（民商法学专业论文）善意取得制度研究(2).pdf

山东大学硕 ：学位论文 摘要 善意取得制度是一项古老而又独具魅力的法律制度。如何驾驭该项制度，在充分发 挥其生机和活力以促进社会经济繁荣的同时，又维护传统的所有权神圣的法理念，并协 调与其他法律制度的关系，就显得尤为必要。 经由此文，笔者通过对善意取得制度的理论基础的分析、比较，归纳出善意取得制 度的本质系原始取得，该制度系基于让与人占有标的物的公示行为，由立法者通过法律 规定来确定地保护善意受让人之利益。在此基础上，通过对善意取得制度在各国的立法 例中具体规定的比较，分析出立法实践中善意取得制度的构成要件和法律后果。并在进 一步对善意取得的构成要件予以深入探讨的基础上，提出了善意取得制度的五个构成要 件。 对比我国善意取得制度的立法现状，结合善意取得制度的构成要件，笔者提出了我 国物权立法制订时的几点设想： l 、善意取得的性质属于原始取得，应将其一般规定列于物权编的通则中。 2 、善意取得的构成要件为五要件 受让人须出于善意：受让人须经过交易行为取得标的物；让与人须为无权处分人； 标的物除动产外尚包括不动产，但仅限于占有委托物，而不包括占有脱离物：受让人 须实际占有标的物。 3 、善意取得制度的法律效力 善意受让人基于善意取得制度原始地取得受让财产之所有权；原所有权人在标的物 上的一切权利归于消灭，其可以向无权处分人主张权利；无权处分人应依法向原所有权 人承担赔偿责任。 4 、对于盗赃、遗失物的例外规定 盗赃、遗失物原则上不适用善意取得制度，但在一定期间内所有权人可向受让人主 张返还请求权，善意受让人不得寻求善意取得制度之保护，该期间在性质上属除斥期间， 一般应确定二年为宣。超过此期间对所有权人的主张不予保护；对于善意受让人系在 商场或拍卖场合取得的赃物、遗失物，所有权人须支付对价，方能主张返还；对于盗赃、 遗失物系货币、有价证券的，善意受让人可即时取得，所有权人不能要求返还。 关键词：善意取得构成要件法律效力 如翻 卅p 山东大学硕士学位论支 a b s t r a c t g o o df a i t ha c q u i s i t i o ns y s t e mi sa no l da n ds o l e l yc h a r m i n gl e g a ls y s t e m h o wt or e i n t h i ss y s t e mt om a i n t a i ns a c r e dj u r i s p r u d e n c eo ft r a d i t i o n a lo w n e r s h i pa n dc o o r d i n a t e i t s r e l a t i o n sw i t ht h eo t h e r l e g a ls y s t e m s ，w h i l ed e v e l o p i n g i t s v i g o rt op r o m o t es o c i a l a n d e c o n o m i c p r o s p e r i t y , b e c o m e se s p e c i a l l yn e c e s s a r y b yt h i sa r t i c l e ，t h ew r i t e r , a n a l y z i n ga n dc o m p a r i n g t h et h e o r e t i c a lb a s i sf o rg o o df a i t h a c q u i s i t i o n ，m a k e sa l lt oo n ep o i n tt h a tt h eh y p o s t a s i so fg o o d f a i t ha c q u i s i t i o ns y s t e mb a s i n g o n p u b l i cs h o w a c to f o b j e c to c c u p i e db yg r a n t o rc o m e sf r o mo r i g i na n dp r o t e c tt h ep r o f i to f t h eg r a n t e eo fg o o df a i t hc e r t a i n l yt h r o u g hj u r i s t i cs t i p u l a t i o n s o nt h i sb a s i s ，t h ew r i t e r , b y c o m p a r i n gw i t hd e t a i l e dp r o v i s i o n si nl e g i s l a t i v ee x a m p l e so fe v e r yc o u n t r yo ng o o df a i t h a c q u i s i t i o n , r e a c ha nc o n c l u s i o no ni n g r e d i e n t sa n dl e g a lr e s u 1 t s o fg o o df a i t ha c q u i s i t i o ni n l e g i s l a t i v ep r a c t i c e a n ds u b m i t sf i v e i n g r e d i e n t so fg o o df a i t ha c q u i s i t i o n a f t e r f u r t h e r s t u d y i n gi t si n g r e d i e n t s b yc o m p a r i n gw i t ho u rc o u n t r y sl e g i s l a t i v ea c t u a l i t y a n dc o m b i n i n gi n g r e d i e n t so f a c q u i s i t i o nb yg o o d f a i t h s y s t e m ，t h e w r i t e r p u t s f o r w a r ds e v e r a l a s s u m p t i o n s f o ro u r c o u n t r y sl e g i s l a t i o nm a k i n g o nr e a lr i g h t ： 1 t h ec h a r a c t e ro fg o o df a i t ha c q u i s i t i o n ，b e l o n g i n gt oo r i g i n a la c q u i s i t i o n 、s h a l ll i s ti t s c o m m o n p r o v i s i o n si ng e n e r a lr u l e so f r e a lr i g h t 2 。f i v ec o n s t i t u t i o n sf o r g o o d f a i t ha c q u i s i t i o n t h eg r a n t e em u s tb eg o o df a i t h ；t h eg r a n t e em u s tg e tt h eo b j e c tb yt r a n s a c t i o n ；t h eg r a n t o r m u s tb eu n a u t h o r i z e dd i s p o s e r ；t h eo b j e c t ，b e s i d e st h em o v a b l e s ，i n c l u d er e a le s t a t e ，w h i c hi s o n l yl i m i t e dt ot h ec o n s i g n e do c c u p i e d r a t h e rt h a nt h es e p a r a t e do c c u p i e d ；t h eg r a n t e em u s t o c c u p y t h eo b j e c ta c t u a l l y , 3 t h el e g a lf o r c eo f g o o df a i t ha c q u i s i t i o n t h e g r a n t e eo fg o o df a i t ha c q u i r e st h eo w n e r s h i po fg r a n t e dp r o p e r t i e so r i g i n a l l y b a s e do n a c q u i s i t i o no fg o & l f a i t hs y s t e m ；a l lr i g h t si m p o s e do nt h eo b j e c tb yt h eo r i g i n a lo w n e r s h a l l 2 山东大学硕士学位论文 i n t e n dt ot e r m i n a t e ，a n dh i s h e rr i g h t sc a nc l a i mr i g h to nt h eu n a u t h o r i z e d d i s p o s e r ；t h e u n a u t h o r i z e d d i s p o s e r s h a l la s s u m et h e c o m p e n s a t i o n c l a i m e d b y t h e o r i g i n a l o w n e r a c c o r d i n g t ot h el a w 4 a d d i t i o n a lp r o v i s i o n sf o rr e i fs t o l e na n da r t i c l e sl o s t i np r i n c i p l e t h em o n e ys t o l e na n da r t i c l e sl o s ta r en o ta p p l i c a b l ef o ro fg o o df 址t h a c q u i s i t i o ns y s t e m b u t w i t h i nc e r t a i np e r i o d ，t h eo w n e rc a nc l a i mr e t u r nr i g h to nt h eg r a n t e e ， w h os h a l ln o ts e e kt h ep r o t e c t i o no fa c q u i s i t i o no fg o o df 菌廿ls y s t e m t h i sp e r i o db e l o n g st o e x c l u d i n g t i m eo nc h a r a c t e r w h i c hs h a l lb es e tt ot w oy e a r s i f b e y o n d t h i sp e r i o d ，t h ec l a i m o no w n e rs h a l ln o tb ep r o t e c t e d ；f o rt h er e i fa n da r t i c l e sl o s ta c q u i r e db yt h eg r a n t e eo f g o o d f a i t hi nm a r k e to ra u c t i o n ，t h eo w n e rm u s tp a yt h ec o u n t e rp r i c e ，t h e nh e s h ec a nc l a i mr e t u r n ； i f t h er e i f a n da r t i c l e sl o s ta r ec u r r e n c ya n ds e c u r i t i e s ，t h eg r a n t e eo f g o o df a i t hc a ng e ta to n c e ， a 1 1 dt h eo w n e rs h a l ln o tc l a i mr e t u m k e y w o r d s ：g o o df a i t ha c q u i s i t i o n c o n s t i t u t i o n l e g a lf o r c e 蕴欲斫 勿。计。丫 1 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导颊丘q 指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：日期：竺坐：! ：! 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名； 一一些丕盔兰堡主堂堡堡皇 引言 善意取得制度，又称为即时取得制度，是指无权处分他人财产的让与人不法将他人 的财产让与买受人后，若买受人在取得该财产时系出于善意，则取得该财产所有权原 财产所有权人不得要求买受人返还的制度。 从该定义的内容不难看出，善意取得制度与传统的民法理论存在着诸多不协调之 处：其一、受让人取得的财产来自无权处分的让与人的让与行为，而该行为是违法的， 因此，让与入的行为即对物的处分不符合法律行为的有效要件，原则上不生效，而善意 取得制度则赋予了这种原本无效的民事行为具有了与合法民事法律行为相一致的法律 后果，无疑会对传统的法律行为理论产生冲击；其二、限制了所有权人对其所有物的追 及效力。善意取得制度在法理上要求“所有人行使权利不得对抗善意第三人，不得向善 意第三入主张回复原状之请求权，而只能向非法让与人主张损害赔偿请求权。”该规定 与对所有权人的物权保护是直接对立的。其三、该规定造成了传统民法理论中相关具体 规定在适用上的混乱与不协调，例如无权处分行为，无权处分行为与善意取得在让与人 转让财产的法律性质上几近一致，都是一种无合法依据处分他人财产的行为对于无权 处分行为如果无所有权人事后追认或无权处分人事后取得处分权则发生无效行为的法 律后果，本人财产悉数返回；而在善意取得制度中权利人曼l j 不能向善意受让入主张权利， 如此，势必造成适用法律上的混乱。 即便如此，善意取得制度仍被世界上绝大多数国家接受和确立，且适用的范围也有 越来越广泛的势头，被王泽鉴先生称为“最可表现法律上的利益衡量与价值判断”的一 项制度，该制度何以产生如此之大的魅力? 如何更合理地发挥该项制度的效能? 为了对 该项制度予以合理界定，笔者从善意取得制度的理论基础着手，探讨善意取得之构成要 件，并试对该制度的完善予以设计。 。新中国民法学研究综述 中臀牡会科学出簸社1 9 9 0 年9 月敷第2 6 t 更 山东大学颈士学位论文 第一部分善意取得制度的理论基础 善意取得制度的理论基础自古是一个智者见智、仁者见仁、存在争议的问题，迄 今仍无统一的定论。主要有如下几种观点： 第一种观点：取得对效说。该观点将善意取得之效力归于即时时效或瞬闽时效。 认为让与人移转占有物给受让人，受让人平稳而公然地开始占有财产，如果主观上是善 意，那么即时取得占有物并行使权利。这是从“时效”上寻求善意取得之存在根据的一 种学说。法国即采此说，并将善意取锝规定于取得时效一章中。该观点从理论上是缺乏 成立依据的，因为时效是以时间之经过为要件而即时时效或瞬间时效均无“时间经过” 之概念，仅有占有财产之事实。因此。其本身与时效概念并不相符。退言之，即使将善 意取得理解为“即时时效”或“瞬间时效”作用之结果，而所谓的“即时”与“瞬间” 均与时间之经过毫无关联。可见，从时效上去寻求善意取得存在之理论根据，无法自圆 其说。 第二种观点：权利外形说。该观点认为善意取得的法理建立在权利外形上，对物 之现实直接占有即权利外形的依赖值得保护。认为，依物权变动的公示效力，凡占有动 产的人即应推定为该动产之所有人。当让与人将占有物转移给受让人对，其行为的外在 表现就是让与人为转移物的处分人。受让人因信赖这种权利外形而受让移转物所以， 法律应当责令让与人负担起这种权利外形的责任，使受让人为受让物的合法所有人。这 一观点将立法上对善意取得人的保护，仅仅建立在承认受让人对“权利外形”的误信， 而未予充分考虑善意取得制度设立之本意及其历史渊源，解释过于肤浅。 第三种观点：法律赋权说。该观点认为善意受让人之所以能从无权处分人处取得 权利，在于法律赋予占有人以处分他人权利的能力。认为让与人将其无权处分的占有物 转移给受让人，受让人取得转移物之所有权的根据是法律赋予无权处分人以处分权人的 权利。这种观点，切断了所有权人与物的其他权源，必然会造成法律适用上的混乱，是 一种理想主义的作法。 第四种观点：占有效力说。该观点认为，善意取得是基于让与人占有财产，根据 公示主义，应推定其为法律上的所有人，认为让与人将占有物移转给受让人，基于让与 人占有占有物，推定其为法律上的所有权人，受让人据此取得移转物之所有权。该观点 与日耳曼法上“以手护手”原则如出一辙从一个方面体现出善意取得制度设立之本源， 2 山东大学硕士学位沦文 尽管二者存在的前提不尽相同。 第五种观点：法律特别规定说。该观点认为善意取得制度系基于法律特别规定而 生，认为善意取得制度实质上就是所有权人与善意受让人之间的利益权衡问题，所有权 人的权利应予充分保护，这对于维护社会经济的正常运转十分重要。但同时，对于善意 受让人而言，其在交易中要确保自己权利的合法性是件十分复杂的事情，如果法律要 受让人承担无权处分人给其带来的风险，对其十分不公，且不利于公平交易环境的形成 与便利交易。二权相衡，应予保护善意受让人之利益。 上述诸说，各有道理。笔者倾向于将四、五种观点相结合，即善意取得制度系基 于让与人占有标的物的公示行为，由立法者通过法律规定确定地保护受让人的利益。理 由如下： 首先，善意取得制度作为近代民事法律制度，与同耳曼法的古老善意取得观念存 在着渊源上的联系，但同时又与其存在根本上的不同。因为对一项法律制度优劣的考察， 应将其置于具体的社会背景当中予以进行。在以占有法为中心来构造财产制度的日耳曼 法时代，占有作为动产物权的公示手段，具有表象本权之功能。而在所有权与占有分离 已成为常态的今天，赋予占有以表象本权之公倍力就成了一项纯粹意义上的法律规定。 正是基于此有人主张占有之公信力说与法律的特别规定说是一致的。前者着眼于法律 特别规定的内容，后者着眼于法律认可的方式。 其次，在近代社会市场经济的条件下，如果任何一个进行市场交易之主体，其所 进行的每一笔交易，都要求对交易的对方用于交易的财产权源进行详实的调查，以确认 其是否具有处分权，这非但会阻碍交易的进行，且从经济成本上也是不可能的。在立法 实践中，除了挪威、瑞典等少数国家外，绝大多数国家均承认善意取得制度，尽管在适 用范围上不同国家和地区存在着差异。而这种差异产生的理论依据就是前述五种观点所 倡导下的立法模式所致。近代各国在民法上确立善意取得制度的一个重要理由，正是基 于占有公信力效力。 再次，基于占有人在行使标的物上的权利，推定其有此权利并从法律上对此予以 确认。因为占有的公信力，受让人只需善意地依赖让与人在移转的动产之上有所有权或 处分权并予以受让，即可确定地取得该动产的所有权。 总之，善意取得制度之本质，在于当财产交易流转关系的安全与财产所有权关系 发生冲突的时候，由立法者从法律上予以取舍其结果是以牺牲财产所有权的静的安全 。王轶著物权变动论， 中国人民大学出版杜第2 4 9 页 山东大学硕士学位论文 为代价以保障财产交易流转的动的安全，因此，善意取得的性质为原始取得。 但是，私的所有权乃个人自主独立的前提，任何法律人格之建立无不建立于所有权 之上，无所有权也就无所谓人格 。因此，对于善意取得制度的采纳及对其适用范围的 规定，无不体现了立法者根据具体经济条件对动的安全与静的安全保护的力量权衡。那 么法律为什么要保护动的安全而牺牲静的安全? 各国立法者对该项制度是如何设计 的? 这就有必要对各国立法例进行分析、比较。 。粱慧星、陈华彬编著物权法)法律出版社1 9 9 7 年版第1 1 2 1 1 3 页 4 d 东大学硕士学位论文 第二部分善意取得制度的各国立法例 一、古代法 一般认为，善意取得制度源于德国固有法( 日耳曼法) 上的h a n dm u s sh a n dw a h r e n ( 以手护手) 原则。善意取得制度是应商品交换的需要而出现的一项制度，该制度并 非象其他法律制度一样最早产生于罗马法，古罗马的法学家推崇的是物的归属性，强调 个人财产神圣不可侵犯，体现出法律对所有权人的绝对保护。至共和国末年，因商品交 易的频繁发展，为适应商品经济的发展，缓解举证的困难，才在罗马法上出现了平衡所 有权人和善意受让人之间利益的法律规定：认可短期取得时效制度，公元前4 5 l 一4 5 0 年颁行的十二铜表法规定，善意受让人就其受让的动产可主张时效取得，只不过取 得时效期间较短，仅为一年。该规定在一定程度上弥补了“后手权利不得优于前手” 的弊端，并在一定程度上缓解了保护交易安全与维护所有权尊严的矛盾。从指导思想上 看，罗马法的动产短期取得时效制度贯彻着物权效用的发挥及权利状态安定的法思想， 以保护交易安全为目的。 在古日耳曼社会，物权观念与物权制度很不发达，近代意义上的所有权概念亦未 真正形成占有与本权密不可分，不存在与现实占有相分离之本权。占有动产者，即推 定为动产之权利人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物予以表现。在同耳曼法中， 将物由他人占有的事实，依据其原因区分为非经自由意志的占有脱离和基于自由意志的 占有委托。在占有委托的情况下，如果占有人将其占有的动产让与给第三人，或者被第 三人强行夺取，基于“以手护手”观念，所有人只能基于契约关系向物的受托人提出请 求。对此，可用一名日耳曼法谚予以概括，即“汝授予汝之信誉，汝仅得对受信赖者为 要求也。”动产所有人既然依自己的意思将动产托付给他人而不再占有。其对动产的权 利遂因此减弱，从而占有人将动产让与给第三人时，动产之原所有人也就无权请求该第 三人返还其动产 。这样，“以手护手”原则所包含的制度设计，既是一项对于物的追及 制度，更是一项对于物的绝对追及制度的限制。 一般认为，动产善意取得制度就是近代以来以日耳曼法“以手护手”这一原则为 基础设计的，同时吸收了罗马法短期取得时效制度中的善意取得要件而发展起来的。当 。郑玉波著民法物权第3 0 页 。周丹著t 罗马法原理北京商务印刷馆1 9 9 4 年第3 1 9 页 。谢在全著民法物权论 上) 台1 9 8 9 年版第2 6 3 页 山东大学硕士学位论文 然，“以手护手”原则是古日耳曼占有法体系下诉权缺乏的当然反映。因为在古日耳曼 占有法中，在委托物受到侵夺的情形下，从所有者的角度看，其失去占有，并不是法律 上追及动产所有权的原因，因此不能追及。在古代，诉讼形式不发达，没有所有权诉讼， 所有的诉讼均是以占有侵夺的不正当为中心发生的。日耳曼法的这种占有的观念和其 相应的制度设计，为日后动产善意取得制度的产生提供了形式上的方便，尽管同耳曼法 的“以手护手”原则与动产善意取得制度确有渊源，但一个不容忽视的问题是，日耳曼 法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权，仅是所有权人丧失占有后导致其权利减 弱后的结果，且根本未区别受让人系善意抑或是恶意。因此，欲从“以手护手”原则中 直接导出善意取得制度的法律思想便显得异常困难。只是随着经济之发展，需要交易的 便利，并引发出交易安全的理念，才是善意取得制度诞生之时。 二、近代法 ( 一) 德国民法 1 7 5 6 年巴伐利亚民法典没有完全继受日耳曼法的法律原则，而是在承认一般 情形下原所有权人对于无权处分行为中的标的物仍有追及权。仅在几种特殊情形下，这 种追及权才不被承认，动产受让人由此取得动产所有权。1 7 9 4 年普鲁士一般联邦法 中一方面承袭了罗马法不承认善意取得的作法，规定无论动产受让人是善意或恶意、有 偿或无偿、占有物系占有委托物或占有脱离物动产的原所有权人均对其有追及的权利。 但是，如果受让人系善意、有偿取得标的物，则无论标的物是占有委托物或占有脱离物， 请求返还的原所有权人均应向其支付相当代价，否则受让人得拒绝返还。该情形仅限于 受让人从国库、公共拍卖场所、基尔特商人处取得的动产，以及以善意、有偿方式取得 的金钱或有价证券。1 8 1 1 年奥地利民法典第3 6 6 条原则上认可所有权人对一切第三 人享有基于所有权的诉权。同时，又在第3 6 7 条中规定，动产善意占有者通过公开竟卖 取得其物，或经由交易从有资格的营业处取得，或原告自己使用保管之物或者如果他 能证明他是为了其他目的由委托者处取得， 款里作为所有权的一般取得方法加以规定。 则所有权诉权无由产生，这在第3 6 7 条第2 奥地利民法典的上述规定，明显地体现 了保护交易安全的价值取向圆。1 8 6 3 年萨克森民法典开篇即开宗明义地宣布：原所 有者对丧失占有的标的物有追及的权利。取得从公共拍卖场所或公共市场等地善意取得 标的物，动产之原所有权人只有在负担清偿取得人购买价金的义务的前提下，方可行使 。肖国厚动产善意取得制度研究载自粱慧星主编民商法论丛第1 3 卷第3 9 页 4 肖国厚动产善意取得制度研究) 载自鬃慧星主编民商法论丛) 第1 3 卷，第4 3 页 6 山东大学硕士学位论文 回复请求权。( 第3 1 4 、3 1 5 条) 但标的物为金钱及有价证券的，原所有权人丧失追及之 权( 第2 9 6 、2 9 7 条) 。 经历了复杂的过程，至1 9 0 0 年德国民法典，善意取得制度终于确立起来，该 法典明确承认了动产善意取得制度。该法第9 3 2 条规定“依第9 2 9 条所为的让与，其物 虽非属出让入，取得者仍取得所有权：但取得者在依本条规定取得所有权当时非善意者， 不在此限。”同时，该法在第1 2 0 7 条规定了动产质权的善意取得“物不属于出质人者， 对此质权的设定准用第9 3 2 条、第9 3 4 条、第9 3 5 条关于取得所有权的规定。”其特点 表现为：其一、在立法体例上。德国民法典将动产所有权善意取得制度列于物权编 第3 章第3 节“动产所有权的取得和丧失”一节中，表明了动产所有权善意取得制度系 所有权取得的一种特殊方式的立法立场，德国民法典在立法上采取独立的善意取得 制度的安排体现了当时的德国对交易安全的特别保护。其二、关于“善意”的标准，德 国民法典第9 3 2 条第2 项作了界定：即受让人非因重大过失而不知动产不属于让与人 所有者，即善意。其三、对标的物区分为“占有脱离物”和“占有委托物”对占有委 托物j 一般无条件地适用善意取得制度；对占有脱离物则仅在一定条件下适用或根本 不适用。受让人如果因无偿( 如赠与) 获得标的物时，应依不当得利负返还之义务( 第 8 1 6 条第1 项) ；如果所有权人因被盗、遗失或其他事由而丧失动产之占有，则受让人不 能取得所有权，但对于金钱、无记名证券及通过拍卖方式受让的动产除外。其四、德 国民法典第9 3 2 条第l 项第l 款规定：“物虽不属让与人，受让人也得因第9 2 9 条规 定的让与成为所有人。但在其依此规定取得所有权的当时为非善意者。不在此限”。第 1 8 5 条规定：“( 1 ) 经权利人允许，无权利人对标的物进行的处分。亦为有效。( 2 ) 经权 利人追认或者处分人取得标的物，或者权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责 任时，前项处分亦为有效。在后两种情况下，如果对标的物有数个相互抵触的处分时， 则先进行的处分为有效。”从该两条规定比较中不难发现，该法典确认无权处分行为的 效力上原则上是效力待定的行为，不发生所有权之转移。 ( 二) 法国民法 早期的法国民法( 1 4 1 6 世纪) 由于受罗马法的影响，原动产所有权入对标的物 享有无限制的追及权。这一时期，日耳曼法上“动产无追及权”的原则无适用的余地。 至1 8 世纪，由于资本主义市场经济的发展，在法律制度上，要求对动产所有权人之追 及权加以限制的呼声越来越高，目耳曼法上占有( g e w e r e ) 制度的影响日益加强，在所 。王轶著糖权变动论中国人民大学出版社第2 3 2 页 山东大学硕士学位论文 有权人与动产受让人之间出现利益冲突时，逐渐奉行“动产无追及力”的原则：动产返 还请求权仅限制在狭小的范围内，即动产属于遗失物或盗窃物的情况下所有权人方有 权在三年内请求返还。 1 8 0 4 年法国民法典。该法典第2 2 7 9 条第l 款规定：“对于动产，自主占有具有 与权利证书相等的效力。”该条第2 款是关于动产善意取得制度适用例外的情况，即关 于盗赃、遗失物允许在3 年的时间内予以回复。第2 2 8 0 条则是对于第2 2 7 9 条第2 款例 外情况的例外规定。该法典的特点是：其一、在立法体例上，将善意取得制度罱于“时 效”( 第2 2 1 9 - - 2 2 8 1 条) 的“时效期间”的“若干特别的时效”( 第2 2 7 1 - - 2 2 8 1 条) 里， 在观念上承认即时取得为时效之一种。其二、在制度构成上，将标的物区分为占有委托 物和占有脱离物两种。标的物如为盗赃、遗失物等占有脱离物时，原所有权人可在3 年 内加以追及。同时考虑到交易安全，又在第2 2 8 0 条规定了如果盗赃、遗失物系由市场、 公卖或贩卖同类物品的商人处买得，原所有权人仅在偿付其所支付的价金后，始得请求 回复其物。 ( 三) 瑞士民法 瑞士民法中善意取得制度的规定是该法典第2 0 章“动产所有权”的“取得方 法”中。即第7 1 4 条第2 项“以善意将动产转移为自己所有，并受占有规定保护的，纵 让与人无让与所有权的权利，如受让人就物的占有受关于占有规定的保护，该受让人仍 取得所有权”。此所谓“受占有规定的保护”。指受该法典第9 3 3 条、第9 3 4 条、第9 3 5 条的规定。此外，该法典第8 8 4 条第2 项就质权的善意取得还设有专门规定。其特点是： 其一、在立法体例上，将动产善意取得制度的第7 1 4 条第2 项规定在动产所有权一节。 作为所有权取得的一种方式，同时，又引用第9 8 3 条的规定，表明动产善意取得制度系 由保护占有而存在。其二、该法第7 1 4 条第2 项关于动产善意取得的适用范围仅限于第 9 3 3 条的规定，即“所有人将动产委托于让与人占有时”即标的物只有在委托占有的情 况下适用善意取得制度。其三、对于占有脱离物的特殊规定体现在第9 3 4 、第9 3 5 条- 第9 3 4 条，即对动产所有权人因被盗、遗失或违反其意思而丧失动产所有权时，5 年之 内得向任何受领该动产之人请求返还。其他情形，返还须依善意占有请求权的规定为之a 第9 3 5 条对金钱及无记名证券规定，即使是违反其所有权人之意思丧失，其所有权人也 不得对善意受让人请求返还”。 ( 四) 英美法 。壬泽鉴民法物权 ( 占有)台1 9 9 6 年敝第1 2 2 页 8 山东大学硕，f j 学位论文 英美法的早期，象盎格鲁一萨克森和诺曼底法，均系用日耳曼法的“以手护手” 的交易观念和原则。至1 8 世纪晚期，因情势变更的原因，“以手护手”原则，被“原所 有人对动产有无限追及权”的原则所替代。在原所有权人与受让人的利益发生冲突时 交易观念上普遍以牺牲受让人的权利，以平衡二者之间的利害。时至今日，“没有人可 以转让不属于他所有的商品”的原则被众多例外情形改得面目全非，除了盗窃物及其他 极少数情形下，几乎所有情形都保护善意购买人之权益，从而在英美法的国家代表一英 国和美国，立法上均有体现善意购买人原则的规定。 1 、英国( ( 1 8 9 3 年货物买卖法案及司法实务。体现了在善意、有偿方式受让动产 占有时，受让人取得动产所有权的情形有：其一、货物在公开市场上出售，按市场交易 习惯，如果受让方( 买方) 购货行为诚实且对标的物所有权存在瑕疵不知情，其取得该 标的物之完整所有权。其二、货物的主人在出售货物后，继续占有该货物或其所有权证， 其本人或其商业上的代理人又将该货物交付给第三人或将所有权证交给了第三人，该第 三人接受货物或凭证是诚实的，且对此前的交易行为并不知情，则其接收该货物的效力 l 刊洼与人有货主的有效授权的后果相一。致。其三、有关货物强制执行的传票或其他执行 传票，自送达当地司法行政官时，对债务人对货物享有的财产权产生约束力，任何人如 果诚实、对等、有偿地取得该货物，任何传票均不影响他对货物享有所有权，除非他在 取得所有权时了解到会使货物没收或拘留的传票己送到司法行政官员手中尚未执行；其 因、动产为金钱或有价证券的，受让人为善意、有偿方式取得的，享有所有权。其五、 基于可撤销瑕疵行为而取得动产所有权之第一受让人于原动产所有人行使撤销权之前， 将该动产让与第二受让入的，第二受让人为善意有偿方式取得所有权。 2 、美国统一商法典。该法典第2 4 0 3 条及司法实务中关于动产善意取得之规定， 与英国法的规定略有不同，主要体现在：其一、动产为金钱或有价证券的，适用动产交 易安全制度保护。其二、第一场物权让与交易尚未完结，继续占有动产的出卖人又将同 动产让与给第三人( 一物二卖) 的，第二买受人得善意取得该动产。其三、当货物是 以买卖交易的形式交付时，善意受让人取得货物所有权，即使是存在转让人弄错了购买 人的身份等情形。其四、所交之货物是通过诈骗手段取得的，应按盗窃罪论处( 美国统 一商法典7 7 第2 4 0 3 条第1 款) 。其五、如果货物的占有权委托给经营该种货物的商人， 该商人有权向正在营业的买主转让委托人的一切权利。此处的委托包括任何形式的交付 或者对留置占有权的默许，而不论双方在交付或默许时商定的条件，也不论委托物的取 山东大学硕士学位论立 得或占有人处分货物根据刑法规定是否构成偷窃( 美国统一商法典第2 4 0 3 条第2 、3 款) 。其六、所有权保留买卖中出卖人( 卖主) 将保留了所有权的动产再行出让的，善 意受让该动产之人，不能取得其所有权。 ( 五) 台湾“民法” 台湾地区“民法”中关于善意取得制度的规定，体现在第9 4 8 至9 5 1 条的规定之 中，其基本内容为： 其一、以动产所有权之转移为目的而善意受让动产之占有者，纵其让与行为人无 让与之权利其占有仍受法律之保护，而取得其所有权。 其二、动产如系盗赃或遗失物，其受害人或遗失人，自被盗或遗失之时起2 年内， 得向占有人请求回复其盗赃或遗失物；如占有人由拍卖或公共市场，或由贩卖与其同种 之物之商人处，以善意买得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物：盗赃或遗失物， 如系金钱或无记名证券，不得向其善意占有人请求回复权。 从上述各国立法例的分析比较中，不难看出各国在不同时期，对不同的标的物， 有选择的适用善意取得制度，f 是体现了对所有权保护的关心与呵护，从而达到动的安 全与静的安全的同时兼顾，以维护所有权神圣为核心构建起来的社会秩序。保护所有权 是法律的一般原则，也是文明法制贯彻始终的基本理念。善意取得制度的确立破坏了 文明法制理念和法的理论的一贯性，实乃是因经济发展所致而为的不得已之选择在适 用该制度时必须加以限制。而如何界定善意取得制度的适用条件，以规范该项能引起财 产所有权变更的行为，就成为关键所在。 0 山东大学硕士学位论文 第三部分善意取得制度的构成要件 善意取得制度在适用条件方面应如何构建，在理论界和司法实务上莫衷一是。下 面，笔者试就善意取得制度的构成要件予以探讨。 一、受让人须出于善意 ( 一) 善意标准的确定 何为善意? 善意是一个无实体意义的抽象概念，其拉丁语为b o n a f i d e s ，意为“不 知情”。善意起源于罗马法的占有时效，是产生于共和国末期的一种以时效取得为基础 的虚拟的要求返还所有物之诉。就善意本身含义而言，包括“信用、诚实、真诚、公平、 不含有欺诈和伪装”，它存在于入们的理念之中。有的学者将善意概括为“不知某种情 形存在，善意是一种事实。”并以善意取得为补充解释。有的学者将善意等同于“无过 失”，将善意占有解释为“无过失占有”。有的学者认为应参考德国民法典第9 3 2 条规定，将善意理解为非因重大过失而不知让与入无让与的权利。有的学者将善意定 义为。行为人在从事民事行为时，不知道或无法知道其行为缺乏法律根据，而认为其行 为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态。”上述几种观点有失全面， 无法涵盖善意的内涵。牛津大辞典对善意的定义为：( 1 ) “如果一个入，诚实行事， 即不知道或无理由相信其主张没有根据他就是善意行为”，“当该人得知应知表明其权 利缺乏法律根据的事实时，则不存在善意。”( 2 ) “真诚实施行为，即使是琉忽实施的， 都属于善意行为 。”因此善意应包括如下之含义：( 1 ) 认识主义或观念主义的善意。即 指不知或不应知、无法知道某种情形存在或行为缺乏法律根据，即基于信任、依赖、或 确信的心理态度。( 2 ) 意思主义的善意，指出于善良动机或愿望行为。而不论是否有疏 忽和过失。 对于善意取得制度中之善意应采用何种标准，笔者认为，应结合善意取得制度的 耳的在于兼顾所有权人利益和交易安全。参照上述关于善意的解释，应以观念主义的善 意适用于善意取得制度较为合理，因为该层面的善意解释为无过失和有轻微过失、一般 过失，它比无过失的范围要广，而与过失的范围又有交叉。而意思主义的善意是指“善 。王家福主编经济法律大辞典中国政治经济出版桂1 9 9 2 年版第4 9 4 页 。徐开墅主编t 民商法辞典上海人民出版社 1 9 9 7 年版第7 4 5 页 。王泽鉴著民法物权( 占有) 台北1 9 9 6 年版第1 3 7 1 3 8 页 。 美 藏维也沃克 牛津法律大辞典)光明日报出版社第1 0 2 页 。同上第5 7 8 页 山东大学硕士学位论文 良的愿望或动机行为，而不论是否有疏忽和过失”。该含义的善意范围显然大于无过失， 而与过失有所交叉，甚至包括重大过失的情形。从两者适用范围的比较看，观念主义的 善意的界定范围更能兼顾受让入主观上的要求和对权利人应尽义务的要求。对于观念主 义善意的“不知或不应知”意义的确定，引申到善意取得制度上，理论上有“积极观念 说”和“消极观念说”之分。前者认为，善意取得的相对人必须认为其所为的民事行为 合法或行为的相对人依法享有权利；后者认为，只要行为人不知或不应知道其行为缺乏 法律上的根据或相对人没有权利，即为善意“。笔者认为，在确定善意取得制度时。应 将该两种主张有机地结合起来予以考察，即以“消极观念说”为原则，以“积极观念说” 为补充，即只要行为人非因重大过失不知让与人无权处分或其处分缺乏法律依据，就推 定其主观上认为其行为合法或相对人享有权利，为善意，但是若能证明行为人主观上根 本就不认为其行为合法或相对人享有权利，则不能认定为善意。之所以以“积极观念说” 为补充，因为善意只是行为人的一种主观心理状态存在于人们的内心理念之中，往往 很难为外人所知晓和证明，但是又不能完全排除能够证明的情形存在，只有以“积极观 念说”为例外才能既照顾一般情况，又兼顾例外。体现了原则性与灵活性相结合。 ( - - ) 善意判断的时间标准 善意取得入主观善意判断的时间标准应如何确定，也是一个关键问题。在罗马法 中，尤里安主张善意占有的效力，认定在实行占有之时为善意就足够了( 初始善意) ， 而后期法学家如查士丁尼则主张在发生效力的每一段时间里都必须有善意的持续。后来 立法者( 如德国民法典第9 3 2 条) 为保护交易安全采用初始善意的标准，认为只 要行为时为善意，即使其后知道或应当知道其行为缺乏法律根据或相对入没有权利也 不失为善意。 笔者认为应以行为人交付时的主观善、恶意为标准来判断，以维护财产的流通和 社会经济关系的稳定，保护善意行为人之利益。若受让人根据受让财产的性质、有偿无 偿、价格高低、让与人的状况及交易经验等可以知道让与人无权转让时，则不能认为受 让人具有善意。因此，在确定的时间上应坚持行为人于行为时的主观心理状态为标准， 即受让人最终完成取得行为时为善意即认定其为善意。遇有下列情形的，应推定为恶 意：受让入主张不知情，有悖于诚实信用原则的；受让人以明显低于市场价格购买 货物且无正常理由的；无权处分人有明显可疑之处的；受让人能够提供但拒绝提供 无权处分人情况的；于近亲属处取得财产的；受让人确知让与人为非所有权人的； ，王剥明等著民法新论( 下) 串国政法大学出版社1 9 9 3 年版第1 5 4 页 f 2 山东大学硕一l 学位论文 受让人在缔约时不知情，在受让财产时知道让与人为无权处分人而受让标的物的； 其他依受让财产时的一般情况，均可认定出让人为非权利人的。 当然，在实践中，判断受让人是否善意还有其他一些因素，并没有一个绝对标准， 要正确地把握，还要因人、因地、因时、因事地予以具体分析。 二、受让人须经过交易行为取得标的物 善意取得制度旨在保护交易安全，因此，适用范围应限定在“交易行为”的范围 之内。既然是交易行为，则应当是受让人和让与人在法律上或经济上非同属一个主体， 如甲公司与其子公司的乙公司之间则不能构成善意取得制度上交易行为的主体。再如， 受让人是以继承的方式从非权利人处继承标的物，因没有交易事实的发生，且标的物不 属于遗产范围，不适用善意取得制度。从立法例上看，德国民法典第9 3 2 条中关于 “合意与交付”的规定，即表明唯有在转让人与受让人间存在交易行为时，方能发生善 意取得适用的问题。同样的规定亦体现