（法学专业论文）中韩国际商事仲裁法比较研究.pdf

摘要 中国与韩国建交已十多年，中韩两国的经贸关系发展迅速，仲裁己成为解决两国间 商事纠纷的主要手段。因此，研究中韩国仲裁制度在理论上和实践上都具有非常重要的 意义。 本文从中韩仲裁制度的历史、特征、仲裁协议、仲裁员与仲裁庭、仲裁裁决执行等 方面对两国仲裁法律制度的最新发展进行比较研究，对两国商事仲裁制度存在的缺陷进 行深入剖析，并提出研究性的改进建议，以期促进两国仲裁制度的相互沟通及两国的仲 裁合作。第一部分和第二部分是概述，简单介绍了中韩两国仲裁制度的历史和特征。第 三部分和第四部分是本文的主体。第三部分比较了两困仲裁法中的几个仲裁机构，对两 国仲裁制度中的差异进行了详细阐述。包括两国仲裁法中分析仲裁法规则、仲裁机构、 仲裁管辖、仲裁协议等方面。第四部分比较了两国仲裁法中的几个核心问题，包括中国 仲裁法国际化、仲裁协议有效性、仲裁机构的独立、采用临时仲裁等。第五部分分析 了两国仲裁法的发展方向。 关键词：仲裁法，中韩仲裁法，联合国国际商事仲裁示范法，国际商事仲裁法 a b s t r a c t ith a sb e e no v e rad e c a d et h a tc h i n aa n ds o u t hk o r e ae s t a b l is h e dt h e d i p l o m a t i cr e l a t i o n s h i pb e t w e e ne a c ho t h e r w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to f e c o n o m i c sa n dt r a d eb e t w e e nc h i n aa n ds o u t hk o r e a ，a r b i t r a t i o nh a sb e c o m et h e s e t tl e m e n to fc o m m e r ci a l d is p u t e sb e t w e e nt h et w om a inm e a n s t h e r e f o r e ，t h e s t u d ys o u t hk o r e aa r b i t r a t i o ns y s t e m i nt h e o r ya n dp r a c t i c ea r eo fg r e a t s i g n i f i c a n c e t h i ss y s t e mo fa r b i t r a t i o nf r o mt h ek o r e a nh i s t o r y ，c h a r a c t e r i s t l c s ，t h e a r b i t r a t i o na g r e e m e n t ，a r b i t r a t o r sa n dt h ea r b i t r a t i o nt r i b u n a l ，t h ea r b i t r a l a w a r dt h ea r b i t r a t i o nb e t w e e nt h ei m p l e m e n t a t i o no fo t h e ra s p e c t so ft h el a t e s t d e v e l o p m e n t si n t h el e g a ls y s t e m ，ac o m p a r a t i v es t u d yo ft w oc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o ns y s t e m ，i n - d e p t ha n a l y s i so fd e f e c t sa n dp r o p o s er e c o m m e n d a t i o n s f o ri m p r o v e m e n to fr e s e a r c hi no r d e rt op r o m o t em u t u a l c o m m u n i c a t l o nb e t w e e n t h et w oc o u n t r i e sa n dt h ea r b i t r a t i o ns y s t e mo fa r b i t r a t i o nb e t w e e nt h et w o c o u n t r i e sc o o p e r a t i o n t h ef i r s tp a r ta n ds e c o n dp a r t i sa no v e r v i e wo fb o t h c h i n aa n ds o u t hk o r e ab r i e f l yt h eh i s t o r ya n dc h a r a c t e r i s t i c so ft h ea r b i t r a t i o n s v s t e m t h et h i r da n df o u r t hp a r ti st h em a i nb o d yo ft h i sa r t i c l e t h et h i r d s e c t i o nc o m p a r e st h ea r b i t r a t i o n i n s t i t u t i o n so ft h et w oc o u n t r i e s ，t h e d i f f e r e n c e sb e t w e e nt h ea r b i t r a t i o ns y s t e m so ft h et w oc o u n t r i e s w e r ed e s c r i b e d i nd e t a i1 a n a l y s i so ft h et w oc o u n t r i e si nt h ea r b i t r a t i o na c ta r b i t r a t i o nr u l e s ， a r b i t r a t i o ni n s t i t u t i o n s ，a r b i t r a t i o nj u r i s d i c t i o n ，t h ea r b i t r a t i o na g r e e m e n t a n ds oo n c o m p a r i n gt h ef o u r t hp a r to ft h ea r b it r a t i o nl a wi nt h et w oc o u n t r i e s af e wc o r ei s s u e s ，i n c l u d i n gt h ei n t e r n a t i o n a la r b it l a t i o n l a wo fc h i n a ，t h e a r b i t r a t i o na g r e e m e n ti sr e s t r i c t e d ，a ni n d e p e n d e n ta r b i t r a t i o nb o d y ，t h eu s e o fa dh o ca r b i t r a t i o n ，e t c t h ef i f t hp a r t i st h ec o n c l u s i o nt h a t t h e d e v e l o p m e n to fa r b i t r a t i o nl a wi n t h ed i r e c t i o no ft h et w oc o u n t r i e s k e y w o r d s ：a r b i t r a t i o nl a w ，a r b i t r a t i o nl a w o fc h i n aa n ds o u t hk o r e a ，t h e u n i t e dn a t i o n sm o d e ll a wo ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，i n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o nl a w 引言 中国与韩国建交已十多年，两国的经济贸易关系发展迅速，截至2 0 0 7 年后期，中 国已成为对韩国经济最具影响力的国家，但随着中韩两国贸易的迅速发展，两国贸易矛 盾和纠纷也在不断增加，特别是最近几年间，贸易矛盾又有上升趋势，该等现象已成为 两国贸易的巨大阻碍。在此背景下，仲裁成为解决两国间商事纠纷的主要手段，因此， 研究中韩两国仲裁制度在理论上和实践上都有非常重要的意义。 中韩两国的商事仲裁法律制度相比有许多的共同点，亦存明显的差异，本文从仲裁 协议、仲裁员选择和指定、仲裁庭和仲裁程序、仲裁裁决的执行和撤销等方面对中韩两 国的国际商事仲裁法律制度进行比较，旨在分析、比较和总结各自的利弊，以期对两国 在今后的国际商事仲裁实践提供参考，并促进两国国际商事仲裁的共同发展。另外，东 北亚地区诸国已逐渐形成了一个重要的世界经济区域，并将与北美和欧洲经济体一同成 为世界三大经济中心，这种情势下，为促进东北亚国家间贸易纠纷的顺利解决，东北亚 国家间仲裁法的统一已成为必然。在东北亚地区，中韩两困具有举足轻重的地位，因此 通过对两国的仲裁法进行比较研究，比较两国的仲裁法的异同，分析两国之间的分歧， 以寻求两国仲裁法的统一具有重要意义。 第l 章中韩仲裁法的发展历程和特征 1 1 中国仲裁法的发展历程 中国在仲裁法颁布实施前的仲裁制度实质上还是一种行政性质的仲裁，由设在 政府行政管理部门内部的仲裁机构行使仲裁权，这种制度设计不仅违背仲裁的独立性、 自愿性与快捷性的特点，与仲裁的性质也相去甚远。而且有关仲裁制度的规范太多，没 有统一性，严重阻碍了中国仲裁制度的健康发展。 中国商事仲裁制度的建立始于2 0 世纪初，1 9 1 3 年国民政府颁布的商事公断处章 程被看作是中因第一个关于商事仲裁制度的专门规定。4 0 多年后，新中国成立初期， 为了适应经济发展的需要，于是在1 9 5 4 年4 月正式成立对外贸易仲裁委员会。 中国调整国际商事仲裁关系的法律主要是1 9 9 4 年颁布的中华人民共和国仲裁 法。此外，中国民事诉讼法和其他一些法律，如中外合作经营企业法、合同 法等，也有关于通过仲裁解决中外当事人之间争议的规定。1 9 9 4 年8 月3 1 日第8 届 全国人民代表大会常务委员会第9 次会议一致通过1 中华人民共和国仲裁法，并于 1 9 9 5 年9 月1 日起实施，结束了中国仲裁的混乱局面，恢复了仲戡的本来面目，确立 了协议仲裁、或裁或审、一裁终局的仲裁制度。仲裁法的颁布实施成为中国仲裁制 度史上新的里程碑2 。 1 2 中国仲裁法的特征 中国现行仲裁法由8 章8 0 个条款组成，规定了总则，仲裁法委员会和仲裁协 会、仲裁协议、仲裁程序、申请撤销裁决、对仲裁裁决的执行，涉外仲裁的特别规定和 附则等内容。作为国家制定和认可、规范仲裁法律关系主体的行为和调整仲裁法律关系 的法律规范，中国仲裁法体现了以下特点：3 1 2 1 只能由机构仲裁 根据中国仲裁法的规定，当事人订立仲裁协议时，应当选定具体的仲裁委员会，对 仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议 无效。4 这表明，在中国只能采取机构仲裁的方式，而不能进行临时仲裁。 1 2 2 对涉外仲裁进行特别规定 基于涉外仲裁自身的特点，仲裁法以专章对涉外仲裁的特定事项作出了有别于国内 仲裁的特别规定。包括涉外仲裁机构的设立、仲裁员资格、采取保全措施的法院、涉外 仲裁裁决的撤销、不予执行等。 1 2 3 仲裁和调解相结合 根据仲裁法的规定，仲裁庭根据已有的事实和证据作出裁决d 订，可以先行组织双方 当事人进行调解。当事人愿意进行调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，仲裁庭应及 时根据实际情况作出裁决。达成调解协议的，仲裁庭应当制作相关的调解书或者根据协 议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。；这表明仲裁程序和调解程 序的有机结合是中国仲裁的显著特点。6 。赵秀文：因m 、商事仲拔法，中国人民i f 版社2 0 0 8 年版，第1 7 页。 2 江伟：仲钱法，中闲人民人学j f j 版社2 0 0 9 年版，第6 8 ，- - 7 4 页。 3 江伟：仲戡法，中固人民人学出版社2 0 0 9 年版，第6 8 页。 中华人民共和罔仲伐法第3 条。 5 中华人民共和困仲戏法第4 6 条。 江伟：仲裁法，中陶人民人学出版社2 0 0 9 年版，第6 8 6 9 页。 2 1 3 韩国仲裁法的发展历程 韩国仲裁法于1 9 6 6 年3 月1 6 同颁布实施以来，先后在1 9 7 3 年，1 9 9 9 年，2 0 0 1 年及2 0 0 2 年进行了四次修订。尤其是1 9 9 9 年修订，对原有的仲裁法作了大幅度修 改，可以说是一次仲裁立法的改革。从1 9 6 6 年到1 9 7 3 年制定的仲裁法大部分的内容与 日本民事诉讼第7 8 6 款8 0 5 款相似，并且日本的民事诉讼法也是翻版了1 8 7 7 年德国 民事诉讼法的规定。1 9 7 3 年韩国j 下式加入纽约公约，加入公约后的韩国相关仲裁制 度也逐步建立了起来。1 9 9 9 年韩国仲裁法几乎对仲裁过程中可能出现的每个问题都作 了具体规定，是一部综合性很强的现代仲裁法。韩国于1 9 9 9 年1 2 月末仲裁法进 行修改，全面吸收借鉴国际联合国际贸易法委员会( u n c i t r a l ) 1 9 8 5 年“国际商事仲裁 法的模型法 ( m o d e ll a wo ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ) ( 以下简称“模 型法”) 的内容。同时采用了国际仲裁和国内仲裁一并规定的方式。所以现在韩国仲 裁法符合国际社会通行的仲裁规范。从2 0 0 0 年5 月1 5 日起丌始实行。自从韩国1 9 6 2 年开始经济发展第一个五年计划( 1 9 6 2 - 1 9 6 6 ) 以来，韩国的经济便开始持续增长，成 绩瞩目，这样的发展结果直接导致了国际商事纠纷的数量急剧上升，同时这也为韩国国 际商事仲裁事业的发展和改革提供了难得的机会和广阔空间，由此导致的韩国的国际商 事仲裁事业的发展直接促进了韩国仲裁法律相关制度的完善，而立法的完善和经济的发 展也进一步促进了仲裁事业的繁荣。在不到数十年的时间内，韩国已迅速发展成为东亚 重要的国际性的商事仲裁中心。7 1 4 韩国仲裁法的特征 韩国现行的仲裁法由8 章4 1 条款组成，规定了总则、仲裁协议和仲裁庭、仲 裁程序、仲裁裁决的作出，裁决的效力和对裁决的追诉、裁决的承认与执行和附则等内 容。在国际商事仲裁中，由仲裁协议的条款来决定程序。当事人通常可以自由的适用其 它仲裁规则，如联合国国际商事仲裁示范法或巴黎国际商会仲裁规则。在司法 仲裁中若当事人未达成协议，将使用韩国仲裁法的规则。如果仲裁法对程序问题没有规 定，则仲裁院对该问题有自山决定权。仲裁法第7 节2 款在商事仲裁中规定，若当 事人未就使用程序规则达成协议，则应适用韩国商事仲裁委员会的规则。8 该规则对程序问题进行了详尽规定，包括：指定仲裁员，裁决的形式，执行中间裁 决以及提交仲裁的要求。根据该规则，仲裁庭无权指令证人出庭作证或对伪证作出处罚， 若有需要，仲裁庭可以请求司法协助。虽然韩国法律没有英美法系规定的那种广泛披露 程序，仲裁庭仍可以要求提交文件或通过法院转唤证人出庭作证。 7 泰端亭：中韩围际稿j 事仲战若十法律问题比较( 上) ，北京仲裁( 第6 5 辑) ，第1 5 8 1 5 9 页。 。韩国仲裁法第7 节3 款。 3 2 1 仲裁法规则比较 第2 章中韩两国仲裁机构 尽管1 9 9 4 年的中国仲裁法是以联合国国际贸易法委员会示范法为基础制定的 新的法律，但是到目前为止中国还没有有关专门处理国际仲裁的法律规定，仅在民事诉 讼法中有5 个条款规定了国际仲裁。1 9 7 9 年中外合资经营企业法及1 9 8 5 年的涉 外经济合同法( 及实施细则) 规定了涉外仲裁，这些法律允许当事人在通过友好协商 并且调解后仍不能解决争议的情况下，通过仲裁方式解决纠纷。 在考察国际仲裁规则，尤其是联合国国际贸易法委员会仲裁规则之后，中国通 过了在调整中国国际仲裁方面起重要作用的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则 和中国海事仲裁委员会仲裁规则。根据两个仲裁委员会的仲裁规则，各个仲裁委员 会有权： 决定仲裁协议的有效性； 决定所有的管辖权事项； 指定仲裁庭第三名成员及首席仲裁员，或在当事人未选择仲裁员时，指定仲裁员； 决定有关取消仲裁员资格事项； 应当事人之要求向人民法院申请采取保全措施。 1 9 6 6 年生效的韩国仲裁法第1 7 6 7 号仲裁条例调整韩国的商事仲裁。在该条例之前， 私法性质法律纠纷由民事诉讼法典调整。1 9 7 3 年韩国采纳了1 9 5 8 年纽约公约的相关条 文，并随后修改该条例( 见第2 5 3 7 号法律) 。根据该仲裁条例，韩国商事仲裁委员会在 首尔成立，专门用以处理商事仲裁纠纷。依照条例的授权该委员会经韩国高级法院许可 于1 9 6 6 年颁布了商事仲裁规则。 该条例区分两种类型的仲裁：“私法争议”的仲裁第l 章以及在第4 章( 3 ) 所解 释的“商事仲裁”意思是指因商业贸易而引起的法律问题。该条例适用于以仲裁方 式解决的任何私法争议。 韩国仲裁法规则适用于国内和国际仲裁，其程序基本一致，但是，国际仲裁的通知 和答辩期限相对较长，并且如果其中一方不具有韩国国籍则对仲裁庭的组成适用特别规 则。 中国现行仲裁法由8 章8 0 个条款组成，韩国现行仲裁法由8 章4 1 条和附 则组成，中国比韩国多3 9 条款。中国比韩国多出的这些条款主要内容为仲裁委员会和 涉外仲裁，以及仲裁费用、行贿的规定等。韩国仲裁法吸收了c u n ( 联合国) 国际商事 仲裁法9 ，所以跟中国仲裁法存在一些差别。 中国仲裁法包括：第一章总则( 1 - - - 9 条款) ，第二章仲裁委员会和仲裁协会( 1 0 - - - 9 金石铁：比较研究东北弧洲圈家仲裁法，韩国仲裁学会，2 0 0 7 年。 4 1 5 条款) ，第三章仲裁协议( 1 6 - - 2 0 条款) ，第四章仲裁程序( 第一节申请和受理、( 2 1 2 9 条款) 、第二节仲裁庭的组成( 3 0 - - - - 3 8 条款) 、第三节开庭和裁决( 3 9 5 1 条款) ) ， 第五章申请撤销裁决( 5 8 - - 6 1 条款) ，第六章执行( 6 2 - - - 6 4 条款) ，第七章涉外仲裁的 特别规定( 6 5 - - , 7 3 条款) ，第八章附则( 7 4 8 0 条款) 。 韩国仲裁法包括：第一章总则( 1 7 条款) ，第二章仲裁协议( 8 1 0 条款) ， 第三章仲裁庭( 1 1 1 8 条款) ，第四章仲裁程序( 1 9 - - 一2 8 条款) ，第五章裁决的作出( 2 9 - - 3 4 条款) ，第六章裁决的效力和对裁决的追诉( 3 5 - - 3 6 条款) ，第七章裁决的承认与执 行( 3 7 - 3 9 条款) ，第八章附则( 4 0 - 4 1 条款) 。 2 2 仲裁机构 仲裁活动主要由仲裁机构完成，仲裁机构是仲裁制度的重要组成部分，离丌仲裁机 构仲裁活动将无法展开。在仲裁制度的发展历史上，仲裁机构的形态有着不同的表现形 式。在国际社会的仲裁实践中，基于组织形式、职能、成立依据等差异，仲裁机构主要 有如下分类： 根据处理争议的仲裁机构有无固定的办公场所和固定章程，仲裁机构可以分为临时 仲裁组织和常设仲裁机构。 2 2 1 临时仲裁组织 临时仲裁组织又称特别仲裁机构( a dh o ca r b i t r a t i o na g e n c y ) ，它是根据当事人 之间的仲裁协议，在争议发生后由双方当事人选定的仲裁员组成的，负责审理当事人之 间的有关争议，并在审理终结作出裁决后即行解散的仲裁组织。临时仲裁组织具有极大 的灵活性，其组成及活动规则、仲裁程序、法律适用、仲裁地点、裁决方式乃至仲裁费 用等都可以当事人双方协商确定，从而可以大大减少仲裁费用开支，因此临时仲裁机构 比常设仲裁机构具有一定的优势，所以虽然当今常设仲裁机构比比皆是，临时仲裁仍在 国际仲裁中占有重要地位。 2 2 2 常设仲裁机构 常设仲裁机构( p e r m a n e n ta r b i t r a t i o na g e n c y ) ，是指依据国际条约或一国国内 立法所成立的，有固定的名称、地址、组织形式、组织章程、仲裁规则和仲裁员名单， 并具有完整的办事机构和健全的行政管理制度，用以处理国际商事法律争议的仲裁机 构。常设仲裁机构在规范化、办案质量、工作效率、行政管理与服务等方面均具有明显 优势。1 0 中国现行商事仲裁机构被称为仲裁委会员。根据中国仲裁法第1 0 、11 条的规 定，仲裁委员会由市人民政府的有关部门和商会统一组建。仲裁委员会应具备以下几个 条件：1 ) 有自己的名称、住所和章程；2 ) 有必要的财产；3 ) 有该委员会的组成人员； 4 ) 有聘任的仲裁员。可见，中国内地无临时仲裁组织机构这种形式，无论是国内仲裁 1 0 宋连斌：仲裁理论与实务，湖南人学；i ；版社，2 0 0 5 年，第3 7 3 8 页。 “中华人民共和国仲裁法第l o 条、第l l 条。 5 还是涉外仲裁都必须有法定的仲裁机构来承担。1 2 仲裁委员会可以在直辖市和省、自治 区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他社区的市设立，不按行政区划层层 设立，设立仲裁委员会需要到司法行政部门登记。这样一来，仲裁委员会的设立不再与 行政机关层层挂钩。仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。 韩国现行仲裁法第4 0 条的规定，为了保障公正和快速地解决国内或国际商事 争议，并通过本法建立国际贸易的诈常秩序，韩国政府可以对经商务部、工业部和能源 部批准设立，从事商事仲裁的社团法人给于全部或部分的必要费用支持。这样一来，韩 国政府支持大韩商事仲裁院，它掌管着国内和涉外仲裁纠纷。韩国仲裁法吸收了 联合国国际商事仲裁示范法有关规定，所以按照联合国国际商事仲裁示范法设 立的常设仲裁机构和临时仲裁机构在韩国都有效。而中国现行的仲裁法没有确认临时仲 裁的地位，这导致中国当事人与外国当事人之间的不平等。因为如果外国当事人与中国 当事人就某商事纠纷定在国外进行临时仲裁，而且这一临时仲裁机构按照约定的仲裁规 则作出了中方败诉的裁决，而中方当事人未能自动执行这一在纽约公约缔约国内作 出的仲裁裁决，则外方当事人可以向中方当事人所在地的人民法院申请强制执行该裁 决。中国法院对仲裁裁决进行审查时，如果裁决不存在纽约公约以及中国民事诉 讼法规定的不予执行情形时，人民法院就应当承认该裁决的效力，并予以强制执行。 但是，如果当事人约定在中国临时仲裁，而裁决结果为外方败诉，则外方当事人可以根 据中国仲裁法的规定，以仲裁协议中没有约定仲裁机构从而仲裁协议无效为由请求法院 撤销该裁决；外方当事人还可以在中方当事人向该外方当事人所在地的法院申请执行仲 裁裁决时提出抗辩：根据中国仲裁法第1 8 条规定，“当事人在仲裁协议中没有约定 仲裁机构的，该仲裁协议无效。”1 3 第3 章中韩两国仲裁程序 仲裁程序是指仲裁法律关系主体( 包括仲裁庭、仲裁员、双方当事人和其他仲裁参 与人) 进行仲裁活动的先后顺序、方式和步骤。仲裁程序规则往往是由仲裁机构、仲裁 协议当事人约定的或者仲裁庭决定的关于如何进行仲裁所遵循的程序规则。 仲裁程序是仲裁活动得以有效展开的保障，它在很大程度上影响甚至决定着仲裁裁 决的质量。没有科学、合理的仲裁程序，就难以保证仲裁过程的公平性、公诈性，也就 难以保证仲裁结果的正确性。缺乏程序保障的仲裁裁决，既不会得到当事人的接受和认 同，更谈不上仲裁裁决的承认和执行。“ ”江伟：仲裁法，中国人民人学版 1 ：2 0 0 0 年版，第1 2 4 页。 “江伟：仲裁法，中国人民人学版l ：2 0 0 9 年版，第1 3 3 1 3 4 页。 江伟：仲裁法，中国人民人学：l ；版礼2 0 0 9 年版，第1 6 4 页。 6 3 1 仲裁庭 仲裁庭是仲裁案件的直接审理者，在临时仲裁的情况下，仲裁庭本身就是仲裁机构。 在机构仲裁的情况下，常设仲裁机构的主要任务是实施对仲裁的行政管理，包括协助组 成仲裁庭，而不是对案件进行审理。仲裁庭的主要任务是以事实为依据，以法律为准绳， 独立、公正的审理案件。1 5 仲裁庭产生于当事人的仲裁协议，直接反映当事人的意志， 没有当事人的具体仲裁协议，就不会有具体的仲裁庭的存在。仲裁庭因个案而存在，其 经费支出来自该个案当事人交纳的费用。无论是临时仲裁庭还是常设仲裁机构的仲裁 庭，它都具有临时性的特点。 根据各国国际商事仲裁立法与实践，组成仲裁庭的仲裁员通常都是由当事人选择或 者当事人委托的机构指定。组成仲裁庭的仲裁员的人数一般由当事人在仲裁协议中约定 或由当事人约定适用的仲裁规则作出决定。联合国贸发会仲裁第5 条规定，按照另 外一些仲裁规则的规定，如果当事人未能就仲裁员人数达成一致，仲裁庭将由一名仲裁 员组成。 仲裁庭的组成形式有以下类型： 1 、由一位仲裁员组成的独任仲裁庭 独任仲裁庭( s o l ea r b i t r a t o rt r i b u n a l ) 即由当事人共同指定的或者由他们共同 委托的第三者指定的仲裁员组成的独任仲裁员负责对整个仲裁案件的审理。独任仲裁庭 审理案件的优势是使案件能够得到迅速审理，同时在费用方面较由多位仲裁员组成的仲 裁庭要节省得多。 2 、由两位仲裁员组成的仲裁庭 在国际商事仲裁实践中，有两名仲裁员组成仲裁庭的情况并不多见。在由两名仲裁 员组成仲裁庭的情况下，通常是由争议双方各指定一名仲裁员而组成仲裁庭负责争议案 件的审理。在一些行业和国家，如在航运市场上的某些标准合同中，就存在有些这样的 条款。 3 、由三位仲裁员组成的合议仲裁庭 这种情况通常是由争议双方分别指定一名仲裁员，第三位仲裁员即首席仲裁员或者 仲裁庭主席，可以由双方当事人共同指定，或者由他们各自指定的仲裁员共同指定，或 者由双方当事人委托的第三方，如特定常设仲裁机构主席、商会主席等作出指定。由首 席仲裁员主持该仲裁案件的审理。由三位仲裁员审理仲裁案件，特别是国际商事仲裁案 件，是最为常见的仲裁庭。在国际商事仲裁实践中，一般争议金额较大且案情比较复杂 的案件，争议双方当事人通常不愿意由一位仲裁员一锤定音，而选择由三位仲裁员组成 的合议仲裁庭作出裁决。1 6 根据韩国仲裁法的相关规定以及其他相关法律指引的规定”，对比中国1 9 9 4 年仲 “赵秀文：国际商事仲裁法，中国人民人学版社2 0 0 8 年版，第1 5 5 页。 “赵秀文：国际商事仲钱法中围人民人学j i ；版十i ：2 0 0 8 年版，第1 5 5 1 5 8 页。 ”泰瑞亭：中韩国际商事仲裁若十法律问题l 匕较( t - ) ，北京仲裁，第6 5 辑。 7 裁法第3 0 条对仲裁庭组成方式作了明确规定：“仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名 仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。”1 8 该规定存在的主要问题是未按 照国际商事仲裁的通行做法赋予当事人充分决定仲裁庭组成方式的自由决定权。虽然有 部分国家，比如法国、荷兰和意大利，要求仲裁员人数必须为奇数，但并未对仲裁员人 数上限作规定。1 9 这就意味着这些国家的仲裁当事人仍可在奇数仲裁员的范围内自由行 使决定仲裁员组成方式的权利。而中国则不但要求仲裁员人数为奇数，更对仲裁员人数 的上限作了规定，即仲裁员人数不能超过三名。由于仲裁规则的规定不能违反仲裁地法 律的强制性规定，中国仲裁当事人仅能在一名或者三名仲裁员这两种仲裁庭组成方式之 间作出选择，其决定仲裁庭组成方式的决定权显然受到了极大限制。此外，当事人未对 仲裁员组成方式作约定时，中国仲裁法并未作明确性的制度性安排，而是仅规定由仲裁 委员会主任决定。舶这也就是说，中国并未明确采用国际上通行的独任仲裁庭方式或者 三人仲裁庭方式，而是采用了仲裁机构主任决定仲裁庭组成方式的做法。仲裁机构主任 这种决定仲裁庭组成方式的权利在中国主要仲裁机构仲裁规则中的体现是简易程序和 普通程序。依据案件的标的划分案件应适用简易程序还是普通程序，简易程序的仲裁庭 由一名仲裁员组成，而普通程序的仲裁庭则由三名仲裁员组成。2 1 针对中国仲裁庭组成方式所存在的问题，笔者认为可从以下几个方面进行完善：1 、 仲裁是当事人关于争议解决的一种合同安排，仲裁的契约性是其本质属性，因而中国应 遵循国际商事仲裁的通行做法，赋予仲裁当事人决定仲裁庭组成方式的充分自由的决定 权；2 、独任仲裁庭方式是国际商事仲裁主流认可的仲裁庭组成方式，因而中国仲裁法 和相关机构的仲裁规则应明确规定在当事人未就仲裁庭组成人数达成一致时，仲裁庭应 由一名仲裁员组成，而不是由仲裁机构主任决定仲裁庭的组成方式；3 、根据平常的划 分方法，以简易程序和普通程序的划分方法来确定仲裁庭的组成方式被多数学者和社会 舆论认为司法行政的色调过去浓重。但是根据中国民事诉讼法的相关规定，案件难易程 度以及案件标的的大小往往是确定案件是否采用简易程序或者普通程序的主要标准。在 中国的实践中，简易程序的适用一般情况下是由一名审判员来对案件进行审理，而适用 普通程序审理的案件通常是由合议庭来审理的。中国仲裁机构的相关仲裁规则，很明显 的可以看到是借鉴民事诉讼法的诸多规定，程序上的称呼甚至一致，例如采用简易和普 通程序并划分不同的仲裁庭组成。而纵览现在世界上主要的仲裁方式，大多数国家并不 存在简易和普通程序的相关划分方法。而从中国仲裁机构目前的的现状来看，这种作法 的司法色彩过于浓厚，与国际上的通行方式实在不符。因此笔者提出拙见，建议中国仲 裁机构根据自己的实际情况，适时引进已被国际上大多数仲裁机构所采纳的独任仲裁 庭，同时应当明确规定当事人如果未就仲裁庭的组成方式进行约定，就应由一名仲裁员 组成独任仲裁，但在此种情况下仲裁机构可根据案件的难易程度、性质以及复杂程度等 因素决定是否采取由三人仲裁庭的方式对案件进行审理。另外关于多方当事人仲裁事仲 ”中华人民共和困仲裁法第3 0 条。 ”法国民事诉讼法典第8 0 9 条；意大利民事诉讼法典第8 0 9 条；荷兰1 9 8 6 年民事诉讼泫典第1 0 2 6 条。 ”中华人民共和围仲钱法第3 2 条。 “中国困际经济贸易仲裁委员会仲裁删则( 2 0 0 5 ) 第5 0 条、北京仲裁委员会仲裁规则( 2 0 0 4 ) 第4 4 、4 5 条、 广州仲裁委员会仲裁规则( 2 0 0 7 ) 第5 6 、5 8 条。 8 裁员的指定和仲裁庭的组成问题，韩国仲裁法和中国仲裁法均未作明确规定。 3 2 仲裁管辖权 仲裁管辖权，是指仲裁庭依据当事人的授权和法律的授权所享有的，可以对当事人 之间的争议进行审理并作出有约束力裁决的权力。仲裁管辖权是一种仲裁权，即仲裁庭 所享有的对当事人提交仲裁解决的特定争议进行审理和裁决的权力。仲裁管辖权，从严 格意义上讲是仲裁庭的管辖权。 根据韩国仲裁法第1 7 条的规定：“仲裁庭可以决定其自身的管辖权，包括对 仲裁协议是否存在或有效性的异议。仲裁庭可以关于仲裁庭无管辖权的抗辩作为先决问 题作出决定，也可以在其裁决书中作出决定和说明。如果是作为先决问题作出裁决，一 方当事人可以在得知该裁决3 0 日内请求法院就这一问题作出裁定，该裁定不得上诉。 在法院作出裁定之前，仲裁庭有权继续仲裁审理并作出仲裁裁决”。由此可见，韩国仲 裁法依据其国内法的相关规定，采取所谓的仲裁庭和法院的“并存控制”( c o n c u r r e n t c o n t r 0 1 ) 制度，即仲裁庭有权利对仲裁协议的效力、是否存在以及管辖权的异议作出 的自己的独立决定，但此时的决定不具有终局性，如果此时的当事人对仲裁庭的决定仍 有异议，可在一定的期限内向当地有管辖权的法院提出申诉，要求法院作出最后的决定。 同时，我们发现了一个有趣的但是绝对符合中国实际国情的现象，与大多数相关国 家国内仲裁法的相关规定不同的是，中国的仲裁法实际上实行的是有限度的“自裁 管辖”，即一般情况下有权机关会将仲裁管辖权最终的决定权授予相关的仲裁机构或者 符合条件的人民法院，与此相反的是，世界上其他国家却将此权限授予受理案件的仲裁 员，由仲裁员自己个人来决定。 相对应的情况是根据中国仲裁法第2 0 条第l 款的规定，仲裁双方的当事人如果对 自己先前根据自愿的原则达成的仲裁协议效力有异议的话，当事人有权请求仲裁委员会 对仲裁协议是否有效作出独立的决定或者请求人民法院作出相对应的最终裁定。但是， 如果一方当事人根据自己的实际情况请求仲裁委员会作出决定，而另一方当事人却同时 请求相对应的人民法院作出裁定的，那么此时根据中国相关仲裁法律和规则的规定，此 时纠纷的最终决定权在于有权的人民法院，即此时法院有权对此作出最终的裁决z 。而 从该条款的实际规定情况我们可以得出结论，中国的相关仲裁制度中所涉及的此种做法 已成为当前中国有关仲裁法律规定亟需改革和创新之处，就吸引高端国际商事仲裁案件 当事人选择中国仲裁来说，这些不足已成为阻碍中国仲裁机关向前发展并适时的与世界 同步接轨的阻力之一。因此，适时的根据自己的事情情况，借鉴相关的先进国际经验， 采取由仲裁机构自己进行决定管辖权的原则，应该成为中国今后修改自己的仲裁法 2 马炎秋：中韩仲裁立法的比较研究，大连海事人学学报( 社会科学版) ，2 0 0 4 年第3 卷第1 期。 2 3 中华人民共和国仲裁法第2 0 条。 9 的一个方向。2 4 3 3 仲裁员 在仲裁解决国际商事争议的实践中，被指定为仲裁员的一般都是为当事人所信赖并 能够对争议的是非曲直做出独立判断的人。各国法律均允许当事人在他们之间的仲裁协 议中对仲裁员的资格作出约定，许多国家的法律本身对仲裁员的任职资格并没有严格的 限制，凡是具有完全民事行为能力的人，包括本国人和外国人，都可以被指定为仲裁员。 3 3 1 仲裁员选择和指定 韩国仲裁法对不能被指定为仲裁员的人作出了专门规定，但并没有规定什么样 的人可以被指定为仲裁员。仲裁人数使当事人可以自由约定仲裁员的人数，如果没有约 定，仲裁员的人数应为3 人。2 5 仲裁员的指定是除非当事人另有约定，国籍不能成为 排除任何人担任和仲裁员直至的理由、当事人可以自由地约定指定仲裁员的程序。 1 根据韩国相关规则的规定，在由独任仲裁员进行审理的案件当中，应该确定这 样的一个原则：那就是假设一方仲裁的当事人，在根据法律授予其自身的权利，收到另 一方当事人提出的所谓的开始仲裁指定程序的请求的3 0 个有效时日内选择仲裁员。如 果双方当事人在进行了充分的沟通和交流，以及最终在仲裁机构对双方进行调解后，各 方仍未能就仲裁员的指定情况达成相同的或者一致的书面或者口头意见，那么此时的法 院机关就可以根据另外一方相关当事人的书面或者口头请求，要求此时的独任仲裁员由 人民法院来做最终和最后的指定。 2 根据韩国仲裁法规则的相关规定：“在由三名仲裁员审理的案件中，每方当事 人应各指定一名仲裁员，第三名仲裁员由上述当事人选定的两仲裁员共同指定。如一方 当事人在收到另一方当事人提出的指定仲裁员的请求的3 0 日内未能指定仲裁员，或双 方各自指定的两位仲裁员在被指定后的3 0 日内未能就第三名仲裁员达成一致意见，经 一方当事人请求，仲裁员由法院指定 。我们发现韩国的此种规定完全遵循了国际上的 通行做法，这些都是值得中国的仲裁机关和立法机关进行借鉴的。2 6 中国仲裁法规定第1 3 条指定了仲裁员的资格，即“1 ) 从事仲裁工作满八年的： 2 ) 从事律师工作满八年的：3 ) 曾任审判员满八年的：4 ) 从事法律研究，教学工作并 具有高级职称的；5 ) 具有法律知识，从事经济贸易等专业工作具有高级职称或者具有 同等专业水平的”，对于这样的规定，笔者认为还是有必要根据国际通行的规定作出适 时的改变。 页盯第 页 第 版年吆版 o 学大 法 政国中学法裁仲 嘿蠊徐第第斌法法连拔找宋仲仲进固固贵韩韩 3 3 2 仲裁员回避 根据各国有关国际商事仲裁的立法与实践，被当事人指定或者被相关机构选定的仲 裁员，如果与其所审理的案件有个人利害关系，或者不符合当事人在仲裁协议中约定的 选定仲裁员的标准，进而可能影响该仲裁员对该案进行独立、公正审理的，任何一方当 事人均可对该被指定的仲裁员提出回避请求。船 根据韩国仲裁法，仲裁员回避是指当有人即将被当事人指定为仲裁员或者已经 被指定仲裁员时，他应毫不延迟地披露可能对其独立性和公j 下性产生合理怀疑的一切情 形。只有存在上述第一款规定的情形或者不具备当事人各方约定的资格，才可以对仲裁 员提出回避。当事人一方可以对其自己指定或者参与指定的仲裁员提出回避，但以回避 的理由是其在指定以后才知晓为限。韩国仲裁法回避的程序是当事人各方可以自由 协商对仲裁员提出回避的程序。如无上述约定，当事人一方对仲裁员的回避请求，应当 在仲裁庭组成后或者在知晓第1 3 条第( 2 ) 款所述情形后的1 5 天内以书面方式提出， 并应附具理由。除非被要求回避的仲裁员自愿辞职或其他当事人同意该回避请求，否则 仲裁庭应就回避事宜作出决定。如果依照上述( 1 ) 款和( 2 ) 款的程序进行的回避请求 未成功，提出回避请求的一方在收到仲裁庭作出的不回避决定后的3 0 天内，请求法院 对此作出裁定。但仲裁庭可以继续进行仲裁程序，包括作出裁决书，而不用等待法院的 裁定。第( 3 ) 款所述的法院裁定不能上诉。蠲 中国仲裁法仲裁回避是仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提 出回避申请： “( 一) 是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属； ( 二) 与本案有利害关系； ( 三) 与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的； ( 四) 私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。” 根据以上的中国仲裁法的相关规定，如果仲裁的双方当事人提出了有理由的回避申 请，那么仲裁机关有权要求当事人详细说明其提出的理由，并提出相关的证据支持。且 其时限的要求是，必须在其首次开庭之前提出。但是，如果实际中发生了当事人所阐述 的事由在首次开庭后才知道的且属于影响最终仲裁管辖的情况，那么利害相关的当事人 则可以根据法律赋予其的相关权利，在最后一次开庭终结前提出。而在决定相关的仲裁 员是否应该采取回避的方式保证案件得到公正的审理，最终的决定权在于该仲裁委员会 的仲裁委主任；当仲裁委员会主任担任仲裁案件的仲裁员时，此时就应该由仲裁委员会 8 赵秀义：圈际商事仲裁法，中国人民大学h ；版社，2 0 0 8 年，1 6 2 贝。 2 “韩困仲戏法第1 3 ，1 4 条。 1 i 集体作出相关的决定。根据中国相关法律的规定“仲裁员因凹i 避或者其他原因不能履行 职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者指定仲裁 员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭 也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行”。2 9 中韩两国仲裁员回避理由都是在国际商事仲裁过程中，被指定的仲裁员应当自行披 露此项可能影响案件公正审理的情况，并请求回避。此外，当事人对上述仲裁员的公正 性和独立性有正当的理由产生怀疑的，也有权请求该仲裁员回避。请求仲裁员回避应当 提出书面申请，并附具有回避理由。 3 4 仲裁裁决和执行 仲裁裁决的执行，也称仲裁裁决的强制执行，是指国家设立的执行机构以债权人的 申请，以已生效的仲裁裁决书为执行依据，运用国家强制力，强制债务人履行义务，以 实现债权人的民事权利的活动。 韩国仲裁法裁决的承认与执行由法院判决决定。申请承认或执行裁决的一方应 提交以下文件。如裁决或仲裁协议的文本不是韩国语言，还应附具经认证的韩国语译文。 1 经证明属实的裁决书或经适当认证的副本。 2 仲裁协议的原件或经适当认证的副本。 外国裁决适用( 1 9 5 8 年承认与执行外国仲裁裁决公约的规定，要求承认与执行 外国裁决应根据该公约的相关条件确定。承认或执行外国裁决时，如第( 1 ) 款所述的 公约不适用，应补充适用韩国民事诉讼法第2 0 3 、第4 7 6 条第1 款和4 7 7 条的规定。3 1 根据中国现行的仲裁法规定，“当事人应当履行仲裁裁决。如果一方当事人不 履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的 人民法院应当执行。被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规 定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实? 裁定不予执行。一方当事人申请 执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定 撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢 复执行”。艘 某一裁决究竟属于内国裁决，还是外国裁决，完全属于异国法律的管辖范围。在某 种情况下，在执行地国法院看来，某一裁决书与裁决地国的裁决，但根据裁决地国的法 ”中国仲裁法第3 4 ，3 5 ，3 6 ，3 7 条。 ”江伟：仲找i z - ) ) ，中国人民大学出版社2 0 0 9 年版，第3 3 7 页。 ”韩困仲裁法第3 7 ，3 8 条。 ”中国仲裁法第6 2 ，6 3 ，6 4 条。 1 2 律，该裁决并不具有裁决所在国的国籍，而将其视为“非本国裁决”，进而拒绝对该案 实施管辖。根据各国仲裁立法与实践，一般而言，在执行地国以外的国家或地区领域内 作出的裁决通常被视为外国仲裁裁决，而在一国境内