（民商法学专业论文）法官的法解释.pdf

t 山东大学硕士学位论文 摘要 法解释研究，在我国理论和实践上曾经一度被忽视，但它在法学 理论研究中具有重要位置。随着我国法律体系的完善，也由于现实中 在法的实施方面出现了诸多不如意的问题，当今法学研究重心有从立 法研究转向司法层面研究的趋向。在这转向中，立法者的作用会日 趋没落，而解释者将逐渐兴起，法解释成为我们面l 临的重要研究课题， 今天的法解释研究也似乎逐渐成为法学研究中的“显学”。本文所要 做的，即尝试对法解释基本问题提出个人的观点。 法解释所要解决的基本问题是：法为什么需要解释，由谁来解释， 以及如何解释，本文将按照这一主线展开论述。在论文的第一章，我 首先探讨了法解释中的一些基本问题，如法解释的概念，法解释的主 体。i 本人认为，从操作层次上理解，法解释是一种司法技术，是法的 实旅著( 司法者) 的一项职能，法解释的主体主要是法官，广义上还 包括某些具体实施法律的行政机关。在该章中我从法的模糊性和时滞 性出发论证了由法官进行解释的必要性，继而对我国当前的法解释体 制进行探讨，对立法解释、司法解释和行政解释之间的关系提出了分 析与建议。本人认为。法解释作为司法技术，是与立法机关相关不大 的，立法机关不应具有这一职权；法院是专职司法机关，法院在解释 上的权威应该得以维护，法院拥有司法审查权，可以对检察机关和行 政机关的解释进行审查，有权决定是否采用。通过对法解释的概念、 法解释用语的分析，作者认为法解释应该包括宪法解释、法律解释 行政法规解释和对判例的解释等，并对各类解释做出初步的探讨。 f 第二章是探讨如何解释的问题。怍者着重尝试对法律文本从解释 角度进行规范分析，并使用解释方法对某些案例进行分析，寄希望对 法官能有所启发。法解释方法在解释实践中具有重要作用，在解释学 中占有重要地位，这是本文最重要的一部分，本文对法律解释基本方 法进行了重新详细的阐述。这些方法是：平义解释、目的解释、立法 意图解释、整体解释和社会学解释等。在本章的最后，作者指出，在 山东大学硕士学位论文 使用解释方法时应当注意这些方法的优先性与和谐性问题。同时，对 某些原始论解释方法的深入探讨证明，这些方法并不是完美无缺的， 在某些情形下需要修正，这是作者在第三章中要做的工作。在该章中 作者指出了某些原始论解释( 解释中追求原始意图、原始目的和原始 含义) 的不足之处，并借鉴外来主张，提出了弥补方略动态法律 解释。解释不应该局限于法律文本的原始含义或立法者的原始意图及 法解释在我国涉及许多现实问题，甚至涉及宪政与根本体制。法 官具有法解释职能，还在于法院具有司法审查权，对其他机关的违宪、 违法行为进行审查。法院是司法机关，在法律问题上具有权威发言权。 国家机关的这种体制设置，有利于维护宪法的权威性，有利于维护法 律的统一。但我国当前的体制设置，并没有赋予法院有效地可操作的 司法审查权，尤其法院没有违宪审查权，使得法院的体制功能以及法 宫的司法功能不能有效发挥出来。对法院的体制功能和法官的职能认 识不足导致了法官解释职能的弱化。是解决这些问题的时候了。本人 并不奢望依靠一篇文章即可解决所有或者某些问题，但为我国法解释 学的理论研究提供某些有益的启发，本文还是可能做到的。 关键词：法解释解释体制法律文本 解释方法原始论解释 动态解释 、与 护许 j r 风7 3b矽匕 臼 r 事 厂 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ei s s u eo f l e g a li n t e r p r e t a t i o nw a so n c en e g l e c t e da n di sn o w s t i l l d i s t o r t e di nc h i n a sl a ws c i e n c e ，b u tl e g a li - l e r m e n e u t i c so c c u p i e s a l l i m p o r t a n tp o s i t i o ni nj u r i s p r u d e n c e w i t ht h ee s t a b l i s h m e n to fo u rl e g a l s y s t e m ，a n da l s od u e t ot h eg r e a td i s s a t i s f a c t i o nt ot h ei m p l e m e n t a t i o no f l a w ，t h ec o r eo fl e g a ls t u d yi sg r a d u a l l yt u r n i n gf r o ml e g i s l a t i o nt ot h e a s p e c t o fe n f o r c e m e n t ，d u r i n gt h a t t u r n ，t h er o l e o fl e g i s l a t o r sw i l l g r a d u a l l yw a n e ，w h i l e t h er o l eo f i n t e r p r e t e r s w i l l p r e v a i l l e g a l h e r m e n e u t i c sb e c o m e sa l li m p o r t a n ts u b j e c tf o rt h e o r i s t st os t u d y t h ef u n d a m e n t a lt a s k so fl e g a lh e r m e n e u t i c s ，it h i n k ，a r ct os o l v e w h yl a wn e e d si n t e r p r e t i n g ，w h ow i l li n t e r p r e ta n dh o w i nt h i st h e s i s1 w i l l d e v e l o pm yo p i n i o n sa c c o r d i n g t ot h i sc l u e t h ef i r s t c h a p t e r d i s c u s s e st h ef u n d a m e n t a lp r o b l e m so fl e g a li n t e r p r e t a t i o n ，s u c ha st h e c o n c e p t ，t h eb o d yw h oi n t e r p r e t s ia r g u e ，f r o mo p e r a t i v ep e r s p e c t i v e ，t h a t l e g a li n t e r p r e t a t i o ni s ak i n do f j u d i c i a r ys k i l l ；i t i saf u n c t i o no ft h o s e w h o i m p l e m e n tl a w ，m a i n l yj u d g e sa n ds o m ee x e c u t i v ea d m i n i s t r a t o r s 1 w i l l j u s t i f y t h en e c e s s i t yo fj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o nb yi l l u s t r a t i n g t h e d i f f e r e n ta s p e c t so f v a g u e n e s so f l a wt h e nic r i t i c i z et h ec o n t e m p o r a r y i n t e r p r e t i v es y s t e m o fc h i n aa n d a n a l y z e t h e r e l a t i o n s h i p s b e t w e e n l e g i s l a t i v ei n t e r p r e t a t i o n ，j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n a n de x e c u t i v e i n t e r p r e t a t i o n i s u g g e s tt h a t i ti su n r e a s o n a b l ef o rl e g i s l a t o r st oi n t e r p r e t t h ec o n s t i t u t i o na n ds t a t u t e s i ti st h ej u d g e s f u n c t i o na n dt h ej u d g e s h a v e p o w e rt o r e v i e wt h e i n t e r p r e t a t i o n s o ft h ee x e c u t i v ea n dt h e p r o c u r a t o r a t ef r o mt h ea n a l y s i so ft h ec o n c e p to fi n t e r p r e t a t i o n ，ia r g u e t h a t l e g a li n t e r p r e t a t i o n s h o u l dc o n s i s to fc o n s t i t u t i o n a l i n t e r p r e t a t i o n ， s t a t u t o r yi n t e r p r e t a t i o n ，a n dt h ei n t e r p r e t a t i o no f r e g u l a t i o n sa n dc a s el a w t h es e c o n dc h a p t e rd e a l sw i t hh o wt oi n t e r p r e t i n t e r p r e t a t i o nr u l e s p l a ya ne s s e n t i a l r o l ei nt h eo p e r a t i o no fi n t e r p r e t a t i o na n do f f e rg r e a t 3 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ei s s u eo fl e g a li n t e r p r e t a t i o nw a so n c en e g l e c t e da n di sn o w s t i l l d i s t o r t e di nc h i n a sl a ws c i e n c e b u tl e g a lh e r m e n e u t i c so c c u p l e s a n i m p o r t a n tp o s i t i o ni nj u r i s p r u d e n c e w i t ht h ee s t a b l i s h m e n to fo u rl e g a l s y s t e m ，a n da l s od u et ot h eg r e a td i s s a t i s f a c t i o nt ot h ei m p l e m e n t a t i o n o f l a w ，t h ec o r eo fl e g a ls t u d yi sg r a d u a l l yt u r n i n gf r o ml e g i s l a t i o nt o t h e a s p e c t o fe n f o r c e m e n t d u r i n gt h a tt u r n ，t h e r o l eo fl e g i s l a t o r sw i l l g r a d u a l l yw a n e ，w h i l e t h er o l e o f i n t e r p r e t e r s w i l l p r e v a i ll e g a l h e r m e n e u t i c sb e c o m e sa ni m p o r t a n ts u b j e c tf o rt h e o r i s t st os t u d y t h ef u n d a m e n t a it a s k so fl e g a lh e r m e n e u t i c s ，1t h i n k ，a r et os o l v e w h yl a wn e e d si n t e r p r e t i n g ，w h ow i l li n t e r p r e t a n dh o w ，i nt h i st h e s i s1 w i l l d e v e l o pm yo p i n i o n sa c c o r d i n g t ot h i sc l u e t h ef i r s t c h a p t e r d i s c u s s e st h ef u n d a m e n t a lp r o b l e m so fl e g a li n t e r p r e t a t i o n ，s u c h a st h e c o n c e p t ，t h eb o d yw h oi n t e r p r e t s ia r g u e ，f r o mo p e r a t i v ep e r s p e c t i v e ，t h a t l e g a li n t e r p r e t a t i o ni s ak i n do fj u d i c i a r ys k i l l ；i ti saf u n c t i o no ft h o s e w h oi m p l e m e n ti a w m a i n l yj u d g e sa n ds o m ee x e c u t i v ea d m i n i s t r a t o r s 1 w i l l j u s t i f y t h en e c e s s i t yo fj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o nb yi l l u s t r a t i n g t h e d i f f e r e n ta s p e c t so fv a g u e n e s so fl a wt h e nic r i t i c i z et h ec o n t e m p o r a r y i n t e r p r e t i v es y s t e m o fc h i n aa n d a n a l y z e t h e r e l a t i o n s h i p s b e t w e e n l e g i s l a t i v ei n t e r p r e t a t i o n ，j u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n a n de x e c u t i v e i n t e r p r e t a t i o n i s u g g e s tt h a t i ti su n r e a s o n a b l ef o rl e g i s l a t o r st oi n t e r p r e t t h ec o n s t i t u t i o na n ds t a t u t e s i ti st h ej u d g e s f u n c t i o n a n dt h ej u d g e s h a v e p o w e r t or e v i e wt h e i n t e r p r e t a t i o n s o ft h ee x e c u t i v ea n dt h e p r o c u r a t o r a t ef r o mt h ea n a l y s i so f t h ec o n c e p to f i n t e r p r e t a t i o n ，ia r g u e t h a t l e g a li n t e r p r e t a t i o n s h o u l dc o n s i s to fc o n s t i t u t i o n a l i n t e r p r e t a t i o n ， s t a t u t o r yi n t e r p r e t a t i o n ，a n dt h ei n t e r p r e t a t i o no fr e g u l a t i o n sa n d c a s el a w t h es e c o n dc h a p t e rd e a l sw i t hh o wt o i n t e r p r e ti n t e r p r e t a t i o nr u l e s p l a ya ne s s e n t i a l r o l ei nt h eo p e r a t i o no fi n t e r p r e t a t i o na n do f f e rg r e a t 3 山东大学硕士学位论文 法官的法解释 引言 法解释问题研究在法理学理论研究中具有重要位置，法解释学是 我们面临的重要研究课题。随着我国法律体系的完善，也主要由于现 实中法的实施方面出现了诸多令人不如意的问题，当今法学研究重心 有从立法研究向司法层面的研究转向的趋向。在这一转向中，立法者 的作用会日趋没落，而解释者将逐渐兴起，曾经一度被忽视的法解释 研究在当今似乎逐渐成为法学研究中的“显学”。 法解释所要解决的基本问题是：法为什么需要解释，由谁来解释， 以及如何解释，本文将按照这一主线展开论述，力图澄清错误认识， 尝试对我国的法解释问题提出个人的观点。我国宪法将宪法和法律的 解释权赋予全国人民代表大会常务委员会，在近来制定的立法法 中又对此进一步重申并规定了可操作的程序。但将法律解释权赋予具 有立法职能的立法机关是不恰当的，从法解释的司法性、个案性和被 动性，法解释应该是法的具体实施者的附属职能，本文将对此进行详 尽的论证，力图重构我国的解释体制。对法官解释职能的不认可以及 法院体制功能认识不足导致了法官司法技术尤其是解释技术的落后。 在实践中法官对法律文本的规范分析重视不足，不能恰当运用解释方 法。本文在此方面将作出努力，以弥补当前理论与实践之不足，以期 望对我国法官有所实际帮助。法解释学是应用科学，本文将以实用主 义为导向，从解释角度出发，对我国的法律文本作出规范分析，对基 本解释方法进行重述，强调这些解释方法适用的条件以及在适用过程 中应注意的优先性与和谐性问题。 “真理只有愈辩愈明”，本文将致力于澄清体制上、理论上对法 解释问题的错误设置与认识，相信本文的某些观点对实践、对我国将 来之法解释学的建立都会有所启发。 山东大学硕士学位论文 第一章法解释的概念 第一节法解释的概念：法官的法解释 由于体制设置以及对法官职能认识的不足，也由于初期法理学对 法解释研究的忽视，法解释学在我国长期以来无人问津，成为法学研 究中的薄弱学科。但近十年来法解释研究似乎逐渐成为法学研究中的 “显学”，日益增多的有关解释的学术论文和专著证明了这一点。1 但 要想建构系统的理论化的法解释体系，或者法解释学要想成为法学研 究中的独立学科，实现法解释学领域的理论自治，我想，应该首先达 到法解释概念、用语上的明确化、规范化。本章的工作，是试图以本 人之智识，对法解释的概念、解释主体、解释体制等法解释中的基本 问题做初步探讨。 在参阅有关法解释问题的著作文章时，我感觉在学界在用语上存 在一定不规范和不统一的现象。这种不统可能并不重要，不会影响 我们对法解释问题的研究，但从学科的严谨规范角度出发，我认为还 是做统一的好。 、解释还是诠释? 许多学者在探讨法学中的解释问题时，经常 用到“诠释”词，甚至有“法学诠释学”之用语。这或许是受哲学 诠释学用语以及洪汉鼎先生的影响。2 实际上，“h e r m e n e u t i c s ”一 词，既可以译作“诠释学”，又可以译作“解释学”，二者是通用的。 但我相信，在从操作层次上探讨法解释问题时，宜用“解释”一词， 而不应用“诠释”一语，原因如下。 1 从9 0 年代初至今近十年来，我国对法解释问题的研究呈现出上升趋势，出现了小小的繁 荣局面著作方面从9 0 年代早期梁慧星老师的民法解释学，郭华成的法律解释比 较研究，到9 0 年代末出版的一批法解释著作如李希麓的 所规定的相应的“法律”亦 无不可。 山东大学硕士学位论文 释的主体行政机关同样是法的实施机关。但是行政机关的解释必 然与法官的解释存在重大差异如由于体制位置、担当角色的不同， 与法院相比，行政机关的解释大概要受文本更大的约束，行政机关尤 其不能对自己的授权范围做出解释，而只能由授权者( 立法机关) 做 出解释。因初涉此领域，在此不作进一步探讨。 基于以上认识，我认为法解释应该包括宪法解释，法律解释、行 政法规解释以及对判例等的解释。如下所示： 一宪法解释i 民法解释学 i 法律解释。i 刑法解释学 jo 法解释学 、行政法规解释 诉讼法解释 f 判例解释 一 这一框架，可以进一步明确法解释的研究对象，使法解释不再仅 仅停留在理论上的阀谈和争执不休。当然这种建构模式，基本上出于 常规考虑，根据对法的渊源的传统常规分类来建构。不同类型的法， 会具有共同的解释渊源( 解释时考察的各种因素，如文本、立法意图、 文本的结构等) ，但它们的解释准则会因为自身的不同而有相当大的 不同。如某些宪法规范本身就是解释其他下阶位法的准则；民法和刑 法的一些原则本身就可以担当解释准则，例如刑法中的罪刑法定原 则、罪赍刑相适应原则等；民法中的诚实信用原则、公平原则，在补 充漏洞时会发挥很大作用。下面就各类法的解释简单论述如下。 、宪法解释。法官对宪法的解释是以宪法的司法化为前提的， 由于诸多原因，我国的宪法还不能进入司法程序适用，同时全国人大 常委会拥有宪法解释权，法院又没有违宪审查权，让法官来解释宪法 目前还难以实现。 我国宪法规定全国人大常委会拥有宪法监督权和宪法解释权，4 3 立宪者可能出于种简单的考虑：全国人大是国家最高权力机关和立 法机关，宪法是国家根本大法，具有最高法律效力，那么由国家最高 权力机关和立法机关来监督国家最高法的实施维护宪法的最高权威 性就是正当的、合适的。宪法将宪法的解释权同时授予全国人大常委 会，是由于对宪法的解释在很大程度上是作为监督宪法实施的手段来 运作的，依附于宪法监督权，就全国人大常委会拥有宪法监督权而言， 这种设置并无不当。美国法院依据判例建立起以法院为主体的违宪审 查机制，所以可以对宪法进行解释。但问题在于，对宪法的解释是为 了解决涉及宪法性质的争议，只有出现宪法争议之后，才会启动对宪 法的解释，也只用在具体运用和实际执行中才能发现其他规范性文件 或行为与宪法规定、原则和精神不一致，因而宪法解释同样具有个案 性、被动性和事后性的特点，这是与法院的功能是相符的，而与立法 机关的职能与活动方式不符。立法机关在于通过行使立法权的形式维 护法律的统一，仅仅制定和修改法律，并不直接适用和执行法律，就 很难发现违宪案件并行使违宪审查权，也就不会做出宪法解释。实际 上，全国人大常委会也从未做出过明示为“宪法解释”的文件，“倒 是最高法院做出的一个涉及宪法的批复，”引起了法学界对宪法适 用、宪法解释、宪法的司法化和私法化的激烈探讨。4 0 o 我国宪法第六十七条列举了全国人民代表大会常务委员会可以行使的职权第一项就规 定“解释宪法，监督宪法的实施”。 “有的学者认为全国人大常委会做出的几个有关宪法的决议是宪法解释如全国人民 代表大会常务委员会关于继续开展法制宣传教育的决议( 1 9 9 6 年5 月1 5 日第八届全国人 民代表大会常务委员会第十九次会议通过) ：全国人民代表大会常务委员会关于加强对法 律实施情况检查监督的若干规定，( j 9 9 3 年9 月2 日第八届全国人民代表大会常务委员会第 三次会议通过) ：全国人大常委会关于深入开展往制宣传教育的决议( 1 9 9 1 年3 月2 日第 七届全国人民代表大会常务委员会第十；定会议通过) 。见胡锦光，王丛虎：论我国宪法 解释的实践，载于法商研究 2 0 0 0 年麓2 期。实际上，这几个决议和决定井不是宪法解 释而是根据宪法某条款而制定的具有号召性、直示性的具体规定，甚至不是宪法条文的 具体化，接近于准立法行为，并不是为了解挟宪注争议而做出的，根本不是宪法解释 ”即 最高人民法院关于以侵害姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否 承担民事责任的批复( 2 0 0 1 年6 月2 8 日酗商人k 法院审判委员会第1 1 8 3 次会议通过自 2 0 0 1 年8 月l3 日起施行j 。在设批艇中矗圭高法院经研究认为：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手 段侵犯了齐玉莓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，井造成了具体的损害后果， 应承担相应的民事责任” 撕这一类的文章很多。见前松有：宪法司注化及其意义：姜明安：基本权利的保障：从 2 4 山东大学硕士学位论文 i h i i i 宪法不能进入司法程序，并不是出于宪法和法律的明文禁止规 定，在很大程度上是出于对宪法法律属性认识不足以及对最高法院一 个批复的错误认识所形成的一种惯例。4 7 我国的宪法能否进入司法程 序作为判决的依据? 这似乎是个很低级的问题，宪法并不是在设置完 了我国的政权体制之后就搁置在那里，或者仅仅成为制定些法律的 渊源，宪法也是“法律”。近几年，随着国民法制观念提高，随着“法 治”观念的深入人心，不断有公民依据宪法提起诉讼，4 8 但法院在很 多情况下无能为力。我国违宪审查体制设置的不合理，4 9 导致了法官 没有违宪审查权，直接导致了法官没有宪法解释权。要改革这种现状， 建议保留全国人大常委会现有的对规范性法律文件的违宪审查权，同 时赋予法院违宪审查权，法院便可以对宪法解释，对法律的具体适用 过程中发现的违宪行为、违宪文件进行审查。”全国人大常委的违宪 审查是种对规范性文件的抽象审查，不结合具体案件，不可避免存 在审查漏洞；”法院在审理大量具体案件时对适用的作为判决依据的 宪法到宪政：陈云生：宪法权利司法化及司法保护，以上三篇都载于t 人大复印瓷料宪 法学、行政法学，2 0 0 1 年第6 期；秦前红：关于“宪法司法化第一寰”的几点法理思考， 载于法商研究，2 0 0 2 年第1 期。其他文蕈还可见华东政法学院学报2 0 0 1 年第6 期。 ”见费普诚：论宪法的适用性，载于法学家1 9 9 6 年第3 期：胡锦光：中国宪法的司 法适用性探讨载于中国人民大学学报1 9 9 7 年第5 期。 雌比较典型的如全国各地高考成绩划线不统一而导致大量的侵犯公民的平等受教育权问 题：雇用中的明显的男女不平等、限定条件问题：人格尊严权问题等等 竹见王克穗；我四递宪审查制度建立的主要法律障碍，载于f 现代法学，2 0 0 0 年第2 期：洪世宏：无所谓台不合宪论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决，载于人 大复印资料宪法学、行政法学，2 0 0 1 年第2 期。也可见戚渊：委任立法片论，山东 大学学报，2 0 0 0 年第s 期，4 1 - 5 0 页 知理论上讲，全国人大常委会以及其制定的法律也会存在违宪的问题如果赋予法院违宪 审誊权，可能会对现于亍体制增添一点微妙的制衡色彩虽不符合当前民主集中制的国家机 构组织原则但似乎也并无不可。我国t 宪法序言规定：“全国各族人民、一切国家机关 和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则， 并且负有维护宪法尊严、保证宪法实旆的职责”宪法第五条叉明文规定：“国家维护社 会主义法制的统一和尊严一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切 国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一 切违反宪法和法律的行为，必须予以追究任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的 特权。”法院或者最高人民法院是否可以依据宪法的这些明文规定创造一个违宪审查的判 倒，开创法院违宪审查之先河? 这是可能的，或许也是可行的。 ”除此之外，全国人大常委会的备案审查工作坯存在其它问题，如立法工作负担过丈审 查工作力不从心，1 9 9 7 年报送全国人大常委备案的法规约】8 3 1 件。截止1 9 9 7 年6 月队1 9 9 4 年备案的法规还没有审查完：审查的权威性和审查质量也存在i 可题见 法律冲突及解决 的途径蔡定建载中国法学1 9 9 9 年第3 期。 2 5 山东大学硕士学位论文 法律、法规和地方法规进行附带性审查，往往更容易发现违宪之处， 可以有效弥补立法机关抽象违宪审查的不足。 二、法律解释。对法律的解释是法官解释中最主要的部分。依据 民法( 民法通则、 合同法继承法等) 、 刑法和行政 诉讼法以及民事诉讼法刑事诉讼法提起的诉讼占了法院案 件很大的比例，对法律的解释还可以再分为民法解释学( 具有代表性 的著作为梁慧星的民法解释学) 、刑法解释学( 代表作为李希慧 的刑法解释论) 、诉讼法解释学等等。民法通则的条文很多 是原则性规定，在实践中给法官留下了极大的解释空间。刑法罪刑法 定原则的确立并不是禁止法官对刑法解释，”相反，是要求法官依据 罪刑法定原则作出解释。刑法中有大量的模糊规定如“情节较轻的”、 “情节严重的”、“情节极其严重的数额较大的”等等，这些规 定不仅影响对被告人的量刑幅度，而且有些是区分犯罪嫌疑人罪与非 罪的界限，除了最高法院原则性的规定，法官还得结台案情做出妥当 的解释来认定。法律解释之所以是可能的，在于存在一系列的解释方 法供法官适用，如文义解释、目的解释和意图解释是法律解释的一般 解释规则，这在本文的第二章中将谈到。 三、行政法规解释。法官对行政法规的解释可以参考法律解释方 法。一些主管部门在实施行政法规、部门规章时可以做出自己的解释 对当事人有效力，行政机关拥有行政管理权威与管理经验，法院对行 政机关的解释应当尊重，但法院对法律问题拥有绝对权威，在诉讼中， 法官可以审查实施机关解释的合宪性与合法性。法院有权在具体适用 过程中对行政法规的合宪性和合法性进行审查，以弥补立法机关抽象 审查的不足。依法治国重在依法行政，法院应该对行政机关行政人员 的违法行政行为通过司法审查进行有力的约束，在文义不明或授权不 明的情形，应当做出有利于行政相对人的解释。同样，对地方立法机 。 关制定的地方性法规除了合宪性合法( 法律) 性审查，还要考察是否与 皿有人认为，我国刑法罪刑法定原则的确立和存在必然要求立法解释( 见李国如立法解 释必要论一兼论罪刑法定原则的贯彻执行法商研究2 0 0 0 年第5 期) ，这种观点是站不 住脚的立法机关在于通过立法在法律条文中向人们明示什么是犯罪而不是通过它的解 山东大学硕士学位论文 行政法规冲突。我国立法法第六十三条规定：“省、自治区、直 辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和 实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定 地方性法规。”法官在审理案件的过程中，对适用的地方性法规进行 以上审查。对较大的市制定的地方性法规同样可以进行以上审查。” 对政策的解释。对政策的解释从操作上看可以归入对行政法规的 解释。虽然政策是否是“法”，政策与法的关系还有待探讨，但行政 官员尤其是基层行政官员大量对政策的适用却是不争的事实，由于对 政策的适用而引发的诉讼近年来也呈上升趋势。如将解释理解为法的 适用过程中必要的环节，则对政策的解释也应该包括在法解释范畴之 内。刘士国教授在2 0 0 1 年5 月的威海“法律解释与法律论证”研讨 会上提出，法解释应该包括对政策的解释。政策相比于法律而言，具 有更大的抽象性、不可操作性，行政官员对政策做出具体的操作适用 会更多的依靠自由裁量权。如果这种具体的适用导致了可诉性纠纷， 如果行政复议不能解决，最终应该由法院来解决。法院，因为宪法所 赋予的体制地位，至少应该拥有对行政机构依据对政策做出的解释而 实施的具体行政行为的审查权。 四、判例解释。对判例的解释可能是一个比较遥远的话题，但已 经有学者对此做出了有益的积极探讨。”对判例和判例解释，我们想 强调一点即应该强调最高人民法院的核心作用，尤其在政策导向上 的领导作用。美国许多解释原则的竖立，是联邦最高法院的大法官们 通过判例确立的。埃斯克里奇的动态法律解释一书的附录中就列 出了美国当今联邦最高法院伦奎斯特( r e h n q u i s t ) 法院1 9 8 6 1 9 9 1 释；法官在适用时也不会随意适用，任意解释，法律条文是晟根本的依据 个别的地方性法规存在严重违宪违法的情况，如某市起草的交通事故处理办法，竟然规 定对违反交通规则进入机动车车道的行人“撞了白撞”，严重违反民法通则确立的无过 错责任原则。还有许多地方规定仍然圃于计划体制下的做法，以行政文件的形式千涉资源 的划拨和企业的自主经营权，如“点头隆胜石材厂不服福鼎市人民政府行政扶有扶强措施 案”，见最高人民法院公报，2 0 0 1 年第6 期 ”见刘士国：判例法与法解释一一创建我国判例制度的撵讨，载子法学论坛，2 0 0 1 年第2 期4 0 s o 页。 2 7 山东大学硕士学位论文 年间使用和创立的近百条解释准则”这些准则大多是通过判例确立 的，令人惊讶。我国最高院应该在这一点上积极创新，通过对宪法和 法律的解释，发挥自己应有的核心表率作用。 五、对自治条例和单行条例的解释。自治条例和单行条例中包含 有许多对当前现行法律、法规的变通规定， 立法法第六十六条第 二款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律 和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基 本原则，不得对宪法和民族自治区域法的规定以及其他有关法律、行 政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”法官同样可 以依据这一条款对自治条例和单行条例进行解释，做出审查。由于适 用对象适用条件有相当大的不同，与其它通用规范相比，自治条例和 单行条例的解释会有相当大的不同，要结合当地民族的政治、经济和 文化特点，法院遇到的问题会更多，发挥其饵释作用的余地会更大， 在此不细谈。 本文通过对法解释基本问题的分析，出于规范和常规认识，提出 了对法解释学的些初步设想和基本观点，这虽然与早些某位学者的 观点不一致，5 6 但愿意在这里作一番有益或无益的尝试。寄希望对我 国的法解释学的研究有所启发。 ”见e a k r i d g e ，w i l l i a mnj f ( 19 9 4 ) 1 n a m i c5 l a l u l o r y t h e r p r e l a l i o n a p p e n d i x3t h e r e h n q u i s tc o u r t l sc a n n o n so f s t a t u t o r yc o n s t r u c t i o n ，d3 2 3 h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s * “要想构建种客观、有敬且可以传授的作为方法的解释学，不可能获得成功，” 见法 聿解释问题前言第2 页第二段。粱治早先生编，法摊出版社1 9 9 8 年 2 8 山东大学硕士学位论文 第二章法律解释方法与适用 引言：解释方法的作用 本章探讨的是如何解释的问题。对法解释学( l e g a lh e r m e n e u t i c s ) 的研究，不仅仅是对法解释方法从本体论上进彳亍探究，更重要的是对 法解释方法具体应用的研究。法解释学属于作为社会科学的法理学学 科，不可能像自然科学那样拥有明确的方法论，但进行解释就需要解 释的方法，这没有什么可争论的。而要实现法解释学领域的理论自治， 必然要确立象法解释方法之类的东西；甚至法解释研究，在很大程度 上就是研究解释方法、解释原则的创立和使用。法解释学是- - f - j 应用 学科卯，其应用性很大程度上就表现在法解释方法上，因而法解释方 法应该是法解释学中最重要的部分，在实践中起到重要作用。本章的 首要目的，是从实用主义出发，试图提供解读法律文本的基本方法， 以供法官使用，当然这些方法对其他法的适用者也不无借鉴意义。在 本章中，本人同时对些公认的解释方法进行了规范分析，提出了个 人观点。 解释方法的作用。解释方法，或解释准则，其作用，首先可以用 来引导法官解读法律文本，以帮助他们辨明文本在特定案例中的含 义。这大概是解释准则最无争议的功能。这种时候它们实际起到句法 和语法规则的作用，而且很多这样的准则的使用是看不见的、隐含的。 如结构解释途径的一些准则：解释一条款时要避免与另一条款的政策 不一致；解释一条款时要避免与该法的结构不一致；用同样的方式解 释相似或同样的条款；” 5 根据洪汉鼎先生的理解的真理，将诠释学分为两种共型：独断型的诠释学和探究型的 诠释学，而法学诠释学就是前者的一种典型模式，是“将独断的知识内容应用于具体现实 问题上”见洪汉鼎，理解的真理解读迦达默尔( 真理与方法) ，2 3 8 页t c )“法 学诠释学的典范意义”，山东人民出版社，2 0 0 1 年1 月版根据贝蒂对解释的划分，法学解 释学属于规范的( n o r m a t i v e ) 解释，是“为行为提供指导”同上，2 2 7 页 ”译引自e s k r i d g e ，w i l l i a mnj r ( 1 9 9 4 ) ，d y n a m i cs t a t u t o r yi n t e r p r e t a t i o n ，a p p e n d i x 3t h e 2 9 山东大学硕士学位论文 解释方法和准则的存在和使用还起到提高立法质量的作用。如果 立法者知道法院会依据一定的准则或方法将法律向某个方向而不是 另一个方向解释，那就会在制定时在用词上仔细斟酌，法律解释方法 的存在起到提醒的作用。 某些解释准则还起到约束法官的作用。如平义准则，其潜在的要 求是，如果法律的含义是明确、清楚无误的，那法官就得遵从，而不 能随意实施自己理解所得的法律的精神或目的。 解释方法还起到服务于实质性目的的功能。如法律文本中存在错 误，其适用会导致明显不合理不公正的结果，或含有漏洞，法官就可 以依据一定准则予以修正填补，以正确解决当事人之间的争纷，平衡 当事人之间的权利义务关系，维护社会公平正义。 如果在法律文本中立法者对如何解释该法做出了规定，解释准则 可以起到帮助理解这些规定的作用。如澳门民法典第8 条第一款 规定：“法律解释不应仅限于法律之字面含义，尚应考虑法制之整体 性、制定法律时之情况及适用法律时之特定情况，从有关文本得出立 ， 法思想。”这一款规定就涉及体系解释和法意解释，如果法官对之 了解较多，则可以从容解释。 第一节法律文本的解读 虽然在实践中，法官是根据具体案情去找法的，并不适用整个法 律文本，6 0 但在找法、适用法的过程中，法官的活动必然涉及整个文 本，对某个法律条文的适用需要联系其他条文，因而对法律文本组成 部分、解读方法以及注意事项进行探讨就具有实践意义。本文仅仅就 r e h n q u i s tc o u r t sc a n n o n so i s t a t u t o r yc o n s t r u c t i o n ，p3 2 3 ，h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s ”见澳门民法典，1 6 页赵秉志总编，人民大学出版社，1 9 9 9 年。 6 0 “对法律条文而言，只有它那与具体菜件有关的部分才是最重要的；对具体案件而言， 只有它那与法律条文育关的部分才足最重要的”见黄茂荣：法学方法与现代民法第2 7 9 页，台北，1 9 9 3 年增订三版。 3 0 山东大学硕士学位论文 法官对法律文本解读做出探讨，但其适用对律师、当事人理解法律文 本具有参考意义，也可推及到法官对其他法的文本的理解适用。 理解全国人大代表大会及其常委会制定的法律需要特别规则。在 第一章法解释的必要性中我们谈到，法律的模糊性使得法律在与具体 案件结合时产生了歧义，法律的适用就不是机械适用，法官或行政机 关不得不结合一些特别规则作出解释后适用。首先需要解释的是法律 中的歧义。当制定法律时，由于起草人的忽视、误写甚至错误，导致 文本中歧义的存在，在理解人大法律时会产生某些困难。从实践上看， 人大制定通过法律的数量在不断的增多，政府部门和地方权力机关也 需要制定大量管理法规和地方性法规，法律法规越来越多，起草人的 压力就越大，法律中词句缺乏清晰性的风险就越大。法律条文经常缺 乏清晰以及歧义的存在导致了理解人大法律特别规则的要求。在现实 中，法官和学者也经常对法律法规和地方性法规起草人提出批评，有 些法律在刚刚颁布实施之后就有学者提出批评，有的时候直接导致了 法律的修订。 由于存在压力，起草人的工作是很艰难的。“正如一位美国作家 指出的：“从某种意义上，起草人得仔细掂量：如果法案平白易懂， 那就会没有诉讼，也无人表扬他；而如果他的草寨混乱模糊，那判例 汇编中就会满是律师和法官对其工作的怒气和批评。”6 2 法律条文经常起草不当并包含许多歧义，使用语言相当的不统一， 致使在实践中