国民政府时期的结婚制度虽然一定程度上开始尊重个人 的权利自由，特别是女性的个人权利，但是其实质依旧维护着传统的婚姻习俗， 维护着夫权。这一点还表现在南京国民政府的婚姻法对冠姓义务和同居义务的规 定上，冠姓义务和同居义务是夫妻之间基于身份效力所产生的义务。 关于冠姓义务，南京国民政府时期的婚姻法中规定：以妻冠夫姓，夫入赘妻 家时冠妻姓为原则，但得设例外之规定，夫妻间可以协议。这一规定在南京国民 政府婚姻法说明书中被列举为是实现男女平等原则的内容，但是就中国当时的实 际情况来看，一方面，比起妻子嫁入夫家，丈夫入赘到妻家的情况在数量上仅仅 只占很小的比例。另一方面，虽然法律允许夫妻间可以另行约定妻子的姓氏，但 是在几千年来传统的封建思想和习俗的影响下，很少会有丈夫愿意放弃妻子冠自 己姓氏的权利而去与妻子约定姓氏，也很少有妻子会去主张这种权利。所以南京 国民政府的婚姻法在姓名权这一问题上，只是形式上的男女平等，实质是还是复 古了。 关于同居义务，婚姻法规定妻子以丈夫的住所为住所，此项设定属于丈夫的 辽宁师范大学硕士学位论文 权利，夫入赘妻家时则以妻子的住所为住所。但是如果司法机关根据夫妻间的实 际情况，酌情判定免除同居义务的理由正当成立时，夫妻间的同居义务是可以被 免除的。对于没有正当理由而不履行同居义务的，按照婚姻法规定，相对方可以 请求法院判令违反义务方履行同居义务；同时，此违反同居义务的行为也可以化 为无过错一方不履行夫妻间的扶助义务的权利，甚至可以以恶意遗弃为由，请求 离婚。这一条和冠姓问题一样，表面上是遵循男女平等的原则，但是实际上仍然 是对男尊女卑传统习俗的维护。从之前对冠姓义务的分析中可以看出，结婚以后 绝大多数女性是要在夫家生活的，也就是说夫家为妻子的绝对住所，从而剥夺了 妻子的自由迁徙权。如妻子不能履行此项义务，那么丈夫可以提起离婚并可以向 其提出财产和精神上的赔偿。由此可见，对于同居义务的规定使妻子承担了多么 不利的后果。 夫妻财产制度中的法律移植 如果说婚约制度和结婚制度中既包含对外国法律的移植，也包含对我国传统 文化的承继，那么夫妻财产制度的设立则纯粹是一种法律移植。在i e i 卒l 教支配下， 我国古代社会历来实行的是“男帅女，女从男”，妇女以三从四德为行为准则， 夫妻财产没有契约之说，在夫妻财产上，丈夫有绝对的所有、管理、处分的权利， 妻子没有独立的财产权。南京国民政府时期，在三民主义思想的指导下，为了确 立男女双方平等的地位，改善妻子的财产状况，婚姻法在立法上对妻子的经济独 立权和继承财产权给予了承认，规定了夫妻财产制。 我国1 日律没有此种规定，配偶间也没有订立财产契约的先例，南京国民政府 只能通过借鉴、移植外国的婚姻法中有关夫妻财产制度的规定来制定该制度。 ( 一) 关于夫妻财产制度的规定 在对国外立法的考察过程中，南京国民政府的立法者发现，世界各国因为其 本国国情的差异各不相同，对于夫妻财产制度的规定殊不一致，立法者通过考察 各国民法的规定并结合本国国情之后对此问题采用了折衷的办法加以规定。 南京国民政府时期亲属法立法原则中的第六点：“按各国民法关于夫妻财产 制的规定，因为其本国国情的差异各不相同，种类不一，利弊互见，就管理权、 所有权、处分权、用益权及负债关系的不同分为五种：第一种，统一财产制。双 方财产，均集中于夫之一方，妻所带入财产之所有权，均移转于夫，而妻只有请 求返还权。瑞士民法第1 9 9 条将统一财产制规定为约定制。第二种，共同财产制。 辽宁师范大学硕士学位论文 此制之特质，为设定一种夫妻之共有财产，于共有财产外，各许独有财产，夫对 于共有财产有管理权及处分权。于共同财产关系终了时，双方或其继承人得将共 有财产分析。根据共有财产之范围大小不同，又可以细分为：一般共同财产制。 挪威、芬兰、荷兰、葡萄牙等国家以此为法定制；动产及所得共同制。法国等以 此为法定制；所得共同制，以此为法定制的国家有苏俄、西班牙、南美洲数国及 美国数洲等。第三种，联合财产制。妻之财产，除保留者外，集中于夫之一方， 而无夫妻共有之财产，盖各别保存其原有之财产，特均归夫一方管理，夫对于妻 所带入之财产，有用益权，及在特定范围内有处分权，此其特质也。以此为法定 制者，如德国、瑞士、日本及美国数洲等。第四种，奁产制。妻之财产为担任家 用起见，特指定一部分为奁产，由夫管理，与妻之余产虽截然分离，然其所有权 仍属于妻，夫对于奁产之全部或一部分，不得移转及扣押。据调查所得，各国尚 无以此为法定制者。第五种，分别财产制。夫妻对于本人之财产，各别享有所有 权、管理权及用益权，而家用在原则上由夫妻平均分担之。以此为法定制者，如 奥国、捷克、匈牙利、罗马尼亚、意大利、希腊、土耳其、英国及美国数洲等。 以上各夫妻财产制，仅系就其大端而言，实则各国采用某种制度时，往往参与别 种制度。即以瑞士民法所规定之联合财产制，实包涵所得共同制于其中，综 其要点如下：第一，结婚时及婚姻存续期内，所有财产，均为“婚产 ，妻保留 者，不在此限。第二，关于婚产，在结婚时属于妻者，及婚姻存续期内，妻所继 承或受聘之财产，皆为妻之带入产，妻仍保存其所有权。夫对于自己带入产，及 婚产中不属于妻之部分，均为所有人。第三，妻之收益所得及其带入产之天然果 实，于分离时均属于夫；但关于妻保留产者，不在此限。第四，婚产由夫管理， 其管理费由夫负担，妻于可代表双方范围内有管理权。第五，夫对于妻之带入产 有用益权，并负用益权人之责任。第六，夫除管理外，非得妻之同意，不得处分 妻之带入产；但已归夫有者，不在此限。第七，妻对于婚产，在可代表双方范围 内得处分之”。 南京国民政府通过对以上各国所采立法例的比较对比，认为瑞士的联合财产 制，既便于维持夫妻共同生活，又可以保护双方权利，折衷得当，适合于我国国 情，故南京国民政府将法定制规定为联合财产制。但如果遇到例如对方破产的特 定情形，当然改行分别财产制。当遇到夫妻中一人因债务被强制执行，而不能清 偿的情况时，法院可以基于他方一人的申请，宣告改行分别财产制，故以分别财 产制为非常法定制，亦采瑞士等国之成规也。因为担心配偶间随意自由约定夫妻 财产制，人各异其制，没有一个标准，第三人在与其交易时会殊感困难，对社会 来讲亦属不便。所以婚姻法规定约定制限于分别财产制、统一财产制和共同财产 制。 国谢振民，张之本：中华民国立法史( 下册) ，中国政法大学出版社2 0 1 0 年版，第7 8 4 7 8 6 页 9 辽宁师范大学硕士学位论文 ( 二) 关于婚姻存续期间变更财产制度的规定 夫妻财产制一旦约定，在婚姻关系存续期间内是否允许夫妻之间以要约的形 式改用他种制度，这也属于一个重要的问题，应该加以规定。考察诸国，有禁止 者，例如，比利时、西班牙、巴西及南美洲数国、法国、意大利、日本、荷兰等； 有允许者，例如，德国、奥国、捷克、瑞典、丹麦等；有折衷其间为有条件之允 许者，例如，瑞士、土耳其、挪威、英国等。南京国民政府采用折衷的办法，允 许双方在婚姻关系存续期间另行订立契约，但对其加以条件限定。 可以看出，南京国民政府时期的立法者是在较为全面地考察了各国对此问题 的相关规定的基础上制度出来的，但是，在此过程中，我们也不难发现本土的传 统法律文化对夫妻财产制度立法的影响。 四、离婚制度中的法律移植与继承 对于离婚问题，我国固有法的规定向来是对于妇女较为严格而对于男子较为 宽松，并且离婚所依照的是封建礼教而不是男女双方自由的意愿，这与我国两千 多年的夫权社会和家族本位的封建思想相对应。五四爱国运动前后，西方先进思 想不断传入我国，在中西文化不断碰撞和交融中，女权运动在中国逐渐兴起并发 展起来。伴随着女权运动的互动互随，中国从传统迈向近代的大门被新文化运动 打开，女权运动和逐步走向成熟、引导中国妇女的权利意识，对封建婚姻制度和 传统贞操观念等封建礼教展开了更加猛烈、深刻、彻底的讨论和批判。人性的觉 醒使中国妇女意识到应该与男子获得同样的权利，这使得人们不满于旧的婚姻制 度并且开始反叛。五四运动前后，在中国的城市第一次掀起了离婚的高潮，离婚 的主动方在男女比例上已经由原先的男多女少逐渐趋向男女持平，体现着新时代 下的男女平等。在此社会背景下，南京国民政府时期的婚姻法延续了中国法律近 代化和世界性离婚法改革的步伐，借鉴近代西方资本主义各国特别是日本和德国 民法典中有关离婚问题的规定，以北洋政府对离婚问题的规定为基础，对中国传 统的离婚制度在很多方面进行了较为深刻的变革。 ( 一) 离婚制度中的法律移植 通过考察、借鉴各国对于离婚问题的相关规定，南京国民政府时期的婚姻法 1 0 辽宁师范大学硕士学位论文 在立法上倾向于有限制的自由离婚主义，法律移植在离婚制度中的体现主要表现 在以下几个方面。 i 关于离婚的方式 南京国民政府立法者查询、总结国外对于离婚方式的立法例，认为大致可以 分为：自由离婚制、禁止离婚制、判决离婚制、别居离婚制四种。在自由离婚方 式下，只要是当事人作出离婚的意思表示就可以离婚。基于离婚制度所赋予当事 人自由的程度，自由离婚还可以分为像1 9 1 8 年的苏俄亲属法典中规定的只要当 事人一方有正当理由就可以离婚的方式和两愿离婚的方式。两愿离婚，必须双方 都有离婚的意思表示才能离婚，比利时、挪威、丹麦、日本都采用这种离婚方式。 禁止离婚，顾名思义是法律不允许离婚，到万不得已时可以采用别居的方式，但 是禁止当事人离婚。这种离婚方式发源于天主教各国，1 8 8 4 年以前的法国，以 及葡萄牙、意大利等奉行天主教的国家采用此种离婚方式，但是在当时已经不多 见了。判决离婚制，折衷了禁止离婚制和自由离婚制，当时的文明国家都采用了 这种离婚方式，当事人须按法律的规定请求离婚，以法院的离婚判决作为离婚成 立的要件。综合各国的立法例判决离婚也可以分成两种：一是像德国、瑞士、英 国、荷兰等国在离婚方式上只采用裁判离婚制；二是像日本、法国、丹麦和挪威 等国在离婚方式上兼采两愿离婚和裁判离婚。别居制度，别居与离婚不同，经法 院宣告夫妻双方别居以后并不消除婚姻效力，只是免除了婚姻权利义务关系中的 同居义务，实质上是针对禁止离婚制度的救济方式。 南京国民政府立法者通过斟酌考量上述各国关于离婚方式的立法例，结合我 国传统法律和社会习俗，于婚姻法中规定采用两愿离婚即协议离婚兼采裁判离婚 即判决离婚的离婚方式。婚姻法同时列举了十种离婚原因，对当事人离婚自由权 利进行了限制。两愿离婚必须具有以下成立要件：首先，提出离婚的当事人必须 是夫妻双方。这是对个人本位思想的贯彻，在法律上排除了除夫妻以外的第三者 或者家族意志对于离婚的干涉；其次，夫妻双方须对离婚达成合意。夫妻双方均 有离婚的意思，且意思表示一致，这就在法律上保证了妻子和丈夫的平等地位， 限制了在中国传统离婚中丈夫一贯的强势；再次，未成年人离婚须征得其法定代 理人的同意。此规定是对婚姻的尊重和谨慎，防止未成年一时意气用事而离婚， 事后后悔。最后，两愿离婚须为要式行为，以书面为之，并且要有两个以上证人 的签名。立法者就此考察他国立法，苏俄亲属法关于两愿离婚没有规定任何要式 行为，日本民法则规定两愿离婚须呈报户籍，始生效力。立法者通过斟酌认为， 如像苏俄一样不规定任何方式，对于离婚这样的大事来说难免轻率，但婚姻法关 于结婚并没有采取以登记为成立要件，自然无法对离婚作相关规定，所以采用书 面和证人这样的立法方式。判决离婚，是指夫妻一方基于他方有法律规定的是由 而向法院申请离婚，依据离婚判决的生效而解除婚姻的方式。判决离婚的立法主 辽宁师范大学硕士学位论文 义分为破绽主义和有责主义。破绽主义承认无责的离婚原因，例如夫妻一方有精 神病或者下落不明等情况，另一方则可以向法院申请离婚，其并不限于配偶的有 责行为，出于人道主义的考虑拯救因婚姻破裂而受苦的婚姻当事人。有责主义， 是婚姻一方当事人违反婚姻义务，犯有离婚原因的行为，另一方当事人可以因此 请求离婚，离婚权掌握在无过错一方配偶手中，有责主义不以婚姻破裂为考察对 象，以剥夺离婚请求权的方式来处罚过错方，以赋予单方面离婚请求权的方式来 奖赏无过错方对待婚姻的忠实。南京国民政府时期婚姻法在立法上以有责主义为 基础，以破绽主义补救。 2 关于离婚的原因 对于两愿离婚来说，只需婚姻双方当事人达成离婚的合意，并不不需要任 何具体的离婚原因，因此，所谓离婚的原因，仅就判决离婚而言。南京国民政府 时期的婚姻法仿效多国立