（民商法学专业论文）董事竞业禁止制度研究.pdf

内容摘要 董事竞业禁止是董事义务的一项重要内容，在各国公司法、商法以及判例中都 对董事的这一义务作出了规定。我国新修订的公司法中，虽然借鉴了其他国家 先进的立法例，但对董事竞业禁止的规定还是比较笼统和原则性，在实践中也缺乏 可操作性。本文试图从董事竞业禁止的定义入手，通过对国外先进立法经验的阐释 来揭示国外对这一制度的见解，并加以借鉴，以丰富和完善我国公司法及相关 法律中相关制度的规定。本文分为三部分：一、董事竞业禁止制度的一般理论，主 要阐述董事竞业禁止的概念、产生的理论依据、特点；二、在职董事的竞业禁止义 务，阐述在职董事竞业禁止义务的理论依据，对该义务的主体和内容进行分析，完 善我国相关立法；三、分析离职董事的竞业禁止义务的理论依据，在对国外相关立 法进行借鉴的基础上提出完善我国立法的建议。 关键词董事竞业禁止一般理论在职董事离职董事 a b s t r a c t o b l i g a t i o no fn o n - c o m p e t i t i o no fd i r e c t o r s ，o n eo ft h em a i nd u t i e so fd i r e c t o r s ， i sam a j o ri s s u ei nt h em o d e mc o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e ，d u et ot h ei m p o r t a n c e w h i c hm a n yc o u n t r i e ss e td e t a i l e ds t i p u l a t i o n si nt h e i rl a w sa n ds t a t u t e s i nt h en e w r e v i s e dc o m p a n yl a wo fc h i n a ，t h i sl 【i n do fd u t yo fd i r e c t o r sh a sb e e nm e n d e d g r e a t l y b u t i ti ss t i l lt o og e n e r a lo fc o n t e n t s ，a r o u s i n gd i f f i c u l t yi n p r a c t i c a l a p p l i c a t i o n t h i sa r t i c l e ，t h r o u g hc o m p r e h e n s i v es c r u t i n yo nl e g a lp r i n c i p l e sa n d s y s t e m si nt h ei n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t y ，p r o b e sb o t ht h ei n t r i n s i cm e a n i n ga n dv i t a l s i g n i f i c a n c eo fn o n - c o m p e t i t i o no b l i g a t i o no fd i r e c t o r sa n dt r yt od e t e c tt h ew e a k n e s s o ft h en o n c o m p e t i t i o ns y s t e mi nc h i n a ，h o p i n gt op r o m o t et h ea d v a n c e m e n tb y l e a r n i n gf r o mf o r e r u n n e r sa b r o a d t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s i np a r t1 ，t h e a u t h o rm a i n l yd i s c u s s e st h ed e f i n i t i o n ，t h e a c a d e m i cf o u n d a t i o n ，a n dt h e c h a r a c t e r i s t i c so fo b l i g a t i o no fn o n - c o m p e t i t i o no fd i r e c t o r s i np a r t2 ，d i s c u s s e st h e t h ea c a d e m i cf o u n d a t i o no fn o n c o m p e t eo b l i g a t i o n so fi n s e r v i c ed i r e c t o r s ， a n a l y z e t h et h es u b j e c ta n dc o n t e n to fn o n c o m p e t eo b l i g a t i o n sa n di m p r o v ec h i n a sr e l e v a n t l e g i s l a t i o n i np a r t3 ，d i s c u s s e st h ea c a d e m i cf o u n d a t i o no fn o n c o m p e t eo b l i g a t i o n so f o u t s e r v i c ed i r e c t o r s ，a n dp e r f e c tc h i n a sl e g i s l a t i v e k e yw o r d s ：n o n c o m p e t i t i o no fd i r e c t o r sg e n g e r a lt h e o r y i n s e r v i c ed i r e c t o r s o u t s e r v i c ed i r e c t o r s i i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新 的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他入或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：孟叠亟 e t 期：2 立q 金：鳢f 厶 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：盏盎 鼠 e l期：2 噬! 鲣。f 6 引言 随着现代公司同益向大型化，多样化，国际化发展，股权高度分散，公司股东 仅凭自己有限的知识和精力无法胜任公司的多样化，专业化管理，因此股东只有将 公司委托给具有专业管理知识的人才进行管理。在这种情况下，公司逐渐实现了管 理者与所有者的分离，由股东经营逐渐转为董事、经理经营，公司治理结构也由股 东会中心主义转为董事会中心主义。这种转变适应现代市场经济瞬息万变的形式， 有利于公司及时抓住商机，实现公司利润最大化。但同时这一转变使董事会在现行 公司三机关中处于核心地位，董事个人在公司生产经营管理方面的权力不断得到加 强，赋予董事极大的权限，使董事掌握了一种没有所有权的权力。在这种情况下， 董事、经理及其他高层管理人员与公司、股东间的利益冲突就不可避免。近年来从 各国公司和证券市场发展的情况来看，公司董事侵犯公司和股东的利益已十分普遍。 其中公司董事、经理等高层管理人员为一己私利，利用自己掌握的公司信息，自己 经营或者为他人利益经营与其所任职的公司相同或相类似的生产和销售活动，或者 兼职担任与公司有竞争关系的经济组织的负责人的情况时有发生，即从事竞业。董 事从事竞业活动，不仅会严重侵犯公司、股东的合法利益，而且破坏公平竞争的市 场秩序，侵害其他市场参与者的利益，造成市场的混乱。从一定意义上说，祸起萧 墙的董事竞业活动对公司利益的杀伤力远比公司的其他普通竞争者对于公司的杀伤 力要剧烈的多。为此，各国都通过立法强化董事的竞业禁止，以保护公司及股东的 利益。如德国股份公司法第8 8 条规定：“未经监事会许可，董事会成员既不允 许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可， 他们也不得担任其它商业公司的董事会成员或者无限责任股东。 日本商法典第 4 1 条规定：“经理人非经营业主人许诺，不得经营营业，不得为自己或第三人进行 属于营业主人营业部类的交易，不得成为公司的无限责任股东、董事或其它商人的 使用人。 又如意大利民法典第2 3 9 条规定：“董事不得在其他与公司竞争的公 司中出任无限责任的股东，也不得为自己或他人的利益从事与公司竞争的业务，经 股东大会准许的情况，不在此限。” 随着我国市场经济体制的逐步建立和完善，公司成为市场经济活动中最重要的 主体，董事通过竞业行为损害公司利益的情形时有发生。尽管我国公司法于2 0 0 5 年进行了大幅修订，但对董事竞业禁止制度的规定仍然过于原则化，可操作性不强， i i i 在实践中很难完善地保护公司利益。在这样的背景下，研究董事竞业禁止制度就有 非常重要的现实意义。 本文将从公司董事义务的理论基础着手，通过比较分析英美法系和大陆法系关 于董事竞业禁止义务的主要学说和法律规定，对如何判定董事违反竞业禁止义进行 阐述，对离任董事竞业禁止进行比较法研究，以期对我国的公司法立法完善和司法 实践有所裨益。 i v 第一章董事竞业禁止制度的一般理论 一、竞业禁止的含义 竟业禁止，又称“竞业避i 匕 ，它最早萌芽于民法的代理人制度之中，在用 法律防止代理人对被代理人利益的侵害。其后由代理扩及经纪、合同双方当事 人、买卖双方当事人及至近代商法中的合伙人，然后发展至现代的企业法、公 司法中的企业、公司的董事、经理、高级管理人员及商业辅助人的制度中。 关于竞业禁止的含义，有广义、狭义之说。广义的竞业禁止是指对于与特 定营业具有竞争性的特定行为予以禁止的制度。其特点是：禁止的客体是特定的 行为；被禁止的主体不以特定人为限。 例如，商标法上的商标专用权、专利法 上的专利权，其权利归属于一人所享有，禁止他人擅自使用别人的注册商标或 专利等，又如关于法人名称在法律上有关禁止使用相同或类似名称的规定。 狭义的竞业禁止是指禁止或限制与特定营业具有特定关系的特定人从事有 竞争关系的营业活动。其特点是：禁止的客体虽然也是特定的营业，但被禁止的 主体限于特定人，而且该特定人须与该特定营业具有特定法律关系。例如雇佣 关系、委任关系等。中国1 9 9 7 年合伙企业法第3 0 条第1 款规定：“合伙人 不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务”；中国1 9 8 3 年中 外合资经营企业法实施条例( 2 0 0 1 年最后修订) 第3 7 条第4 款规定：“总经 理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他 经济组织对本企业的商业竞争；中国1 9 9 9 年个人独资企业法第2 0 条第6 项规定：“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得未经投资人 同意，从事与本企业相竞争的业务”；等等都是我国关于狭义竞业禁止的法律规 范。 董事的竞业禁止义务属于狭义竞业禁止的范畴。董事作为公司的机关之一， 执掌公司的经营决策和业务执行大权，他们了解公司的经营状况和公司的商业 秘密，也清楚地知道与公司同类营业的市场行情等对公司极为重要的信息、情 。孔祥俊著：反不正当竞争法原理，知识产权l 叶j 版礼2 0 0 5 年版，第4 1 8 页。 孔祥俊著：反不正当竞争法原理，知识产权版利：2 0 0 5 年版，第4 1 0 页。 孔祥俊著：反卜币当竞争法原理，知识产权 f ；版社2 0 0 5 年版，第4 1 8 页。 报，如果无条件地允许董事为了个人利益从事与本公司业务相同或相类似的营 业活动，与公司展开商业竞争，这不但可能会损害公司的利益，严重时还可能 扰乱公平竞争的市场秩序。因此，各国公司法大都对董事从事竞业的行为予以 了严格限制。 英美法系国家在其成文法中对董事竞业禁止义务并无直接规定，而是将其 包含在判例和从判例归纳出的规则之中，主要体现于两个方面：公司商业机会 准则和不得与公司进不公平竞争原则。 大陆法系国家一般在其商事法或公司法中都有关于董事竞业禁止义务的法 律规范。如，日本2 0 0 5 年公司法典第3 5 6 条第1 款规定：“董事拟为自己 或第三人从事属于股份有限公司事业类型的交易的，董事须在股东大会上就该 交易披露重要事实，并取得其同意。”第3 6 5 条第l 款同时规定：“就有关设置 董事会公司适用第3 5 6 条的规定，同条第1 款中的股东大会，替换为董事 会。” 德国1 9 6 5 年股份公司法( 1 9 9 8 年最后修订) 第8 8 条第1 款规定： “董事会的成员不经监事会允许，既不得经营营业，也不得在公司的营业部类 以自己或他人的计算成立行为。其不经允许，也不得担任另一个商事公司的董 事会的成员或业务执行人或无限责任股东。只能对特定的营业或商事公司，或 对特定种类的行为，给予监事会的允许。 意大利1 9 4 2 年民法典( 2 0 0 3 年最后修订) 第2 3 9 0 条第1 款规定：“董事不得在与公司竞争的其他公司中出 任无限责任股东，不得为自己或第三人的利益从事与本公司竞争的业务，也不 得在与公司竞争的其他公司中担任董事或总经理。” 韩国1 9 6 2 年商法( 1 9 9 8 年最后修订) 第3 9 7 条第1 款规定：“未经董事会的同意，董事不得为自己或者 第三者进行属于公司营业范围的交易，或者不得成为以同种营业为目的的其他 公司的无限责任股东或者董事。 台湾地区1 9 2 9 年公司法( 2 0 0 6 年最后修 订) 第2 0 9 条第1 款规定：“董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为， 应对股东会说明其行为之重要内容并取得其许可。 。张开平著：英美公司莆事法律制度研究，法律 l 版社1 9 9 8 年版，第2 6 4 页。 。吴建斌、刘惠明、李涛译：u 奉公司法典，中国法制出版社2 0 0 6 年版，第1 7 9 一1 8 0 页。 。同上，第1 8 3 一1 8 4 页。 ”朴景林、卢谌译：德国股份法德国有限责任公司法德国公司改组法，中国政法人学i | i 版社2 0 0 0 年 版，第2 7 2 页。 9 费安玲、丁玫、张宓译：意大利民法典，中国政法大学 h 版社2 0 0 4 年版，第5 7 3 5 7 4 页。 ”吴l i 焕译：韩固商法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第8 8 页。 2 英美法虽然并没有明确地界定董事竞业禁止义务这一概念，但与大陆法的 共同之处是，都强调董事基于对公司的忠实义务而不得有与公司利益冲突之行 为。鉴于此，有学者认为，除不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业 务外，董事竞业禁止义务还应当包括董事不得抢夺公司商业机会的义务。我国 公司法于2 0 0 5 年修订时也借鉴英美法增加了关于董事不得抢夺公司商业机 会的规定，并将其与不得自营或者为他人经营与所任职公司同类业务的规定置 于同一条款。 本文认为，尽管竞业禁止义务与公司商业机会准则在目的上具有一致性， 在内容上有相互交叉的情形；但二者在适用范围等方面还是有所区别的。比如， 属于公司的商业机会，并不一定包含在公司的营业范围之内。在此情形下，即 使董事篡夺了公司的商业机会，也没有违反竞业禁止义务。相反，即使是营业 范围内的业务，如果公司无力经营，也不能够认定为公司的商业机会。因此， 本文所称的董事竞业禁止义务是指，根据法律规定或合同约定，董事不得自营 或者为他人经营与其任职公司具有竞争性的同类营业。 二、董事竞业禁止的分类 董事竞业禁止的实质是禁止董事在任职期间和离职后一定时期内与本企业 或原企业进行业务竞争，特别是禁止董事离职后一定期i 、日j 从业于或创建与原企 业业务范围相同的企业。董事竞业禁止按不同的标准可分为不同种类。 ( 一) 法定竞业禁止和约定竞业禁止 按照董事竞业禁止产生的依据不同，可以将其分成法定竞业禁止和约定竞 业禁止。法定的竞业禁止是指董事承担竞业禁止的义务直接来源于法律的规定， 例如我国2 0 0 5 年1 0 月颁布的新公司法第1 4 9 条第5 项规定：“董事、高级 管理人员，未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人 谋取属于公司的商业机会，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业 务。”约定竞业禁止是指董事承担竟业禁止义务源于合同的约定，这种约定的权 利义务关系一般通过义务人与权利人用人单位签订竞业禁止协议来确定。由于 竞业禁止合同涉及劳动者的自由择业权和用人单位保护竞争优势的利益平衡问 回毛弧敏著：公司法比较研究中国法制h 版社2 0 0 1 年版，第1 8 7 页；梅慎实：现代公司治理结构规范 运作论( 修订版) 中困法制出版社2 0 0 2 年版，第5 2 5 页；实务中也有类似舰点，见江苏省商级人民法院 2 0 0 3 年关于审理适用公司法案件菪干问题的意见( 试行) 第7 9 条之规定。 罾吴文琦著：关于竟业禁止制度的立法思考，南都学坛( 人文社会学刊) 2 0 0 2 年第1 期，第9 4 页。 题，我国目前尚未制定法律明确认可竞业禁止协议的合法性，多在部门规章和 地方法规中，规定用人单位可以和劳动者签订竞业禁止合同。 ( 二) 绝对竞业禁止和相对竟业禁止 根据各国对竞业禁止的限制程度，可分为绝对竞业禁止和相对竞业禁止。 前者是禁止性规定，指不论董事从事竞业活动是否对其任职公司有利害关系和 利益冲突，概不允许；后者是限制性规定，指经董事会、股东会或监事会批准， 董事可以从事某些竟业活动。前者虽能更好的加强董事的责任感，但因其太过 绝对，不适应现代市场经济灵活多样的发展要求；而后者既照顾了竞业禁止对 公司的保护，也体现了对董事劳动自由权的保护。所以，有条件的放宽董事竟 业禁止义务，是当今公司立法的趋势。 ( 三) 在职期间的竞业禁止义务和离职后的竟业禁止义务 根据对竞业禁止的时间限制，竞业禁止义务又可分为在职期间的竟业禁止 义务和离职后的竞业禁止义务。从各国立法来看，对于在职期间的竞业禁止业 务，法律多有明文规定，即多体现为法定的竞业禁止；而对于离职后的竞业禁 止义务多任由当事人通过合同进行约定，即多体现为约定的竞业禁止。 ( 四) 同业竞业禁止和兼业竞业禁止 根据竞业的方式，可分为同业竟业禁止和兼业竞业禁止。前者是指禁止的 竞业行为与权利人的营业相同或相似；后者则是指竞业行为与权利人的营业相 关、或义务人不得兼任其他公司董事长、执行董事或董事。 三、董事竟业禁止的特点 对于董事竞业禁止的特点我们可以从多个角度进行考察。 ( 一) 董事的竞业禁止是一种不作为义务 民事义务是民事法律关系的一方当事人为了满足他方利益所应实施的行为 限度。圆为了满足他方的利益，负有义务的一方有时必须实施某种积极的行为， 山如国家科学技术委员会所发布的关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见第七条规定：“单 位企业可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本企业技术权益和经济利 益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和j e 他有关人员协商，约定竟业禁止条款，约定有关人员在 离开企业后一定期限内f i 得柏i 生产同类产品或经彳? 同类业务且具有竞争关系或者j e 他利害关系的j 他企业 内任职，或者自己生产、经营1 j 原企业有竞争关系的同类产品或者业务。”又如，1 9 年劳动部在关于企 业职丁流动若十问题的通知中指出：用人单位町规定掌挢商业秘密的职t 住中止或解除劳动合同后的一 定期i q 曼( d q 超过3 年) ，不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职，也小得自己生产与 原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位虑当给了；该职- 丁一定的数额的经济补偿。 唧张俊浩主编：民法学原理，中国政法人学l l 版社1 9 9 7 年版，第8 2 页。 4 即义务人所负的义务是积极义务或作为义务；有时则必须不为某种行为，即义 务人所负的义务是消极义务或不作为义务。违反积极义务是当为而不为之，违 反消极义务是不当为而为之。从董事竞业禁止的概念中可知，它是作为义务人 的董事依法或依约定对作为权利人的公司负有不为特定竞业行为的义务，是要 求董事不进行某种行为。因而在本质上，董事竞业禁止是一种不作为义务，只 要董事不为特定的竞业行为，就算履行了义务。 ( 二) 董事竞业禁止是一种预防性的规定 一般而言，一方的义务就是另一方的权利，义务方违反其义务就会损害权 利的权利。但董事竞业禁止的情况则颇为不同，在董事违反竞业禁止的规定时， 不必然损害公司的权益。有时董事违反竞业禁止对其任职的公司来说甚至是件 有利的事。不过，在大多数情况下，只要董事违反了竞业禁止义务，就会损害 公司的利益。由于董事在公司中的特殊地位，要公司证明董事的竞业行为侵犯 了公司的利益，其难度可想而知。因此，大多数国家的公司法都预先对董事施 以竞业禁止的义务，只要董事实施了竞业行为，就要承担相应的法律后果。 ( 三) 董事竞业禁止具有一定的时空范围 董事竞业禁止在时间上限制在董事任职期间以及董事离职后一定时间内。 因，如对董事竞业的时间限制的太久，不仅有悖公序良俗，而且也是对董事的 就权和择业权的侵犯，更是对董事经济自由的侵犯。在地域上，通常以竞争的 存为前提，在不存在竞争的地域，董事进行与任职公司相同的营业并不违反竞 业禁的规定。这是因为，我国幅员辽阔，这就为董事在不与其任职公司利益相 冲突前提下从事与该公司同类的经营活动提供了广阔的市场，有利于开发我国 的市场，促进经济的发展。 ( 四) 董事竞业禁止的主体是特定的 一般来说，董事竞业禁止的主体是公司高级雇员( 通常指的是董事、经理， 及其他一些有机会获得公司的人力、物力、信息、客户名单等商业信息及其它 方面的重要经营秘密的高层管理人员等) 由于这些人能了解公司的商业秘密， 掌握公司的决策权和执行权。为了更好地保护公司的利益，因此有必要让他们 负有竞业禁止义务。同时，笔者以为，董事如将公司重要的商业秘密透露给其 曹顺明著：股份有限公一j 肇事损害赔偿责任研究，中国法制出版社2 0 0 5 年版，第2 0 6 页。 5 家庭成员或其朋友，由他们从事与公司有竞争性的营业。虽然在这种情况下， 董事并没有亲自从事竞业活动，但其家庭成员或朋友从事的与公司具有竞争性 的营业可以看作是在董事的授权下进行的，此时董事也应当承担相应的法律责 任。而对于公司的一般雇员，由于他们接触不到公司的商业秘密等重要信息， 因此不可能同公司进行竞业，所以如果让他们负有竞业禁止义务是对他们经济 自由的侵犯。 6 第二章在职董事竞业禁止义务 一、在职董事竞业禁止义务的理论依据 竞业禁止是董事应负的重要义务之一。与董事其他义务一样，从表面上看 来源于公司法与公司章程的规定。究其实质，其理论依据来源于董事与公司之 间特殊的法律关系。正基于此，公司法和公司章程才得以约束董事之行为。董 事与公司间究竟为何种关系，这是各国公司法学者共同关心的问题。然而，不 论从立法体例上考察，还是从学理上考察，对董事与公司之间法律关系问题可 谓众说纷纭，择其要者，主要有下列三说，分述如下： ( 一) 代理说 此说并存于英美法系和大陆法系的学说之中。其基本观点是：董事是公司 的代理人，代表他所任职的公司对外进行活动，享有代理人的权利，承担代理 人的义务和责任。我国公司法学者梅慎实认为，德国的立法堪称这一学说的代 表。德国较为集中反映这一学说的基本立法为德国民法典，该法第2 6 条第 2 款规定：“董事会在法定内和法定外代表社团；董事会具有法定代表人的地位。 代表权的范围可通过章程加以限制，其作用可以对抗第三人。”德国股份公 司法将民法关于“董事会为公司代理人的立法规定进一步加以明确和具体。 该法第7 8 条的第3 项中明确规定：“董事会成员可被授权单独或者与另一名代 理人共同代表公司。”由于董事的权力日益膨胀，代理关系说亦受到了置疑。 董事会不是外在于公司的“人 ( p e r s o n ) ，而仅仅是公司内部的一个机关，事 实上公司本身除了通过董事表达出的意志外不可能有其自身的意志。正如美国 哈佛大学法学院r o b e r t c l a r k 教授所指出的，董事与股东之间的关系不好被描 述为代理人与本人之间的关系，因为本人通常是有权指挥其代理人行为的人， 而事实上公司却很难指挥董事。圆这一点与代理人有本质的区别，受任人在为委 托人处理事务时可以有自己的自由裁量权。 ( 二) 信托说 此学说主要以英美等大多数普通法系国家的立法和学者的学说为代表。信 梅慎实著：现代公司机关权力构造论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 7 6 页。 。上海社会科学院法学研究所译：德意志联邦共和国民法典，法律 l ；版社1 9 8 4 年版，第4 页，转引自范 健、蒋人兴著：公叫法论( i ：卷) ，南京人学版社1 9 9 7 年7 月第l 版，第3 9 1 页。 卞耀武著；当代外国公司法，法律：i ：版社1 9 9 5 年版，第1 4 1 页。 。徐p 东、祝杰著：肇事的信托义务研究一一从制度协调的视角调控董事行为的一种尝，吉林大学学报 2 0 0 4 年第2 期，第1 2 0 页。 7 托制度是由衡平法创立并不断发展完善的一种独特的财产法律制度。此说认为 董事是公司财产的受信托人，董事的义务也依此为依据。董事作为受托人，对 公司承担信托责任，必须以最大的善意作为自己行为的出发点，谨慎管理公司 财产，为公司的最大利益行事，在个人利益与公司利益发生冲突时必须以公司 利益为重。但也有英美学者认为，信托说并不完全准确。 因为公司财产并未 转移至董事名下；董事对外以公司的名义而非以自己的名义进行经营；为实现 公司利益最大化，董事要从事具有风险性的投资，具有很大的自主权。而依信 托法之原理，信托财产必须转移至受托人名下，受托人对外应当以自己的名义 处理信托财产，而且必须严格受信托文件的约束和严禁从事风险投资。可见， 信托关系说并不能够真正说明董事的法律地位。 ( 三) 委任说 此说主要是以日本、我国台湾立法及学说为代表。日本法学界通说认为， 董事与公司的关系是基于委任契约建立起来的委任关系，董事以受任人的角色 行事。日本商法典第2 5 4 条第l 条第3 项规定：“公司与董事之间的关系， 依照关于委任的规定 。我国台湾的公司立法及学者也认为董事与公司之间是委 任关系。所谓委任，即当事人约定一方委托他方处理事务，他方承诺处理的契 约。就董事与公司的关系而言，委任人是公司，受任人是董事，委任标的是公 司财产的管理与经营。这种委任关系，与其他委任契约不同，它仅依股东会的 选任决议和董事答应任职而成立。根据委任的法理，董事依委任而取得了对公 司事务的经营决策和业务执行权。同时，董事作为受任人对于公司负有作为善 良管理者的注意义务，即善管义务，以及负有诚心诚意，忠实于委任者的忠实 义务。并且以台湾学者郑玉波的观点，董事与公司问的委任是一种有偿委任关 系。我国大多数学者也认为董事与公司之间是一种委任的法律关系，认为董事 被公司委托从事的行为既有管理和经营受托财产的行为，也有此行为之外的事 实行为，董事在执行业务中的意思决定权也有别于一般的代理人。信托说和代 理说包容不了这些行为和权利，而委任说则能弥补上述不足，能较好的说明董 事与公司之间的法律关系。 ” r e g 佩林斯、a 杰弗罩斯著：英国公司法，i - 海翻译h 版社公司1 9 8 4 年版，第2 2 1 2 2 2 页。 张开，f 著：英美公司董事法律制度研究，法律f 版1 9 9 8 年版，第4 3 页。 柯芳枝著：公司法论，二三民书局1 9 8 5 年版，第3 1 0 页。 。江t f 主编：新编公_ u j 法教程，法律版社1 9 9 4 年版，第2 0 8 页。 笔者也主张采取委任说解释董事和公司之间的关系。因为就我国的法律环 境来说，代理说无法解释董事的忠实义务和竞业禁止义务，而董事会作为公司 的经营管理机构，之所以能以公司的名义而不能以自己的名义同他人交易，这 也就否定了信托说。实际上，公司的董事一方面要谨慎的维护由其管理的财产， 另一方面还要通过从事合法的风险性交易实现公司利益的最大化，将董事和公 司之间的关系看作委任关系更为贴切，也符合我国的传统习惯。基于这种委任 关系，董事取得对公司的经营决策和业务执行权，同时董事作为受托人与委托 人一样都要对委任这种信赖关系的建立和存续负有义务，董事应对公司经营尽 其客观的注意义务，应对公司诚心诚意，忠实于委任者。圆董事的竞业禁止义务， 实际上是民法中的相关原理和规定在公司法中的具体化，是根据董事在公司中 的特殊地位而对董事义务所做的特别规定。由于董事十分了解公司的运行情况， 很容易夺走公司的营业机会，尤其是在董事利用其特殊地位获得情报或营业上 的秘密进行营业活动时，就更有可能损害公司的利益。在市场竞争的条件下法 律保证董事对公司忠实的首要措施，必然是禁止董事同时为了自己的利益或为 了公司以外的他人利益从事竞业活动。 二、在职董事竞业禁止义务的主体分析 董事产生方式的多样化使得公司与董事的关系复杂化，是否所有的董事都 要对公司承担同样的竟业禁止义务，也是一个值得讨论的问题。本文并不打算 从理论的角度对董事类型进行逻辑划分，只针对实务中经常出现的几种类型的 董事是否应当承担竞业禁止义务进行分析。 ( 一) 事实董事 事实董事，是指不具备董事的法定身份，但实际行使董事职权，对内享有 董事权利，对外以公司董事名义进行活动的人。比如，不符合公司法规定的任 职资格，却被选任为董事的人；不符合公司法或公司章程规定的选任程序，因 股东会选任决议或委任契约有瑕疵而未经正式委任但却实际行使董事职权的 人；曾任董事，后任期终了或被免职而继续行使董事职权的人；等等。美国成 文法中并无关于事实董事的规定，但其判例法中大都承认事实董事的存在，如 特拉华州就将其纳入法律调整的范围，并规定了相应的法律责任。日本法上也 。千保树著：股份有限公司的苇事和黄事会，外围法评议19 9 4 年第l 期，第5 页。 张开、p 著：英美公卅董事法律制度研究法律i l ；版社1 9 9 8 年版，第5 7 7 5 9 页。 9 无关于事实董事的明确规定，但其学说和判例均持肯定态度，认为“虽然未在 登记簿上记载，但从对外和对内均有权决定重要事项的实际经营者( 事实董事) ， 根据类推适用商法规定，与董事承担同等责任。 韩国商法第4 0 1 条之2 也将“以董事名义直接执行业务者 类推适用商法规定视为董事，承担董事责 任，学术上称为“无权代行者 。 由于事实董事拥有的职权与一般董事并无二 致，故也应当承担与一般董事同样的竟业禁止义务。 ( 二) 职工董事 职工董事，是指依照法律程序由职工进入董事会，代表职工行使董事职权 的人。公司利益相关者理论认为，由于职工利益与公司经营状况休戚相关，职 工参与公司治理是公司社会责任理念在职工利益领域的体现。2 0 世纪7 0 年代 以来，职工董事制度在欧洲得到了广泛的推行，如法国、德国、丹麦、瑞典等 国法律中都有相关规定。我国公司法第4 5 条第2 款、第6 8 条第1 款和第 1 0 9 条第2 款也规定了职工董事制度。笔者认为，即使职工董事没有经过股东 会的任命，如果享有并行使与其他一般董事相同的职权，实际上是事实董事， 自然也应当承担竞业禁止义务。 相反，如果职工董事只是出于政策需要等原因 而设立，并没有也不可能实际行使董事职权，且与公司也无竞业禁止协议，则 无须承担竞业禁止义务。 ( 三) 独立董事 独立董事，是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的公司 及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。 独立董事制 度产生于公司内部人控制现象日益严重而又难以解决的背景之下。在独立董事 制度下，一个人可以同时担任数家公司的独立董事。而上市公司多为多元化经 营的综合性公司，如果要求独立董事承担竞业禁止义务，则其能够任职的上市 公司将非常有限。而且，既然允许独立董事可以同时在数家公司任职，又将其 罾( 同) 末永敏和著，会洪乐译：现代日本公司法，人民法院 | 版社2 0 0 0 年版，第1 6 2 页。 四( 韩) 李哲松酱，吴h 焕译：韩国公司法，中围政法人学版社2 0 0 0 年版，第5 0 1 页。 铆刘连煜著：公司治理与社会责任中围政法大学 | j 版社2 0 0 1 年版，第1 1 6 1 1 9 页；王保树主编：商 事泫论集，法律f ；版 t1 9 9 9 年版，第1 6 l 一1 8 1 页。 四国务院国有资产监督管理委员会2 0 0 6 年国有独资公司苇事会试点企业职t 萤事管理办法( 试行) 第 1 0 条就规定：“职t 簧事代表职t 参加董事会行使职权，享有与公司j e 他黄事同等权利，承担相心义务。” 中国b f 监会2 0 0 1 年关于和卜市公司建妒独讧肇事制度的指导意见第1 条第l 款对独说萤事的定义。 中围证监会2 0 0 1 年关于侄 ：市公司建立独t 董事制度的指导意见第l 条第2 款规定，“独也董事原 则上最多在5 家上市公司兼任独立董事”。 l o 行使职权的方式限于参加董事会这种兼职形式，根据权利和义务相一致的原则， 对独立董事义务的要求就应当低于对一般董事义务的要求，在特定的情形下可 以免除其竞业禁止义务。当然，为维护上市公司利益，应当明确免除的情形仅 限于其任职的上市公司及其本职工作。 ( 四) 连锁董事 连锁董事，是指在两家或两家以上公司同时担任董事职务的人。如，母公 司常常派自己的董事到子公司担任董事，一些有着相互持股或经常性业务往来 等关系的公司也常有互派董事的情形，等等。连锁董事应当向各任职公司披露 其与其他公司的委任关系，并取得各任职公司的许可，就可以免除其竟业禁止 义务。只有当子公司是母公司的全资子公司时，由于母子公司间并无利益冲突， 则无须取得公司的许可。除此以外，连锁董事仍然不得自营或者为前述公司以 外的他人经营与其任职公司同类的营业。 三、在职董事竞业禁止的内容分析 每个国家根据各自的国情，对在职董事规定了不同的竞业禁止义务，但综 观各国的立法例，在职董事的竞业禁止义务不外乎竞业方式、竞业地域、竞业 领域这三方面的内容。 ( 一) 竞业方式 各国立法和判例对董事竞业方式的认定并不完全一致，但对以下四种方式 基本认同：1 自己以自己的名义经营与其任职公司具有竞争性的同类营业，所 得利润归自己所有，如自己开办同类营业的公司；2 以自己的名义为他人经营 与其任职公司具有竞争性的同类营业，所得利润归他人所有，自己可获得一定 的报酬，如以自己的名义为他人开办同类营业的公司；3 以他人的名义为自己 经营与其任职公司具有竞争性的同类营业，所得利润归自己所有，如以他人的 名义为自己开办同类营业的公司；4 以他人的名义为他人经营与其任职公司具 有竞争性的同类营业，所得利润归他人所有，自己可获得一定的报酬，如担任 其他同类营业的公司的负责人。除前述四种方式外，尚有部分国家立法规定， 董事不得担任其他任何经济组织的负责人，而不论其他经济组织是否从事与本 公司同类的营业，理论上一般称其为兼业禁止。如，德国股份公司法第8 8 条第l 款中段规定：“其不经允许，也不得担任另一个商事公司的董事会的成员 或业务执行人或无限责任股东。 兼业禁止义务比一般的竞业禁止义务对董事 的要求更为严格，其立法目的除预防董事利用竞业行为侵犯公司利益之外，更 有要求董事必须全心全意专心于公司营业的考量。但兼业禁止过于限制了董事 的营业自由，故不被多数国家的立法所采纳。 竞业方式的判定，关键在于对“自营或者为他人经营”的理解。目前，对 “自营或为他人经营 的含义的理解有两种观点，一种是名义说，即义务主体 “以自己名义或者以他人名义经营”，其强调的是义务主体自己作为当事人或以 他人的代理人或代表人为行为。 另一种观点是计算说，认为“自营或为他人经 营 是指“为自己计算而经营或者为他人计算而经营”的意思，其强调的是行 为的经济效果归属于自己或第三人。 后者的适用范围较前者要宽，将义务主体 既不以自己的名义，也不充任他人的代理人或法定代表人，但从事竟业活动， 从而为自己或第三人获取利益的行为也列在禁止之列。 各国( 地区) 立法对此的态度也不尽一致。考察各国立法例，只有德国股 份公司法明确采用“计算”二字，其第8 8 条第1 款前段规定：“董事会的成 员不经监事会允许，既不得经营营业，也不得在公司的营业部类以自己或他人 的计算成立行为。 日本、韩国、我国台湾地区的法律均未对此作出明确规定。 日本商法典第2 6 4 条规定：“董事为自己或第三人进行属于公司营业部类的 交易的，应向股东会说明其交易的重要事实，取得股东会许可。 韩国商法 第3 9 7 条第l 款规定：“未经董事会的同意，董事不得为自己或第三者进行属于 公司营业范围的交易，或者不得成为以同种营业为目的的其它公司的无限责任 股东或者董事”。固 还有一种更为隐蔽的方式，表面上，董事不直接从事任何与所任职公司有 关的竞业行为，但该董事却暗中委派或指使他人按其意志从事与其所任职公司 的竞业活动，从而实质上损害了董事原任职公司的利益，该被指使人或被委派 人所实施的竞业行为完全是按照该董事的指使所为。故此种竞业行为应视为该 杜景林、卢谌译：德国股份法德国有限责任公司法德国公司改组法，中国政法大学j ：版社2 0 0 0 年 版，第3 9 页。 ” 。( h ) 村雅史一著：竟业避止义务，有斐阁2 0 0 0 年版，第1 1 6 页 。( 闩) 末永敏和著，金洪下译：现代日本公司法，人民法院小版社2 0 0 1 版，第1 4 7 页 ”杜景林、卢谌译：德国股份法德国有限责任公司法德国公司改组法，中国政法大学版社2 0 0 0 年 版，第3 9 页。 。( 口) 末永敏和著，金洪玉译：现代l 1 本公司法，人民法院m 版社2 0 0 0 年版，第1 4 7 页) 。 。吴u 焕译：韩国商法，中国政法大学 l ：版社1 9 9 9 年版，第8 8 页。 1 2 董事自己所为，董事亦因此违反了其对所任职公司的忠实义务，也是违反董事 竞业禁止义务的具体表现，因该行为所产生的法律后果理所当然地应由该董事 承担。 笔者认为，从竞业禁止立法的本意出发，应对“自营或为他人经营 的含 义作“计算说”理解，这样有利于对义务主体的“隐蕴 竞业行为予以有效禁 止。下面的一个案例就能很好的加以说明： a 、b 、c 共同成立一专营纸箱和塑料制品制造、销售的有限责任公司，公 司章程规定董事、经理应当遵守中华人民共和国公司法第一百四十八条至 第一百五十条的规定。两年后，b 董事申请设立了另一私营独资企业，经营范 围与前同，半年后，b 将其后设立的独资企业负责人变为其妻。 首先，b 将企业负责人变为其妻，并没有改变其投资人的身份，董事竞业 禁止，并不指在另一相关公司必须也要以董事身份为主，只要有竞业行为，不 管是以董事、投资者、监事、经理身份行为再所不问，实际上，其妻只不过成 了一个经营者，实际的利益归属人仍为b 董事。 其次，家庭是个人财产的基本组成形式。即使其后成立的独资企业为其家 庭投资，但在婚姻关系存在期间，所得财产仍应属于家庭财产，而b 作为其成 员，必然也是利益的实际享有者。 ( 二) 竞业领域 竞业领域就是对董事从事其他营业的限定，即董事不得在法定或约定的范 围内从事营业活动。竞业领域判定的核心问题就是对“同类营业”的界定。从 是否具有竞争性的角度考察，显然应当以公司的实际营业为准。 所谓营业，就是以营利为目的的交易或行为。董事的竟业行为必须具有营 利的目的，可获得经济利益，才能够认定其违反了竞业禁止义务。否则，即使 董事的行为与公司构成了竞争，也不应认定其违反了竞业禁止义务。例如，房 地产公司的董事出售自己闲置的房屋，电脑维修公司的董事修理自己的电脑， 都仅仅是个人生活上的行为，不具有营利的目的，故不是竞业行为。当然，这 两个例子中的董事也可能会获得经济利益，但判断是否具有营利的目的，应当 从行为的性质来考察，而不应以行为的结果来判断。可获得经济利益不过是一 。( 日) 末永敏和著，金洪玉译：现代日本公司法，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第1 4 7 页。 1 3 种可能性，即使董事的竞业行为由于经营不善等原因发生了亏损，只要具有营 利的目的，同样要承担相应的责任。此外，与商法一般意义上的营业不同，这 里的营业并不要求一定是持续性的，也可以是一次性的交易或者断断续续的经 营。 与董事所任职公司“同类的营业，与董事所任职公司章程规定的营业范围 并没有必然的关系。有学者认为，董事所任职公司的“同类的营业 ，“仅指公 司章程所载公司经营范围内的目的事业，而该营业是否在着手后执行或仅仅载 于公司章程则在所不问”。 对于此种观点，笔者不敢苟同。在现实经营活动中， 许多公司在登记的时候，大都采取多列营业范围的做法，达到非常宽泛的程度， 目的是在以后遇到此类营业活动时，能依法开展。对于那些仅载于公司章程而 公司实际上并不打算开展的营业，也将其列为“同类的营业”，则明显是对董事 经济自由的限制，对董事是不公平的。 英美法的公司机会理论认为经营范围的含义具有弹性。“公司从事某种行 业，如果面临这样的机会，即公司对于从事此项活动拥有基本的知识、实际的 经验和能力，或依其财务状况而言，理所当然适宜从事此项业务，并且该机会 符合公司的实际需要和扩展业务的愿望，那么，该机会就可以恰当地视之