（民商法学专业论文）论孤儿作品的使用.pdf

a b s t r a c t o r p h a nw o r k sr e f e rt ow o r k st h er i g h t sh o l d e ro fw h i c hc a n n o tb e l o c a t e d w h e nw i l l - b eu s e r sc a n n o to b t a i nl a w f u l l yl i c e n s e ，t h e ym a yf a c e a ni m p a s s e ：e i t h e rg i v eu po ru s ea sa ni n f r i n g e r t h ef r o z e na n dw a s t eo f s o c i a lr e s o u r c e sc a u s e db y o r p h a nw o r kh a v eb e e np a i dg r e a ta t t e n t i o nb y a m e r i c aa n de u r o p e a nc o u n t r i e s s e v e r a lp r o p o s a l sa n db i l l sh a v eb e e n p o s t e d ，a n d t h e yc a nb ed i v i d e di n t ot w oc a t a l o g u e s ：o n ei st ol e g a l i z et h e u n a p p r o v e du s a g eo fo r p h a nw o r k s ；a n o t h e ri st ol i m i tt h er a n g eo f r e m e d i e sf i g h t sh o l d e r sc a ne n j o y t h r e em e t h o d sc a nb ef o u n di nt h ef i r s tc a t a l o g u e ：t h ec o m p u l s o r y l i c e n s e ( e x c e p t i o n ) ，t h ee x t e n d e dc o ll e c t i v el i c e n s e ，a n dt h ec o m b i n e do n e w h i c hs h o w st h ef e a t u r e so fb o t h t h em a i nd e f e c to ft h ec o m p u l s o r y l i c e n s ei st h a ti tm a yc o n f l i c tw i t ht h er e q u i r e m e n t si nt h ei n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o n s t h ee x t e n d e dc o l l e c t i v el i c e n s ec a nb ea d o p t e do nt h e c o n d i t i o nt h a tt h ec o l l e c t i v eo r g a n i z a t i o nh a sr e p r e s e n t e ds u b s t a n t i a l q u a n t i t i v er i g h th o l d e r si nt h er e l e v a n tf i e l d c h i n e s ec o l l e c t i v e o r g a n i z a t i o n sm a yn o tb ea b l et om e e ts u c hc o n d i t i o n t h ec o m b i n e d m e t h o dp r o p o s e db ye u ，a l t h o u g hs h a r e st h ef e a t u r e so ft h ef o r m e rb o t h ， m a yo n l y b e a p p l i e d t ot h es i t u a t i o no fw o r k d i g i t a l i z a t i o n f o r p r e s e r v a t i o n a l i e nf r o mt h ef o r e s a i dm e t h o d s ，t h e2 0 0 8a m e r i c a nb i l lo f o r p h a nw o r k sb e c o m e st h es e c o n dc a t a l o g u e ：t h eu s e r sw h oc a n n o t o b t a i nt h el a w f u ll i c e n s ea r ei n f r i n g e r s h o w e v e r , r i g h t sh o l d e r s r e m e d i e s s h a l lb el i m i t e d ，i n c l u d i n gm o n e t a r yr e l i e fa n di n j u n c t i o nr e l i e f i ti sb e l i e v e di nt h i sa r t i c l et h a tc h i n e s el e g a ls y s t e mf o ro r p h a n w o r k sm a yc o n s i d e rt h ea m e r i c a nm e t h o dt ol i m i tt h er i g h t sh o l d e r s r e m e d i e s m e a n w h i l e ，t h ef i g h t sh o l d e r s i n t e r e s t ss h a l la l s ob ec o n c e r n e d t ok e e pt h eb a l a n c e t h ew i l l - b eu s e rs h a l lp e r f o r ms e v e rp r i o ro b l i g a t i o n s ： d i l i g e n tr e s e a r c h ，r e c o r d i n g t h e u s i n g i n f o r m a t i o ni nt h ec o l l e c t i v e o r g a n i z a t i o n s ，p r o v i d i n gc e r t a i nd e p o s i t s t h o s eo b l i g a t i o n sa r es e tt o e n s u r et h eb o n af i d eo fu s e r sa n dp r o t e c tt h ei n t e r e s t so fr i g h th o l d e r s i n an o n l e g a lw a y , t h ec o p y r i g h td a t a b a s e ss h a l lb ee m p h a s i z e da n dr i g h t h o l d e r ss h a l lb ee n c o u r a g e dt ov o l u n t a r i l yr e g i s t e rt h e i rw o r k si nt h e d a t a b a s e k e y w o r d s ：c o p y r i g h t ，o r p h a nw o r k ，i n f r i n g e m e n t ，g o o g l el i b r a r y p r o je c t ，l i m i t e dr e m e d y 目录 引言o ooqo0 000000000 1 第一章、孤儿作品问题概述3 第一节、孤儿作品的概念与问题的提出3 一、孤儿作品的概念3 二、孤儿作品问题的提出4 第二节、孤儿作品形成的原因0 00000060 5 一、法律规定因素”6 二、社会环境因素7 第二章、使用孤儿作品的理论基础8 第一节、利益平衡理论0 00 oqooooo00 000 8 一、利益平衡理论概述“8 二、解决孤儿作品使用问题的关键1 0 第二节、财产法则与补偿法则l l 一、财产法则与补偿法则概述“1 l 二、补偿法则更适用于孤儿作品问题1 2 第三章、国外解决孤儿作品使用问题的方式1 3 第一节、三种合法化孤儿作品使用的解决方式1 3 一、特许授权制度1 4 二、集体管理组织的扩展性授权1 7 三、特许授权与集体管理组织授权相结合的方式1 8 第二节、美国( 2 0 0 8 年孤儿作品法案议案侵权限制制度2 0 一、前期提出的议案2 0 二、美国2 0 0 8 年孤儿作品法案议案2 2 第四章、我国的孤儿作品问题及解决方案初探2 5 第一节、我国孤儿作品形成的原因2 5 一、法律规定因素2 6 二、社会环境因素2 7 第二节、我国与孤儿作品有关的立法情况2 8 一、“没有权利义务承受人的作品2 8 二、“作者身份不明”的作品2 9 第三节、我国孤儿作品使用制度初探3 1 一、法律层面3 l 二、非法律层面3 5 结语3 7 参考文献3 8 作者声明：4 2 引言 人们往往出于各种目的想要使用他人的作品，例如：图书馆想要让其收藏 的资料网络化、数字化；出版社想出版一本包含相关作品的合辑；历史学家想 要公开某一封古老的家族信件；电影制片人想要在影片中使用某一段配乐以使 电影更精彩然而，有时候这些使用者却受困于如何寻找到相关作品的权利 人。当他们想尽一切办法寻找却仍然无法找到作品的权利人时，便无法合法地 使用这些作品。在现有版权规则下，除极少数情况外，使用他人作品必须经过 权利人授权，否则只能放弃使用。如果使用人擅自使用未经授权的作品，待权 利人出现，使用人可能面临着被起诉侵权的风险。而如果使用人放弃使用那些 可能永远都找不到权利人，甚至权利人已经不存在的作品，这些作品的社会效 用便无法得到充分发挥。作品的潜在使用者与权利人之间这种无法关联的矛盾， 就是孤儿作品产生的问题。孤儿作品的出现有法律本身的原因，也有社会环境 的原因，在数字化时代可以预想孤儿作品问题会更加严重。从版权法促进整个 社会知识财富的角度来看，对孤儿作品的权利人的权利不可一味保护，重新发 挥孤儿作品社会效用具有正当性。需要在作者的利益与社会公共利益之间进行 平衡，在不损害孤儿作品权利人利益的情况下，同时使社会公众能够顺利接近 孤儿作品。当作品使用人能够对自己的行为进行法律后果的预测时，将不用担 心权利人将来起诉后其承担严重的侵权责任。 在我国尚没有孤儿作品这一概念，但并不意味着其不存在。孤儿作品已经 成为世界性的问题，各国或早或晚都将被促使采取措施解决这一问题。而牵涉 了多个国家作品的谷歌数字图书馆案中，取得绝版作品( 其中包括大量孤儿作 品) 权利人的授权困难使得谷歌数字图书馆这一造福公众的计划面临困境。我 国关于孤儿作品的立法及理论研究都很缺乏，因此对于孤儿作品问题进行研究 具有必要性和紧迫性。孤儿作品一直存在，但电子技术确使如何利用孤儿作品 的障碍日益明显，本文结合各国尤其是美国，对孤儿作品提出的解决方法，分 析孤儿作品使用制度在中国的立法方式。第一章主要介绍了孤儿作品的概念及 形成的原因。第二章主要从理论上分析了使用孤儿作品的基础。第三章根据对 使用孤儿作品行为的不同定性，分为两个部分解析各国提出的不同类型的解决 方式并加以评价。第四章结合前三章的分析，对如何解决孤儿作品在我国的使 用问题提出建议。 第一章孤儿作品问题概述 第一节孤儿作品的概念与问题的提出 一、孤儿作品的概念 “孤儿作品”与我国著作权法实施条例第十三条中规定的“作者身份 不明”的作品不同，它是由英文词组o r p h a nw o r k s 翻译而来。关于“孤儿作品 的概念，国内外目前尚没有一个统一而权威的认定。虽然“孤儿”的意思为没 有父母的人，则“孤儿作品”亦即没有“版权人”1 的作品，但在“孤儿作品 的语境中，其是指版权人难觅情形下的作品。概括起来，“孤儿作品”指的是这 种情形下的作品：“作品使用人经过合理勤勉寻找后仍不能确定该作品的权利 人，无法取得作品权利人的授权，甚至无法判断该作品是否己进入公共领域 ( p u b l i cd o m a i n ) ”2 0 使用人想要使用一个权利人不明的作品时，可能会出现 以下三种情况： ( 一) 该作品由于超过版权的保护期限或者其他原因已经没有任何权利人 存在，其已经进入了公共领域，不再受版权保护，使用人可以自由地加以使用。 ( 二) 该作品的确是有版权并且受版权法的作品，但是无法找到真正的权 利人，也无法取得权利人的合法授权，这种情况下对作品的利用便陷入了困境。 ( 三) 该作品的权利人是否存在以及该作品是否已经超过版权保护期限， 完全是个未知数。此时，作品的这种权利人不确定的情形严重阻碍其被社会重 新利用的效能。 对于上述第一种类型的作品，即已经进入公共领域的作品，各个国家均有 1 本文中，版权等同于著作权一词。“版权”一词侧重于作品的经济利益，为英美法系使用；“著作权”一词 侧重于作者权益，为大陆法系使用。为方便理解，本文在论及英美法系时使用“版权”一词；在论及大陆 法系时使用“著作权”一词。 2 本文所称“公共领域”，专指版权意义上的公共领域，是与“专有权领域”相对应的概念，也即“版权法 根本不保护的作品”p u b l i cd o m a i n ，在香港被译为公有领域。李雨峰：版权法上公共领域的概念，载 知识产权第1 7 卷总第i o t 期，2 0 0 7 年第5 期，第4 页。 3 较为系统并且完善的规定，如使用人可以自由地对其利用，或者归某个国家组 织所有等等，这一问题属于版权公共领域的研究范围，本文将不做详细论述。 上述第一种情况的处理目前尚能找到相应的处理依据，因此并不在“孤儿 作品问题”的研究范围内，但第二、第三种情况，即该作品客观上有权利人存 在，但使用人经过合理勤勉地寻找后，仍然无法找到或者联系上权利人，以至 于使用人无法取得授权进而合理使用该作品，或者该作品是否仍处于版权保护 期都是个未知数，此二类作品即本文所称的“孤儿作品”。孤儿作品的概念认定、 使用的程序、补偿的原则，救济的措施，赔偿的数额均是现实生活中容易产生 争议的领域，需要法律对此作出特别的规定。 二、孤儿作品问题的提出 “孤儿作品 这一概念最早被提出是在美国。版权法一直以来都是以作者 权利的保护与公共利益之间的平衡为重要的目标，而这两种力量也一直在进行 着博弈。1 9 9 8 年，美国国会通过了版权延长法案，其延长了版权有效期2 0 年，将延长企业持有艺术品版权的期限至9 5 年，且在创作者逝世后的7 0 年内， 其继承人仍然对拥有该作品的版权。“一些人以该法案延长了版权的有效期将使 作品权利人不明的可能性增大进而增大公众合理使用作品的难度违宪为由提起 了诉讼，认为该法案违背了宪法所赋予的言论自由原则并限制了文化作品的传 播。”3 美国最高法院于2 0 0 3 年在“e l d r e dv a s h c r o f t ”4 案中判定该法案并不 违宪，这样一来一些主张文化自由的学者不得不将目光转向议会，建议采取立 法的形式来扫清使用“孤儿作品”的障碍。一些国会议员听取了这些学者的建 议，2 0 0 5 年1 月，“美国参议员奥林哈奇( o r r i nh a t c h ) 与参议院司法委员会 知识产权小组委员帕特里克莱希( p a t r i c kl e a h y ) 要求美国版权局调查孤儿作 品问题并给出一个报告，以此作为依据来建议国会需要对此问题采取立法行 动”。5 美国版权局于2 0 0 5 年1 月2 6 日向社会公众发出问卷，对无法找到、 3g l d r e dv a s h c r o f t ，5 3 7 u s1 8 6 ( 2 0 0 3 ) 4 同上 5l e t t e rf r o ms e n a t o r s o r r i ng h a t c ha n dp a t r i c kl e a h yt om a r y b e t h p e t e r s ，r e g i s t e ro f c o p y r i g h t s ( j a n5 ，2 0 0 5 ) 4 甚至不可能找到权利拥有者的版权作品如何进行利用征询立法建议。”6 至2 0 0 6 年1 月3 1 日( 征求意见截止日) ，“版权局网站共收到8 5 0 条书面回应，其中包 括6 8 位专家与学者的建议。”7 “超过半数的回答者认为孤儿作品是并非理论上 的猜测而是一个实际存在的问题。并且反馈者普遍认为，国会需要另行立法以 解决现行版权法所无法解决的孤儿作品问题”8 。美国版权局于2 0 0 6 年出具了对 孤儿作品进行调查的最终报告 o r p h a nw o r k sr e p o r t s ，并根据该报告拟定了 2 0 0 6 年孤儿作品法案( 2 0 0 6o r p h a nw o r k sa c t ) ，但该法案最终并没有获得 众议院审议通过。美国版权局于2 0 0 8 年再次提交了一份经过修改的议案 2 0 0 8 年孤儿作品法案( 2 0 0 8o r p h a nw o r k sa c t ) ，依然未获通过。虽然该议案没有 被通过，但它却是知识产权领域一个具有重大意义的法案。 各国针对孤儿作品问题的研究与立法活动也在美国关注该问题后越来越活 跃。欧盟委员会从文化保护的角度处理孤儿作品问题，取得了巨大的进步9 。加 拿大已经对孤儿作品进行了持续多年的适时清理1 0 。英国的高尔斯知识产权报 告中也大篇幅报告了孤儿作品的问题1 1 。 第二节孤儿作品形成的原因 一、法律规定因素 1 8 8 6 年9 月，保护文学艺术作品伯尔尼公约( b e r n ec o n v e n t i o nf o rt h e p r o t e c t i o no fl i t e r a r ya n da r t i s t i cw o r k s ，简称伯尔尼公约) 在伯尔 尼举行的第三次大会上予以通过，当时德国、法国、英国、意大利等1 0 个国家 共同签字缔约，截止2 0 0 4 年1 2 月3 1 日，该公约的缔约方总数为1 5 7 个国家， 中国于1 9 9 2 年1 2 月1 5 日成为该公约的成员国。该公约是世界上第一部，也是 6c o p y r i g h to f f i c eo f t h eu n i t e ds t a t e s ，n o t i c eo fi n q u i r y ：o r p h a nw o r k s ，7 0f e dr e g3 7 3 9 4 3 ，( j a n 2 6 ，2 0 0 5 ) ，o n li n ea th t t p ：w 哺c o p y r i g h t g o v f e d r e g 2 0 0 5 7 0 f r 3 7 3 9 h t m l ( v i s i t e df e b8 ，2 0 11 ) 7o r p h a nw o r k s r e p o r t s ，a ta p p e n d i xc ，( c i t e di nn o t e3 ) 8 0 r p h a nw o r k sr e p o r t s ( c i t e di nn o t e3 ) 9 c h r i s t i a nl c a s t l e a i n yg m i t c h e l l ，e v o l v i n go r p h a nw o r k ss o l u t i o nr e q u i r en e wa n a l y s i s ，2 7 一s p g e n t & s p o r t sl a w1 2 2 ( 2 0 0 9 ) 1 0 同上 1 1 g o w e r sr e v i e wo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ，r e c o m m e n d a t i o n1 3 ，1 4a ，1 4b ，o n l i n ea t h t t p ：w w w o f f i c i a l d o c u m e n t s g o v u k d o c u m e n t o t h e r 0 1 1 8 4 0 4 8 3 0 0 1 1 8 4 0 4 8 3 0 a s p s 最重要的一部版权公约，并确定了两个十分重要的原则，即国民待遇原则和自 动保护原则。伯尔尼公约第5 条( 2 ) 款规定：“享有及行使依国民待遇所提供 的有关权利时，不需要履行任何手续。”这里的国民待遇指一国给予外国公民的 待遇和本国公民的待遇相同。伯尔尼公约第5 条( 2 ) 款的规定即是自动保护原 则。按照该原则，“伯尔尼公约成员国的国民以及在成员国有长期居住地的其他 人，作品创作完成时便自动享有版权；如果是非成员国国民且在成员国无长期 居住地的，其作品在成员国首次出版时享有版权。”1 2 “自动保护原则使得作者获得版权不再需要履行注册或登记、交存样本、 缴纳注册费、在作品上注明版权保留的标志等手续。伯尔尼公约的成员国即便 规定其本国国民必须履行一定的手续才能取得版权( 如进行注册或登记等) ，也 不能要求非本国国民作者履行这些手续”t 3 。伯尔尼公约更多体现的是大陆 法系将作者权利视为一项自然权利的观点，作品只要具有独创性，一经完成， 作者不需履行任何手续便可取得版权。如此一来便缺少了一些可供使用者能偶 找到著作权人的程序( 如可在注册或登记处找到权利人信息) 使得使用人往往 无从寻找作者或权利人，更无法征得权利人的同意而使用该作品。孤儿作品出 现的几率便大大增加了。 伯尔尼公约中规定的自动保护原则，被诸多版权国际保护条约所继承， 如与贸易有关的知识产权协议( t r i p s ) 第9 条第1 款、世界知识产权组织版权 条约( w c t ) 第3 条等都确定了这一原则。另外，各国在签订上述国际条约时，也 不得不对国内法与之相冲突的地方作出更改以便与世界公约衔接，就算各国对 本国国民取得版权有所形式及程序上的要求，也不能要求非本国国民履行此类 义务，因此，在各国非本国国民的作品中出现孤儿作品的情况的概率也大大提 ) 一 向。 目前，世界上绝大多数国家都对作品的保护基本上都参照了伯尔尼条约 所确定的自动保护原则，也有一些国家将登记、注册等手续作为版权人自愿采 取的措施，而不是强制的程序。拿美国来说，其直到1 9 8 9 年才加入伯尔尼公 约，在加入之后，其之前版权法所规定的注册登记等义务都作为了版权人自愿 1 2 郑成思，版权法，中国人民大学出版社2 0 0 9 年版，第4 5 2 页 1 3 袁泽清，论孤儿作品的利用与保护，载西南民族大学学报( 人文社科版) ，2 0 0 8 年0 2 总第1 9 8 期， 第2 4 4 页。 6 采取的措施。正是因为目前各国对作品的保护都是采取自动保护的原则，作品 一经完成不需履行任何手续便可获得版权的保护，这样一来，一旦作品上的作 者标识缺失，使用者便失去了联系版权人最重要的线索，可见，立法零化了作 品权利人取得版权的手续是孤儿作品形成的一个重要原因。 二、社会环境因素 ( 一) 作品自身版权信息不详 作品自身的版权信息不祥是孤儿作品出现的最直接原因。大概存在以下几 种情况：作品不存在原始的版权标识或者没有提供足够的信息以供使用者对版 权人进行查询；作品的发表时间过长，在此期间，作者更换过姓名或住址等重 要信息，导致使用者无法寻找到作者；作品的版权经过多次转让，造成了权利 归属的混乱，丢失多次转让的信息或最终版权人的信息等等。 ( 二) 数字化技术及互联网的普及 欧盟曾在绿皮书：世界经济中的版权中提出，“孤儿作品问题在数字化 进程中日益凸显”1 4 。的确，数字化技术及互联网的普及增加了作品自身版权信 息不详的情况也加速了孤儿作品的产生。 一方面，传统的作品传播方式以复制、发行为主，附着在作品上的标识信 息比较固定清晰，权利人比较好确定。而在互联网时代，使用者获得作品的渠 道大大增加，作品的版权信息在互联网的频繁的传播过程中容易出现混乱甚至 丢失，使得作品的原始版权人信息模糊无法确定。另外，网络具有虚拟的特性， 随着阿络的普及，一些版权人采用在网络上发表作品的方式，但是大多采用虚 拟身份而非传统意义上的实名发表且很少会留下相关的版权信息，这样一来便 提高了孤儿作品出现的概率。 另一方面，随着数字化技术的发展，一些档案馆、图书馆等希望把馆内收 藏的作品进行数字化，但前提是必须征得作品版权人的同意。“因为作品的数字 化属于作者的复制权，任何人不得在未经权利人许可的情况下将作品进行数字 化”1 5 。很多缺乏商业价值的不知名或匿名的作品在如今商业如此繁荣、创作如 1 4 g r e e np a p er c o p y r i g h ti nt h ek n o w l e d g ee c o n o m yc o m ( 2 0 0 8 ) 4 4 6 3 【r 】 1 5 关于这一点，许多国家都已达成共识。“文学和艺术保护伯尔尼公约第9 条第1 款规定：受本公约保 护的文学艺术作品的作者，享有批准以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权。世界知识产权 组织版权公约第一条议定声明：伯尔尼公约第9 条规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于 7 此活跃的时代都被冷落了，当它们因为数字化的需要而被重新发掘出来时，许 多作者却无处可寻。这些被冷落多年的作品在无人想使用时并不会成为“孤儿 作品 ，但是当图书馆、美术馆等机构这样的使用人出现想利用这些作品时，“孤 儿作品 便会大量的出现。 ( 三) 社会群体的版权意识 除了上述两种原因之外，社会群体的版权意识也是孤儿作品形成的一个重 要的因素，这种因素主要体现在文字作品中。例如在中国的儒家传统文化影响 下，民众普遍都不会把知识或者智力成果当做自有财产来看待。自古以来便有 “窃书不算偷”的观念，再加之中国的著作权制度确立的比较晚，使得民众的 版权意识比较淡薄。在作品的传播过程中，民众会随意使用、复制、摘抄或者 转载他人的作品，并且很少注明出处甚至是删掉他人的版权信息，这样就使得 很多权属清晰的作品在传播的过程中版权信息逐渐缺失，在互联网技术日益发 达的现在尤为突出，最终成为无法确定作者身份的孤儿作品。 第二章使用孤儿作品的理论基础 在如今存在大量孤儿作品的情况下，如何使用孤儿作品来充分发挥其社会 效用并促进人类的文化艺术创作事业已经越来越重要。本章将为使用孤儿作品 寻找理论基础。 第一节利益平衡理论 一、利益平衡理论概述 “在现代版权法立法中利益平衡即是其基本精神，又是对版权法进行修改 及版权制度设计的一种指引。”1 6 版权法的主旨是在于保护人类思想产物，以达 数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况。”王迁：网络版权法，中国人民大学出版社2 0 0 8 年，第 3 4 页。 1 6 雷群安：“版权作品权益分配的利益平衡理论再思考”，载韶关学院( 社会科学版) ，2 0 0 4 年第5 期， 8 到鼓励公众在科学、文化、艺术等领域创作的目的，并在一定程度上促进作品 的传播，其要义是能够最终达到丰富人类知识财富、保留版权公共领域以及促 进公众接近作品的目的。而要达到这些目的，就需要在作者与作品的使用人之 问建立一种巧妙的利益平衡。“而这种所谓的利益平衡，它既包括著作权人权利 义务的平衡，创作者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，同时又包含了公 共利益和个人利益的平衡。 1 7 众所周知，对于作者权利性质的认定，大陆法系与英美法系略有差异。大 陆法系认为著作权是与生俱来的一种自然权利，法律额外的赋予是不必要的； 而英美法系认为版权是需要成文法授予的，版权法的目的在于促进智力作品的 创作和传播，其最终的意义在于保护社会公共利益。从利益指向划分，如果作 者权利可以理解为一种私人利益，那么公众对于作品合理的接近就不难看作是 一种公共利益。这一点，与版权法的最终目的不谋而合，即通过这种激励，促 使整个社会进行更多有效的原创性活动，从而促进人类文化的进步，也就是最 终达到对于公共利益的维护。 因此，在版权法中要达到利益平衡，“一方面，需要保护作者的创作激情， 鼓励作者创作；另一方面，又必须对版权保护的范围与内容进行合理限制，以 防止对作品权利的垄断阻碍作品的有效使用。”1 8 由此可见，版权法在给予作者 权利的同时，又在一程度上限制了作者的权利，这些限制主要存在于以下几个 方面：是存在于作品表达方式。版权法上有着重要的“思想、表达二分法”， 即保护作品的表现形式，却不保护藏在作品背后的思想。其现实意义在于，作 者可以自由表达己存在的思想，或者利用已存在的思想进行创作，但是对于已 存在的表达形式却不能复制。比如，作家的一部著作本身作为一种表达方式是 受保护的，他人不能随意署名，但作品中所使用的文字、结构以及所表达的思 想，是不受保护的，他人仍然可以使用这些元素进行创作。二是存在于如何合 理使用。当作品的使用有益于公共利益，并且使由此产生的利益达到公平分享 时，使用人无需征得作品权利人的同意即可使用作品。比如公共服务机构对某 第5 6 页。 1 7 吴汉东，著作权合理使用制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 5 年第2 版，第1 8 页。 1 8 c o m p u t e ra s s o c s i n t ，1i n c v h l t ai n c ，9 8 2f2 d6 9 3 ，6 9 6 ( 2 dc i r1 9 9 2 ) 9 些作品的非商业用途的使用。三是存在于版权保护期限。当作品的版权保护达 到期限后，公众可获取并使用这类作品，作者将不再享有对作品使用的独占权。 除此以外，版权法中规定的法定许可、强制许可、公共秩序保留等也是出于对 于作者权利的限制。 受版权法保护的作品与作品使用人之间存在着显而易见的能动作用，只有 当作品受用于公众，其本身的价值才能通过社会传播得到彰显，与此同时公众 对于作品的接近，有利于创作者创作的活跃性。因此，版权法只有在充分平衡 了作者与作品使用人之间利益的情况下，才能最终保护人类思想产物。 二、解决孤儿作品问题的关键 随着版权的不断扩张，孤儿作品的问题也越发明显。一方面孤儿作品问题 的出现，正是由于版权人私人利益与社会公共利益的失衡，这种利益失衡在于 为了应对这种大规模的复制即侵权行为，版权人不断加强的对作品权利的控制。 “复制技术的发展，使得侵害版权人利益的群体，不仅仅是一些盗版商，更有 可能是处于流通末端的分散的个人使用者。”1 9 相关法律对于版权侵权行为的处 罚越来越强硬，版权法不断加大对版权人权利的保护，延长版权保护期限，久 而久之，最终导致版权人与作品失去联系。而另外不可忽视的一点是，由于对 版权人版权利益的保护，使得近年来版权不断扩张，而这最直接的后果就是公 共领域的缩小。 另一方面孤儿作品的出现，不仅会有损作者的私人利益，也会使公众接近 获取作品的公共利益有所损伤。对于作者而言，由于丧失了对作品的控制权利， 就不能享有相应的保护，比如，在他人非法使用自身作品时，损伤经济利益甚 至精神利益；对于公众而言，由于无法获知孤儿作品是否存在权利人，而产生 对于接近使用这类作品的顾虑，而这种顾虑常常使公众放弃该作品，甚至放弃 由此产生的创作活动。斯托里大法官曾说过：“事实上，在文学、科学和艺术领 域，抽象的说，很少有作品是完全创新和彻底原创的。每一样文学、科学、艺 术作品都借鉴了一也不得不尽可能借鉴、使用其他已经被人们广泛知晓和使用 过的作品。”2 0 版权领域的作品，呈现出一种“公共商品( p u b l i cg o o d s ) 的特 ”宋延徽、郭禾：“对版权保护扩张趋势的反思”，载法学家2 0 1 0 年第6 期，第1 6 6 页。 2 0 e m e r s o nv d a v i e s ，8fc a s6 1 5 ，6 1 9 ( c c dm a s s1 8 4 5 ) ( n o4 4 3 6 ) 1 0 征，公共商品的一个显著特点是：“一个人对该作品的消费并不会降低他人消费 该样作品的可能性。 2 1 不仅是不会降低，反而有可能形成规模性的复制或者模 仿情况，从另一方面来说，也就是加大了公众对于作品的接近使用性，从而也 是促进了社会公共福利达到最大化。从这个角度来说，对于孤儿作品，由于无 法在使用人与权利人之间达成协议，这种最大化也就无法达到。 在孤儿作品问题中，如何达到利益平衡是需要小心考量的关键。由于孤儿 作品本身的权利状态不稳定，因此并不能一味的将孤儿作品全部归入日渐被蚕 食的公共领域，版权法对于孤儿作品使用的规制，既需要维护版权人的私人利 益，又需要顾及公共社会利益，以求达n - 者之间的平衡。 第二节财产法则与补偿法则 一、财产法则与补偿法则概述 “项法律权利被赋予后，它可以依据财产法则( p r o p e r t yr u l e ) 或者补偿 法则( l i a b i l i t yr u l e ) 被得到保护。”2 2 这两个法则的概念是由美国法律经济学 家卡拉布雷斯与梅兰德提出的。“财产法则的核心在于所有权人对权利支配方式 有完全的决定权，且权利内容具有对世效力，相当于我国民法上物权的概念2 3 。 而“补偿法则可以形容为先使用后支付，其精神在于当行为人的行为构成侵权 后，对权利人所受的损害进行补偿”2 4 。 财产法则在版权法领域赋予了权利人对其创作的作品绝对的排他性使用的 权利。权利人可以完全支配其权利，包括是否进行交易以及交易的条件。只要 权利人不同意，任何交易都无法进行，任何人在未经其授权均不得使用其作品。 因此，“在财产法则下，即使作品权利人的使用方式对公共利益的促进程度远低 2 1 s t e v e nh e t c h e r ，o r p h a nw o r k sa n dg o o g l e sg l o b a ll i b r a r yp r o j e c t ，8w a k ef o r e s ti n t e l lp r o p ljl ，1 1 ( 2 0 0 7 ) 2 2 g u i d oc a l a b r e s ia n da d o u g l a sm e l a m e d ，p r o p e r t yr u l e s ，l i a b i l i t yr u l e s ，a n di n a l i e n a b i l i t y ：o n e v i e wo ft h e c a t h e d r a l ，8 5h a r vlr e v1 0 8 9 ，1 1 0 5 1 0 ( 1 9 7 2 ) 2 3 阙光威，合理使用替代制度的介绍与评估，载法令月刊( 台湾) ，第6 0 卷第1 期，第8 3 页。 2 4 同前引注2 3 ，第8 3 页。 】 于其他人的其他使用方式，其他人仍然无法利用该作品”2 5 。在美国，如果侵权 人以侵犯版权为由被起诉到法院后，其除了必须支付给权利人损害赔偿金外， 还可能得到“法院的禁制令( i n j u n c t i o n ) 或者被要求支付惩罚性赔偿金 ( p u n i t i v ed a m a g e s ) ”2 6 。 相比之下，补偿法则允许使用者先使用作品，再补偿权利人。即便是权利 人不授权使用作品，使用人仍可给予权利人一定补偿后使用作品。因此，补偿 法则的适用，很大程度上节省了使用人与作品所有人讨论使用作品金额的时间， 从而节省交易成本。 事实上，在传统的版权法中惯用财产法则，即除了在少数特殊情况下，使 用人若要使用处于版权保护期的作品，需先得到作品权利人的授权。而在孤儿 作品问题中，财产法则的局限性表现得更加突出，由于孤儿作品版权权利人的 不存在或难寻觅，使得使用该类作品随时会惹来侵权争议。基于此，补偿法则 对于孤儿作品就显得更为得当。 二、补偿法则更适用于孤儿作品问题 版权权利人对于版权的重视原因是多方面的，其中有很大部分经济利益驱 使，当版权权利投入交易市场，必然换来等额的金钱报酬。“从资源配置来说， 大规模分散、碎片似的权利会导致高交易成本，影响资源的有效配置，从而影 响创作，无法达到版权鼓励作品的创新与投资的目的”2 7 。所以，在版权交易市 场中，既要保持交易成本的最小化，又要激励创作的效果最大化，二者间需达 到一种平衡。 卡拉布雷斯( g u i d oc a l a b r e s i ) 与梅兰德( a d o u g l a sm e l a m e d ) 两位学 2 5 同前引注2 2 ，第8 3 页。 2 6 禁制令，指法院签发的要求当事人为某种行为或禁止某种行为的命令。主要用于防止将来某种损害行为 的发生，而不是对已发生的损害给以补偿，或者是对不能以金钱衡量或给予金钱损害赔偿并非恰当的解决 方式的损害行为提供救济。参照元照英美法词典。惩罚性赔偿金，如b a k e rv h o w a r dc o u n t yh u n t ，1 8 8 m d2 2 3 ( m d1 9 3 6 ) 本案中被告被判决支付惩罚性赔偿金。 2 7 r y a na n d r e w s 。c o n t r a c t i n go u to ft h eo r p h a nw o r k sp r o h l e m ：h o wt h eg o o g l eb o o ks e a r c hs e t t l e m e n t s e r v e s a sap r i v a t es o l u t i o nt ot h eo r p h a nw o r k sp r o b l e ma n dw h yi ts h o u l d m a t t e rt op o l i c y m a k e r s ，1 9sc a li n t e r d is clj9 7 ，1 0 2 ( 2 0 0 9 ) 1 2 者认为，“在交易成本低的环境中，能够增进社会效率的交易会在当事人之间自 动发生，资源在看不见的手的运作下会自然而然的转移到最有效率的使用者手 中”2 8 。当交易双方自主协商，无需公权力的介入，资源就可以得到有效配置时， 财产法则无疑是最适用的方式。但“当市场交易成本高时，对社会有利的资源 不会自动转移，就必须采用更有效的补偿法则，利用公权力的介入，预先设立 使用许可并规定补偿标准，进行资源分配的强制调整 2 9 。 相比版权权利人明晰的作品而言，孤儿作品的交易成本非常高：一方面， 此类作品的使用人首先必需寻找作品权利人获得授权，而这必然会花去大量时 间甚至金钱；另一方面，如果未能找到孤儿作品权利人，使用人所耗费的寻找 成本就完全浪费了。由此可见，从交易成本而言，补偿法则更适用于孤儿作品。 值得注意的是，补偿法则却不是全然无风险的，当补偿标准是基于对作品 价值错误的估算而建立时，必然会影响作品创作。“因此，在使用补偿法则时， 补偿标准的制定需要进行科学、严密、合理的规定，对于补偿法则的具体操作 方式的确定，则可由立法进行预先设定，或者也可以由法院判决决定 3 0 。 第三章国外解决孤儿作品使用问题的方式 本章重点分析欧美各国面对原属于侵权的孤儿作品使用提出的多种解决方 法，这些解决方案针对的是按照现有法律使用孤儿作品会造成侵权的使用者。 方案可分为将孤儿作品的使用合法化和将孤儿作品的使用视为侵权两大类。笔 者在介绍各个解决方式后，将结合国际条约的要求给予分析评价。 第一节三种合法化孤儿作品使用的解决方式 作品使用人在使用版权权利人不明晰的孤儿作品时，常常有可能随时面临 想c a l a b r e s ia n dm e l a m e d 8 5h a r vlr e va t1 1 2 0 - 1 1 2 3 ( c i t e di nn o t e4 1 ) 2 9 同前引注2 8 3 0 r y a na n d r e w s 。1 9sc a li n t e r d i s clja t1 0 4 ( c i t e di n n o t e4 6 ) 1 3 侵权风波。对于这类情况，总结欧美等国案例，有三种解决作法，可以将孤儿 作品的使用合法化：一是，特例授权制度，即要求作