（民商法学专业论文）人格权的商品化研究.pdf

i 第一部分，人格权商品化概述。本部分对商品化及人格权商品化的概念进行 界定，归纳人格权商品化的特点以及成为商品化人格权的条件，最后列举人格权 商品化的具体对象：姓名、肖像、声音和各种形象因素的综合。 第二部分，人格权商品化的合理性论证。本部分从人格权商品化的理论基础、 逻辑基础、现实基础和法律价值四个方面来支持对人格权商品化现象在法律上获 得承认并给予保护的观点，肯定我国应建立入格权商品化制度。 第三部分，国外人格权商品化保护模式考察。本部分主要介绍了美国、德国、 英国、日本等一系列国家对于人格权商品化的法律保护模式，结合它们各自的国 情对这些保护模式进行研究，分析其利弊。 第四部分，我国人格权商品化的制度设计。在立法上，对人格权中的经济利 益内涵予以确认，承认标表型人格权中经济利益的可转让性及可继承性：在司法 中，综合运用合同法、侵权行为法和不当得利制度对人格权中经济利益受侵害的 当事人提供救济；在民间，组建集体管理组织对自然人的人格标识的利用、转让 和保护进行统一管理。基于人格权中的经济利益相对于一般财产权的特殊性，法 律对人格权商品化的保护也应有一定的限制。 关键词：人格权；商品化；经济利益；法律保护 i i 一 h a sa l li m p a c to nt h ec o n s u m e r s c o n s u m e r sw i l lt r u s tt h e mt h r o u g ht h es i g n a t u r e i t b r i n g st h ee c n o m i ci n t e r e s t st ot h es i g n a t u r e w h i l e ，i ta l s ob r i n g sa b o u tm o r ea n dm o r e d i s p u t e s t h i sd i s s e r t a t i o ni n t r o d u c e sac a s e ，w h i c hh 印p 锄e dr e c e n t l ya b o u tt h e i m p r o p e ru s eo ft h en a t u r a lp e r s o n ss i g n a t u r e ，t h e nb i n go u tt h eq u e s t i o n ，s h o u l do u r c o u n t r ys e tu pt h ei n s t i t u t i o no ft h em e r c h a n d i s i n go ft h er i g h to fp e r s o n a l i t y i ft h e a n s w e ri sy e s ，t h e nh o wt od ot h i s ? t h ed i s s e r t a t i o nh a sf o u rp a r t s t h ef n s tp a r t ，t h es u m m a r yo ft h em e r c h a n d i s i n go ft h er i g h to fp e r s o n a l i t y t h i s p a r tg i v e st h ec o n c e p to f m e r c h a n d i s ea n dt h em e r c h a n d i s i n go ft h ed e , t a to f p e r s o n a l i t y , i n t r o d u c e st h ef e a t u r eo fm e r c h a n d i s i n go ft h ef i g h to fp e r s o n a l i t ya n di t s t a r g e t s ：n a m e , p o r t r a i t ，v o i c ea n dt h ec o m p e r e h e n s i v eo ft h es i g n a t u r e t h es e c o n dp a r t ，l e g i t i m a c ya n a l y z eo ft h em e r c h a n d i s i n go ft h er i g h to f p e r s o n a l i t y t h i sp a r ti n t r o d u c e s t h em e r c h a n d i s i n go ft h er i g h to fp e r s o n a l i t y s t h e o r e t i c a lb a s i s ，l o g i c a lb a s i s ，s o c i a lb a s i sa n di t sv a l u ei nt h el a w t h e r ea 1 1s u p p o r t t h eo p i n i o no fa d m i t t i n gt h em e r c h a n d i s i n go ft h er i g h to fp e r s o n a l i t yi nl a wa n d c o n f i r m so u rc o u n t r ys h o u l de s t a b l i s ht h ei n s t i t u t i o no ft h em e r c h a n d i s i n go ft h er i g h t o fp e r s o n a l i t y i i i t h et h i r dp a r t ，r e v i e w st h el a wp r o t e c t i o nm o d e l so ft h em e r c h a n d i s i n go ft h e r i g h to fp e r s o n a l i t yi nt h eu s a ，g e r m a n y , e n g l a n d ，j a p a na n do t h e rc o u n t r i e s ，t a k ea d e e pr e a s e a r c ho ne a c hm o d e l ，a n a l y s et h em e r i ta n dt h ed e f e c t t h ef o u r t hp a r t ，t h ed e s i g na b o u tt h ei n s t i t u t i o no ft h em e r c h a n d i s i n go ft h er i g h t o fp e r s o n a l i t y i nt h ed o m a i no fl e g i s l a t i v e ，t h el a wc o n f i r mt h ee c o n o m i ci n t e r e s t si n t h er i g h to fp e r s o n a l i t ya n de n d o wi tw i t ha s s i g n a b i l i t ya n dd e s c e n d i b i l i t y ；i nj u d i c a l p r a c t i c e s ，r e l i e v et h ev i c t i mb yt h ec o n t r a c tb r e a c hr u l e ，t h et o r tl a wa n dt h ei n s t i t u t i o n o fu n j u s t i f i e de n r i c h m e n t ；t os e tu pas o c i e t yo r g a n i z a t i o nt or e g u l a t et h eu s eo ft h e p e r s o n a l i t ya n dp r o v i d ei t so w np r o t e c t i o n p r o v i d e dt h a tt h ep r o p e r t yr i g h t si n p e r s o n a l i t yi sd i f f e r e n tf r o mt h eg e n e r a lp r o p e r t yr i g h t ，t h e r ea r es o m er e s t r i c t i o n s w h e nl a wp r o v i d e st h ep r o t e c t i o n k e y w o r d s ：t h er i g h to fp e r s o n a l i t y ；m e r c h a n d i s e ；e c o n o m i ci n t e r e s t s ； i v 一 l l 目录 3 、社会公益理论9 4 、自由意志论1 0 5 、财产人格理论1 1 ( 二) 人格权商品化的逻辑基础：1 2 1 、民法中的“经济人假设”和“理性人假设”1 2 2 、人的伦理价值外在化1 3 3 、法理依据1 4 ( 三) 人格权商品化的现实基础1 5 1 、部分人格要素具有符号价值1 5 2 、人格权的商品化是我国社会发展和市场经济深化的必然结果1 5 3 、“晕轮效应”为人格权的商品化奠定了心理学基础1 6 4 、大众传媒的迅速发展为人格权的商品化提供了现实性1 7 5 、建立人格权商品化制度是现实生活的需要1 8 ( 四) 人格权商品化的法律价值1 9 1 、人格权商品化制度的目的性价值分析1 9 ( 1 ) 符合正义价值1 9 ( 2 ) 体现自由价值2 0 2 、人格权商品化制度的手段性价值分析2 1 ( 1 ) 满足秩序要求2 1 ( 2 ) 促进效益实现2 1 三、国外人格权商品化的保护模式透析一2 2 ( 一) 美国2 2 ( 二) 德国2 5 v i m v 1 2 2 2 4 5 5 7 8 8 8 9 - 霹 一 一 一 一 一 一一一象一一 一 一一一 j 一 士 一 一 一 一 一 一一 一对一一 础一 一 一 一 一 一 一化一一和一一 一基i：一 ( 三) 英国2 7 ( 四) 日本2 9 ( 五) 其他大陆法系国家和地区3 0 l 、法国3 0 2 、西班牙3 l 3 、加拿大魁北克省3 l ( 六) 小结3 2 四、我国人格权商品化的制度设计3 3 ( 一) 立法保护3 3 1 、对人格权中的经济利益内涵予以确认3 3 2 、承认标表型人格权中经济利益的可转让性及可继承性3 4 ( 1 ) 承认标表型人格权的可转让性3 5 ( 2 ) 承认标表型人格权的可继承性3 6 ( 二) 司法保护3 7 l 、侵权行为法保护3 7 ( 1 ) 侵权行为的认定3 7 ( 2 ) 侵权责任的承担3 9 ( 3 ) 不构成侵权的情形v 4 0 2 、不当得利制度的保护4 1 ( 1 ) 不当得利请求权独立适用的必要性4 l ( 2 ) 侵害人格权益不当得利的构成要件4 3 ( 3 ) 不当得利返还数额的确定4 3 。 ( 三) 集体管理组织的保护4 4 ( 四) 人格权商品化保护的限制4 5 1 、合理使用4 5 ( 1 ) 正当使用：4 5 ( 2 ) 表达自由4 6 2 、公序良俗：4 6 3 、权利穷竭4 6 4 、保护时效4 7 结束语4 8 参考文献4 9 攻读学位期间取得的研究成果。5 2 致j 谢5 3 浙江师范大学学位论文独创性声明5 4 学位论文使用授权声明5 4 栏形象。刘翔向北京市海淀区人民法院提起诉讼，称精品报社未经同意将他的肖 像用作封面，并为中友百货公司购物节作广告，侵犯了他的肖像权，请求法院判 令停止使用肖像、公开赔礼道歉、赔偿经济损失1 2 5 万元。案件经过了两级法院 的审理，二审法院最终判定精品报社向刘翔公开道歉并赔偿刘翔精神损害抚慰金 2 万元，驳回了刘翔的其他诉讼请求。 。 肖像能否被商业性的使用? 商业使用与非商业使用的界限在哪里? 个人肖 像与广告的关联性如何认定? 肖像的合理使用与营利使用应如何区分? 在确定 侵犯肖像权时可采取哪些措施进行救济? 面对我国社会中日益涌现的“人格权商 品化”浪潮，我国的立法仍未确认人格权的可商品化性，而司法也只能借助于一 些现有的传统民事法律及相关的法律法规对案件进行裁判( 如在上述的刘翔肖像 案中，由于我国缺乏对人格权商品化的相关法律规定，二审法院只能依据广告 法从消费者的角度来对案件进行裁判) ，这远远满足不了当事人的权益保护需 求。它影响了商品化的人格权在市场竞争中的作用及在司法实践中的把握。这显 然不是法律所追求的目标，而是法律的缺憾。马克思韦伯在他的论经济与社 。孙笑侠、钟端庆等著：复活的私权，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，序2 。 参见北京市第一中级人民法院( 2 0 0 5 ) 一中民终字第8 1 4 4 号民事判决书。 会中的法律一书中曾指出，社会学家必须注意他所描述的人们行为的社会意 义，否则，这种行为就成了物理学研究的领域，而不是社会学家研究的社会行为。 同样的，法律人对于社会中出现的行为也应该研究行为背后所隐含的法律需求、 法律意义。 一、人格权商品化概述 ( 一) 商品化和人格权商品化 1 、商品化 “商品化”的概念最初是日本人从英文“m c m h a n d i s i n g ”翻译而来的。按美 国传统辞典( a m e r i c a nh e r i t a g ed i c t i o n a r y ) 的解释，“m e r c h a n s i n g 的含义是 “( 商品) 促销 ，即“促进商品销售，例如通过协调生产、销售以及利用广告、 展览和销售策略的方式。 在日本，商品化被描述为形象“对顾客的吸引力”。荻原有里认为，除了名 人以外，诸如漫画、动画片中的人物、动物以及其他物品，都可能成为商业形象 权的对象，其条件在于它们“对顾客有吸引力 。 在美国，商标法赋予虚拟角色以“第二含义 ( s e c o n d a r y m e a n i n g ) ，即角色 与商品或服务形成单一对应和固定联系，以至于角色所代表的商品或服务成为角 色的另一含义。 德国学者s c h e r t z 将“商品化”定义为：“为了旨在销售和提供服务( 包括促 销与广告) 的经济用途，权利人自己或通过授权给第三人，除了常见的主要应用 之外，广泛地次要应用群众喜闻乐见的人物，特别是虚构人物、真实人物、姓名、 标题、图章、标识语、声音、装潢要素、设计和动画( 除去它们自身的活动和表 现领域外) 。上面所说的“次要应用 就是将群众喜闻乐见的人物、姓名、标 题等从它们自身的活动和表现领域内移用到商业( 包括广告) 领域，利用它们对 。【德】马克思韦伯著：论经济与社会中的法律，张乃根译，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第2 页。 圆【日】荻原有里：日本法律对商品形象权的保护，知识产权2 0 0 3 年箱5 期。 林雅娜等：美国保护虚拟角色的法律模式及其借鉴，广西政法管理干部学院学报2 0 0 3 年第5 期。 s c h e r t z ，m e r c h a n d i s i n gc h b e c kv e r l a g 1 9 9 7 _ 得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买该商品或服务。 此外，世界 知识产权组织认为：“混淆的这种概念可能与知名权有关，该权利涉及到知名艺 术家、大众传媒或者商品化权利有关。涉及到文学或艺术作品中的虚构人物，对 于知名人士或者人物的姓名与该商品或服务有关的利用，消费者通常会被误导相 信，知名人士已经授权使用。” 我国学者吴汉东在其无形财产权制度研究一书中，将“商品化”定义为 “相关主体对知名形象的商业性利用”。林洁华在其商品化问题研究一文中， 认为“商品化，即利用人们对知名文艺作品中角色( 包括虚构角色和表演者) 的 喜爱而产生的顾客吸引力，将角色的名称或姓名、肖像或形象等人格特征与所制 售的商品结合，以刺激消费需求，实现经营收益。 也有人认为形象的商品化， 是相关主体对已取得声誉或具有公共吸引力的某些人格因素或个性化的文化因 素，在其已有的表彰或娱乐功能的基础上，通过以商业使用为目的的商品化二次 开发使用，使之具有商品化服务的表示功能而被用以商业经营之上。 o 普翔：商品化权研究，首都经贸大学硕士学位论文2 0 0 2 ，第5 页。 o 转引自黄琳：姓名权和肖像权的异化论自然人人格因素中的财产利益，载王利明、葛维宝主编： 中美法学前沿对话，中国法制出版社2 0 0 6 年版，第1 2 1 页。 p r o t e c t i o na g a i n s tu n f a i rc o m p e t i t i o n p 2 9 吴汉东，胡开忠：无形财产权制度研究，t 法律出版社2 0 0 1 年版，第4 3 6 页。 掣林洁华：商品化问题研究，载刘春田主编中国知识产权评论第二卷，商务印书馆2 0 0 6 ，第3 9 3 页。 何英：角色商品化权的法律保护，华中科技大学硕士学位论文2 0 0 1 ，第6 页。 一、人格权商品化概述 按其字面意思，“商品化”指原本不属于买卖流通和通过货币实行交换 的事物，在市场经济条件下已经转化或变异为可以进行买卖和货币等价交 换。从经济学的意义来说，商品化是供给与需求的相互作用而产生的经济现象， 其内在的驱动力是社会经济的发展创造出的大量需求。商品化是和自然经济的自 给自足特点相对应的，它反映了供给者和需求者之间以市场为媒介的密切程度。 人们对某种物品、技术、服务的客观需求加速了商品化进程。国内外的立法和学 者多是从标识、因素的使用者和消费者之间的联系与影响的角度来定义“商品 化”，强调受让人取得使用权，对标识、因素进行利用后的成果：对顾客有吸引 力、促进商品销售。它体现的是“商品化后”的成果，这是一个静态的效果，忽 略了“商品化 中的“化”这一过程。“商品化”是成为“商品 的一个动态过 程。对于“商品 ，其一般的定义为“用来交换的劳动产品，而“商品化”也就 是使劳动产品成为商品的这样一个动态的过程，它将劳动产品引入商业领域，供 人们商业性的使用、交换。通过“商品化”这一行为，劳动产品即获得了“商品” 的价值和使用价值这两大属性。因此，在采用“商品化 一词来体现各种标识及 因素的经济性时，应从行为主体出发，体现行为的动态性和效果：商品化，即权 利人将自己所有的标识或因素作为商品与他人进行交换或自己商业性的使用，使 该标识或因素与特定的商品或服务相联系，以增强和促进该商品或服务的销售。 2 、人格权商品化 自然人姓名、肖像、声音等形象要素是自然人特定化的标志，有了这些标志， 就能够从法律上区别各个民事主体，不至于造成混乱。从根本上说，姓名、肖像、 声音等人格标识本身的功能是区别各民事主体。但是，当这些人格要素被商品化 后，形象也就获得了“第二含义”，它所指示的可能就不是某个特定的民事主体， 而是某种商品或服务的来源，即人格权的商品化。 所谓人格权商品化是指将自然人的姓名、肖像、声音等具有标识性的人格要 素用以增强和促进特定商品或服务的销售，在自然人的人格要素发挥商业价值的 同时，该自然人获得相应的报酬或其他经济利益。就该自然人而言，是其行使姓 名权、肖像权等人格标识专有权，自己利用或者授权许可他人进行有偿的商业利 用的行为。简言之，人格权的商品化包含两方面的内容：一是允许权利人对其人 4 1 ； _ 一 ， 以实现。 第四，它的财产价值具有变化性。一般来说，具有公众吸引力和影响力或具 有独特个性色彩的主体的人格标识往往具有更大的财产价值。而且这种财产价值 由于受多种因素的影响，始终处于变动之中：主体知名度增加、社会影响力增强， 则价值增大；主体声誉降低，则价值减小。而一般财产的价值，特别是有形物的 财产价值总是处于相对稳定的状态。 最后，它有使用的多次性及同时性。有形财产的使用，在发挥其使用价值的 同时，本身也会受到损耗和贬值。而人格标识利益则基本不存在这个问题，它可 以多次使用、重复使用，并且可以同时在不同的商品和服务中使用。 ( 二) 人格权商品化的条件和对象 人格权商品化的条件 人格权商品化制度对人格要素进行保护的目的是限制他人未经许可的对人 格要素的权利人所拥有的形象进行商业利用，避免利用者与权利人之间的利益失 一、人格权商品化概述 衡。然而，并不是所有的人格要素都可以商品化。作为人格权商品化的对象一般 应具备以下条件： 首先，被使用的人格要素要具有特别性。在通常情况下，被商业性使甩的人 格要素，在同一类型的要素中应具有特别性，使之能够显著的区别于他人的同类 人格要素。也就是说，与同类型的他人的人格要素相比具有特别性，消费者能够 凭借此人格要素而辨认出权利主体。美国纽约州民权法第5 1 条，将受保护 的“姓名、肖像或照片”称为法定三要素。判定某一要素是否属于公开权的保护 对象，基本要件是看该要素能否指示某一自然人。法律上将这些要素称之为“可 指示性要素( i d e n t i f i a b l ee l e m e n t ) ”。在某些时候，某些指示性要素综合起来也 能明确的指向某一特定的人，如富有特色的装扮、特有的道具等等。 其次，被使用的人格标识因素应具有一定的声誉或吸引力。这特征是人格 权商品化的本质要求。这种声誉或吸引力本身不属于商业领域范畴，但对经营者 来说却是具有市场价值的：它们能够引起消费者的注意，继而为经营者带来经济 利益。若人格标识因素没有一定的声誉或吸引力，不能被消费者所知晓或认同的 话，那么经营者就不会使用它。因为对于经营者来说，这一人格标识是没有商业 价值的。这种声誉或吸引力本身是无形的，只能通过姓名、肖像等物质形式载体 表现出来。 第三，这种人格要素必须可商品化。从目前来看，只有某些标表型人格权能 够在一定条件下与主体分离，而像生命、身体、健康等人格要素是“须臾不可与 主体相分离的”，是“人之所以为人”的不可突破的底线。这些物质性人格权原 则上禁止处分，它们的转让或抛弃与现存的公序良俗不符。 物质性人格权、精 神性人格权、标表性人格权，构成了一个权利场域，越基本、越靠近中心的人格 权，如生命、身体等物质性人格权，越具有典型的人格权特征，其公共利益越为 突出：越边缘的人格权，如姓名、肖像等标表性人格权，其人格权典型特征越稀 薄，与财产权难以区分，其意思自治的色彩越为浓厚。 因此，人格权商品化的 对象主要限于姓名、肖像等标表型人格权。 国李明德：美国形象权法研究，载环球法律评论2 0 0 3 年冬季号，第4 8 0 页。 。在张俊浩主编的民法学原理中，将自然人的具体人格权分为物质性人格权和精神性人格权。物质性 人格权包括生命权、健康权、身体权和劳动能力权：精神性人格权可分为标表型精神人格权、自由型精神 人格权和尊严型精神人格权。标表型人格权又分为姓名权、肖像权和商号权。 马特、袁雪石著：人格权法教程，中国人民大学出版社2 0 0 7 年版，第2 1 页。 6 j 一、人格权商品化概述 最后，人格标识在现实中已被商业利用。人格要素除了具备了以上特征外， 它还必须是在现实中被具体运用到商业领域，与特定的商品或服务相联系的。权 利人利用自身的形象，或他人以合理的对价受让或许可使用该形象，其目的并不 局限于该形象的知名度和创造性本身，而在于该形象在市场中的影响。这种影响 能给形象所附载的商品带来广泛的认知度，能给形象的利用者带来一定的经营优 势。在现实生活中，人格标识的商品化具有多种形式，例如将人格标识用于广告 宣传、商品包装装潢，将人格要素改编成其他作品形式或制作出售立体形象以及 注册为商标或企业名称等。 人格权商品化的对象 具体来说，人格权的商品化对象包括： 姓名。这里的姓名应从广义上进行理解，它不仅包括自然人的本名，还包 括曾用名、笔名、艺名、字、号、绰号等，即能从使用人的使用中明确无误的指 向特定自然人的称谓都是人格权商品化中的姓名。可特定化的日常称谓乃至互联 网用名等，只要其在一个确定的地域范围内或一定领域内( 包括虚拟空间) 能被 特定为某一自然人，也应作为人格权商品化中的姓名加以保护。 肖像。肖像是以自然人的正面或侧面的面部( 即五官) 为中心的外貌在物质 载体上再现的视觉形象。其主要特征为专有性、唯一性以及肖像权权利主体的特 定性和个别性。肖像是标表主体身份的重要标识，也是商品化利用的主要对象。 声音。声音是自然人人格标识之一，具有唯一性、稳定性的特征。现代科 学技术证明，每个人的声音都是独一无二的，一个人独特的声音往往如同其姓名、 肖像一样，可以起到人格标识的作用。如演唱者独特的演唱声音、演员独特的表 演声音等都具有商业利用的价值。因此，声音也可成为人格权商品化的对象。 各种形象因素的综合。在某些情况下一个人有可能因外在独特的特征而使 他人因此联想到本人。如一些可以指示特定身份的因素：富有特色的装扮、独具 个性的动作、特有的道具等。有时经营者虽然没有直接指明特定人的身份，但将 其不同于一般人的特殊人格标识综合起来使用，仍可明确的指向某一特定的人， 或者能让公众意识到某一特定的人。这些综合因素就是主体的人格标识并可加以 商品化利用。 二、人格权商品化的合理性 人格权商品化的合理性 拉伦茨在法学方法论中写道，构成法律规定的概念，与法律一样通常具 有历史性的时间结构，必须随历史之变迁而演进。在此过程中，某一主导性观念 之所以能被植入权利的内涵，端视持论者能否提出深具合理性的论证。权利正 是通过理性论证而被塑型、变动和发展的。下面，笔者将从人格权商品化的理论 基础、逻辑基础和现实基础三个方面来对其存在的合理性进行分析，并揭示它所 体现的法律价值。 ( 一) 人格权商品化的理论基础 1 、先占理论 自然法学派的财产理论来源于古老的罗马法概念，即基于先占或加工而对财 产的“自然取得 。根据先占理论，所有权最终取决于对一件一直不存在所有人 的物的控制。即以其所有的意思而占有可以作为财产的无主物，从而取得对该物 所有权的行为 。在先占理论中，物在被占有之前是不可能成为权利的对象的， 只有实施了“占有 这一行为后，物才被纳入到了法律世界，成为法的调整对象。 因此，在确定物的权利人时，应当从“占有”出发，寻找行为背后的人。 该理论对于人格权的商品化具有一定的借鉴意义。姓名、肖像等人格标识作 为人的主体性要素，随着人的出生而产生。自然人一出生就占有了其姓名、肖像， 这是优先于任何其他人的以所有为意思的占有。根据先占理论，该自然人就天然 地拥有了对此姓名、肖像等人格标识的控制权，可以对其行使占有、使用、收益 和处分等权能。对于姓名、肖像等人格标识中所蕴含的财产价值，姓名、肖像等 人格标识的占有人也理所当然的享有所有权，行使处分权能，占有人格标识所带 来的经济利益。这在大多数人看来是正义的，是一种不证自明的权利。 o 【德】卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版，第1 4 页。 。吴汉东：财产的非物质化革命与革命的非物质化财产，载中国社会科学2 0 0 3 年第4 期，第1 2 2 1 3 3 页。 他们将这一劳动成果运用到某种特定的商品或服务上时，他们当然可以享有姓 名、肖像等人格标识在与这些商品或服务相联系时所创造的经济利益。除非有重 要的公共政策的考虑，任何人都有权对自己的劳动成果主张权利。但在现实生活 中，自然人良好声誉的获得除了依靠自己的辛勤劳动，媒体与公众的创造性也起 了很大的作用，自然人并不是他自身形象建立的唯一劳动者。 3 、社会公益理论 卢梭的财产观不同于以往的“财产自然权利”学说，他提出了以社会契约为 基础，以社会公益为依据的新的财产观。“人类由于社会契约而丧失的，乃是他 的天然的自由以及对于他所企图的和所能得到的一切东西的那种无限权利；而他 所获得的，乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。 卢梭财产 观的核心是“社会公意”，将财产权的依据归结为社会公意。他说：“我们必须很 好地区别仅仅以个人的力量为其界限的自然的自由，与被公意所约束着的社会的 自由，并区别仅仅是由于强力的结果或者是最先占有权而形成的享有权，与只能 o 【英】洛克政府论( 上篇) ，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1 9 6 4 年版，第1 9 页。 参见【法】卢梭：社会契约论，何兆武译，商务印书馆1 9 8 2 年版，第3 0 页。 。9 二、人格权商品化的合理性 是根据正式的权利而奠定的所有权。”十分明显，财产的自然占有状况，只是享 有权，它以个人强力或先占为依据。只有在进入国家状态之后，由于体现社会公 意的法律所作用的结果，才使得对物的占有事实成为正式的财产权利即所有权。 从卢梭的“社会公意”理论，我们可以找到人格权商品化制度中的“人格标 识许可使用契约”合理性的一种说法，即它实现了权利垄断与形象公开的契约对 价关系。按照西方国家一些学者的说法，人格权商品化制度产生的社会条件是： 人格标识所有人将自己的姓名、肖像等公开，使商家的商品或服务被广泛认识继 而取得消费者的信赖，对于消费者而言，也可以降低他们选择商品或服务的时间 成本；相应的，商家和消费者，即社会公众则承认人格标识的所有人在一定时期 内享有其中的专有权利。这就是以国家面貌出现的社会与人格标识所有人之间签 订的一项特殊契约。只有这样，每个人才能享受到更多的财富和更大的安全。 4 、自由意志论 康德在关于人的意志与自由的论述中，把人的本质解释为自主的、道德的存 在。自由是内在的权利，是“人根据人性而具有的唯一原初的、固有的权利。 这一基本权利意味着“每个人都是独立的并是他自己的主人。此外，单纯感官 意义的占有，尚不足以称之为“我的”，只有在不以肢体或个人力量来实现对物 的占有，而是在观念上将某物视为“我的”的情况下，并且物与人的事实上的分 离也不能改变人与物的关系的情况下，才能称为所有权。因此，康德对于所有权 的这样一种外在获得原则，可以这样表述：“无论是什么东西，只要我根据外在 自由法则把该物置于我的强力之下，并把它作为我自由意志活动的对象，我有能 力依照实践理性的公设去使用它，而且，我依照可能联合起来的共同意志的观念， 决意把一物变成我的，那么，此物就是我的。 理性、，自由、自主在康德的道德 哲学中是交织在一起的基本理念，“自主意味着每个人具有控制应用自己的权利， 任何他人的干涉都是对其内在的自由权的侵犯。” 在康德的理论体系中，财产是 人的自由的延伸，所有的物都可以被拥有和使用，假如存在人的控制能力之外的 。参见 法】卢梭：社会契约论，何兆武译，商务印书馆1 9 8 2 年版，第3 0 页 。【德】康德：法的形而上学原理椒利的哲学，沈叔平译，商务印书馆1 9 9 1 年版，第4 9 页。 囝同，第4 0 9 页。 i 咖i n v e lk a n t ：t h ek l e t a p h y t s i c a le 1 e 皿e n t so fj u s t i c e4 4 a l i c eh a c m m e r l i c ： w h o s ew h ot h ec a s ef o rak a n t i o nr i g h to fp u b l i c i t y ，d u k e l a w j o u r n a l ，v o l 1 9 9 9 1 0 。 。 二 、 二、人格权商品化的合理性 物，这将与人的自由相冲突，因为它剥夺了人按照意志利用这些物的自由。 自由意志论从另一个角度揭示了人格权商品化合理性的哲学基础：既然每个 人都拥有控制利用自己的权利，一个人的肖像具有财产价值，可以区分为“你的 我的”，那么它所属的人为什么不能主张财产权利呢? 对于这样一种财产，它的 原始归属者，显然有着比他人更为强烈的要求。虽然姓名、肖像等人格标识不像 有体物那样可被自然占有，但并不妨碍主体对这一对象“纯粹法律的占有 。它 的占有者有权将其作为“我的”财产而不受他人干扰，他可以对其人格标识拥有 如同他对待物一样的各种权利，对其中蕴含的经济利益行使占有、使用、收益和 处分的权能。由于人格标识的利用容易逸出所有者的控制，因此其更有赖于法律 的特别保护。 5 、财产人格理论 黑格尔将他的私法思想构筑在“意志一人格一财产 的基本范畴上。他认为， 人与人的关系实质上是意志与意志的关系。人的本质是人格，而人格就是意志的 自由。他强调意志自由的重要性，即“人可以丧失他的生命，但是不能丧失他的 自由”。他认为财产代表意志发展的第一阶段，它是意志以人格的形式采取具体、 自由的形式的自由意志行为之一。在黑格尔看来，是因为我的意志体现于其中。 财产作为人格的组成部分，通过对其占有、支配、处分或与其发生联系，表明自 己的人格。他举例说，若存在“占有物 的绝对权，。通过占有物的方式，可使人 格存在的形式更具体化。黑格尔关于财产、自由、意志的关系表明，财产上升 到法律高度即确认财产权利制度，这样在财产上便能体现个人意志，并最终实现 个人自由。 财产人格理论可以成为人格权商品化的重要理论依据。每个自然人的人格特 征“一旦外化，便成为可在法律上占有的物 。人格标识，作为自然人人格的外 在表征体现并区分着每一个各具特色的自由意志的人。作为人格的外化，人格标 识应当也可以成为法律上的一种占有物，这种占有物体现了个人意志，是个人自 由意志行为的基础。它作为人格的一种具体存在形式在现代社会中已被人们转换 成具有经济利益的财产。在人格标识中分清“你的”和“我的”这一财产权，不 o 【德】黑格尔：权利哲学，克莱顿出版社1 9 5 2 年版，第4 4 页。 1 1 二、人格权商品化的合理性 仅是人格为了在世上作为意志自由的个人实体或特性而需作出的一种区分，而且 也是个人为了在世界上生存而需要的一种制度形式。 ( 二) 人格权商品化的逻辑基础 1 、民法中的“经济人假设”和“理性人假设” 在民法中，关于“人这一主体存在着“经济人假设 与“理性人假设 两 大基础理论。依“经济人假设，人首先是利益动物，是自己利益最大化的追 求者，而不是共同利益的追求者。“每一个人，在他不违背正义的法律时，都应 听其完全自由，让它采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳动和资本和其他 任何人或其他阶级相竞争。 圆“理性人 假设的主要内容为人是有理性的、意志 自由的与自私的。“所谓理性，是人类选择与调节自己行为的能力，其中包括 对目的的选择和确认( a p 确定生存的目标) 。它是人类超出动物而独有的一种认知 与思维能力，正是这种能力的存在，不仅使我们能够选择达到目的的手段，而且 使我们能够建立价值体系，对目的本身做出判断和取舍。 理性意味着人的行 为是可以预测与把握的。为了规制人的行为、调整人与人之间的关系，民法将人 的理性作为其享有尊严、参与社会生活与法律关系的前提条件。意志自由，意味 着人可以认知事物、把握自己、理性选择、安排生活。人能够不受支配的安排自 己的生活，这种观念使得现代成年而理智正常的人大大地解放了。他们摆脱了来 自国家与家庭的种种束缚，能够自主的生活。他们根据自身的利益与需求选择参 与丰富多彩的市民生活。自私，是对人性的一种判断。它意味着人是利己的，是 把自身的利益放在首位的。人在从事任何事情的时候，总是先考虑自身的利益。 既然人是如此的理性而又经济，当他发现其外在的人格标识具有经济利益 时，逐利的本性就会使他想方设法的将这一潜在的利益转化为实际利益。他的理 “经济人”假设与“理性人”假设在现代遭到了来自“行为经济学”与“好撒玛利亚人法”的冲击。民 法在新的社会形势与理论认识下也进行了相应的修正。但是“经济人”与“理性人”的假设仍处于基础的 地位，后续的发展只是对这一假设的补充与完善，还没有达到改弦更张的地步。 圆【美】亚当斯密：国民财富的性质和原因研究，商务印书馆1 9 7 4 年版。转引自刘云生：“毒树”与 “金枝”：性恶论与民法价值抉择及其体系构建，西南民族大学学报( 人文社科版) 2 0 0 5 年第6 期，第 1 8 0 页。 。杨春学：经济人与社会秩序分析，上海三联书店、上海人民出版社1 9 9 8 年版。转引自刘云生：“毒树” 与“金枝”：性恶论与民法价值抉择及其体系构建，西南民族大学学报( 人文社科版) 2 0 0 5 年第6 期， 第1 8 0 页。 1 2 二、人格权商品化的合理性 性使他能够对自己的行为作出合理的安排，他会妥善的利用自己所掌握的资源一 将人格标识与商品或服务相结合以促进商品或服务的销售；与他人签订契约， 将自己的人格标识转让以获得经济利益。古典经济学者认为：商品的生产者并不 是为了满足别人的需要而生产产品，而是为了自己利益的最大化而从事生产。当 其为了实现自身的利益而从事商品生产时，也就在为社会做出贡献。在客观上满 足他人需要与促进社会利益的情况下，商品生产者满足了自己的主观需要与目 的。人格标识的所有人在实现自身利益的同时，通过市场这只“无形的手”也 默默地实现了他人的利益、促进了社会的效益：自然人在市场经济中实现了其人 格标识的经济利益：商品的销售者或服务的提供者通过负载在其商品或服务上的 人格标识实现了其促进商品销售的目的，取得了更大的利润：消费者根据自己喜 爱而信赖的人的人格标识去选择商品或服务，降低了购买商品的时间和选择成 本。 2 、人的伦理价值外在化 人格的发展过程同时也是人的伦理哲学发展的产物。在近代民法上，人格是 以人的伦理价值为实质基础的，而人的伦理价值又具体表现为“生命、身体、健 康、自由、尊严、名誉 等范畴。现代以来，各国民法开始使用“人格权”的概 念对这些人格伦理价值进行保护，但人格权与物权、债权等这些传统的民法权利 不同，它是“内在于人”时，而传统意义上的民法权利是“外在于人，的。传统 的人的伦理价值，如生命、身体、健康和自由，是作为人的不可或缺的属性。这 些价值可以被视为“人之所以为人”的底线，没有这些伦理价值就不是法律人。 但是，随着社会的发展，人的伦理价值在现代社会出现了扩张，那些新兴的人的 价值已经远远超越了“人之所以为人 的底线( 如肖像、隐私、知情、生活安宁 等价值因素，在事实上已经与人的本体渐行渐远了) 。这些价值已经无法包容在 “人所固有的东西的范畴之内，而更大程度上应当被视为“外在于人的事物” 了。这种“伦理价值外在化的观念为某些伦理价值因素延伸到商业交易领域 。古典经济学家亚当斯密在其名著国富论中写道“由于他管理产业的方式的目的在于使其生产物的 价值达到最大程度，他所盘算的只是他自己的利益。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的 情况下更有效地促进社会的利益。”【英】亚当斯密：国民财富的性质与原因分析( 下卷) ，郭大力、王亚 南译，商务印书馆1 9 7 4 年版。 参见马俊驹：关于人格权基础理论问题的探讨，载法学杂志2 0 0 7 年第5 期，第5 页。 二、人格权商品化的合理性 提供了正当性的逻辑支持。随着商品经济关系在整个社会领域的蔓延，姓名、肖 像、声音等这些人的伦理价值表现因素开始具有了可以用金钱价值衡量的财产属 性。人们开始对自身的那部分具有经济性价值的人格要素进行支配，就如他们当 初支配财产那样。同时，未经本人同意而支配他人人格要素的现象也出现了，这 实际上是一种侵权，这在一定程度上也就如侵害他人的财产一样。传统民法中人 格价值与财产的鲜明对立开始在某些领域模糊起来，人像拥有财产那样而拥有某 些人格价值，已经不再是不可想象的事情了。传统的“内在化”的伦理价值观念 将人的伦理价值作为“人 的组成部分，它不能与人分开，更不能交易。这无疑 成为了某些人格价值交易的社会需要的障碍。