（法学理论专业论文）权利救济的法理分析及实践探索.pdf

摘要 众所周知，。无救济即无权利”是法学界的一项经典命题。该命题的关键词在于“救济”，它 强调的是如果没有对权利的救济，那么关于权利的宣告就是没有意义的。因此，权利救济问题是 权利研究领域非常重要的组成部分。在我国，由于历史上权利研究的薄弱，当前的权利研究从总 体上看主要是一种证成式的研究，即论证权利确立的必要性和合理性，而对权利救济等权利运作 中的实际问题研究较少，因而难以为法律实践中权利救济制度的建设和运作提供有效的理论指 导。本文的研究将把权利研究从权利的证成研究推向权利的运作研究。 本文论述了权利救济的概念与特征、从法理角度阐释了权利为什么需要救济以及如何在权利 救济一般原则的指导下积极探索我国权利救济的实践途径。通过本文的阐述，试图使各种权利救 济方式彼此达到协调与整合，构建以司法权为核心的多元化的现代权利救济制度。我们应在基本 理念的确立下，从制度上丰富和完善权利救济的途径，以保证权利的最终实现。 关键词：权利救济，法理分析，救济途径 a b s t r a c t i ti saw e l l - k n o w nt h e s i si nl e g a ls c i e n c et h a t w h e r et h e r ei s n tr e m e d y ，t h e r ei s n tr i g h t t h e k e yw o r do f t h i st h e s i si s r e i n e d ，w h i c he m p h a s i z e st h a ta n yp r o n o u n c e m e n to f r i g h t si sm e a n i n g l e s s i ft h e r ei m ta n yr e m e d y t h e r e f o r e ，t h er e m e d yo fr i g h t si sa ni m p o r t a n tp a r ti nr i g h t ss t u d i e s a t p r e s e n t , t h es t u d i e so fr i g h t sp r i n c i p a u yf o c u s0 1 1t h ej u s t i f i c a t i o no fr i g h t s , t h a ti s ，s c h o l a r sc o n c e n t r a t e 0 1 1t h e1 1 e c e s s i t ya n dr a t i o n a l i t yo fr i g h t s , w h i l el a c ki n t e r e s t si np r a c t i c a lr e s e a r c hi nt e r m so ft h e o p e r a t i o no fr i g h t s a sar e s u l t , i tc a nh a r d l yp r o v i d ea n ye f f e c t i v et h e o r e t i c a ld i r e l m o nf o rt h e c o n s t r u c t i o na n do p e r a t i o no ft h er e m e d yo fr i g h t si na c t u a lp r a c t i c e t h i sa r t i c l ew i l l f u r t h e rt h e j u s t i f i c a t i o no f r i g h t st o w a r d st h eo p e r a t i o no f r i g h t s t h i sp a p e rd i s c u s s e st h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i c so ft h er i g h tt or e m e d y , f r o mal e g a lp o i n to f v i e we x p l a i n sw h yy o un e e dt h er i g h tt or e m e d y , a n dh o wt h eg e n e r a lp m d p l e so ft h er i g h tt or e m e d y u n d e rt h eg u i d a n c eo ft h er i g h tt or e m e d yi nc h i n at oa c t i v e l ye x p l o r et h ew a y st op r a c t i c e d e s c r i b e d b yt h i sa r t i c l e , a t t e m p tt ob r i n gt h er i g h tr e m e d ym e a n st oa c h i e v ec o o r d i n a t i o na n di n t e g r a t i o nw i t h e a c ho t h e rt ob u i l dt h ec o r eo f j u d i c a lp d w e fa st h ed i v e r s i t yo ft h em o d e r nr i g h tt or e m e d ys y s t e m w e s h o u l de s t a b l i s ht h eb a s i cp h i l o s o p h y , a n df r o mt h es y s t e mt h er i g h tt oe n r i c ha n di m p r o v et h ew a yo f r e m e d yt oe n s u r et h a tt h er i g h tt of i n a l l yb er e a l i z e d k e yw o r d s ：r i g h t sr e m e d y , l e g a la n a l y s i s ，r e m e d yw a y s i l 。 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发 表或撰写过的研究成果，也不包含为获得宁夏大学或其它教育机构的学位或证书而使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示了谢意。 研究生签名： 相辞弛 时间： 劢d 年r 月乡日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解宁夏大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留送交 论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描等复制手 段保存、汇编学位论文。同意宁夏大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播学位 论文的全部或部分内容。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此协议) 研究生签名：l 孓愆j 时间：w 口年3 月，f 日 导师签时间：朋叼年五月，多日 宁夏大学硕f j 学位论文第一帝引言 1 1 选题意义 第一章引言 在规范的意义上，权利是值得享有和追求的，任何对权利的侵害都是不正当、不合理的，但 在事实上，任何国家和社会都不能保证权利绝对不被侵害或者放弃，也就是说，对权利的侵害事 实上是不可避免的，就像现代法律对权利的保护不仅在于对权利的宣告，更在于对权利的救济。 无救济即无权利，有权利必有救济，是任何“法律人”耳熟能详的法律名言。对权利问题的研究 是法律人孜孜不倦的追求，在权利研究中，权利救济问题是本文的主要论题。 在西方国家，由于较早地产生了“有权利，必有救济”的权利观念，权利救济问题一直是法 学界、法律界颇为关注并着力研究的课题，所以积累了相当丰富的理论研究成果。但在我国，由 于权利观念的确立和权利研究的历史并不长，作为权利研究之重要课题的权利救济问题并没有得 到充分的关注和深入的研究随着市场经济的发展，人们的权利观念提高了，但是我们在实践中 不仅仅需要知道自己有那些合法权利，何种情况是构成对自己的侵权，而且还要知道权利受到侵 害后如何得到救济。在这种情况下，权利及其救济问题也就成为了现代法理学所要研究的命题。 对权利救济的法理分析及其实践探索具有重要的理论价值和实践意义。 在理论上，使权利研究从权利的证成研究深入到权利的运作研究。由于历史上权利研究的薄 弱，当前的权利研究从总体上看主要是一种证成式研究，即论证权利确立的必要性和合理性，而 对权利救济等权利运作中的实际问题的研究较少，因而难以为法律实践中权利救济制度的建设和 运作提供有效的理论指导。本文的研究将把权利研究从权利的证成研究推向权利的运作研究 在实践上，第一，有助于改变法律实践中重权利宣告而轻权利保障的倾向。近年来当代中国 法制建设的一个可喜的变化是，从过去重视义务和惩罚的设定逐渐转向重视权利和自由的确认。 但目前的问题在于，各种法律在重视权利的宣告和确认时，不同程度地忽略了权利面临各种可能 的威胁或侵害时的救济和保障问题，从而使许多法定权利难以切实转化为现实权利。而“无救济 则无权利”这句古老的法律谚语告诉我们：法律对公民权利、自由规定得再完备、列举得再全面， 如果在这些权利和自由受到侵犯之后公民无法获得有效的法律救济的话，那么，这些法律上的 权利和自由都将成为一纸空文本文的研究有助于我们深入检讨、反思和解决法律实践的这一问 题。第二，有助于建立我国的权利救济制度体系。尽管目前在法律领域和非法律领域都存在着一 些权利救济制度和措施，但是由于缺乏一个权利救济制度体系构建的总体规划和思路，现有的权 利救济制度不仅缺漏严重，不成体系，甚至彼此矛盾，相互抵牾。本文对权利救济基础理论的研 究，将为我国权利救济制度体系的构建提供具有一定实际价值的理论建议。 宁夏大学硕卜学位论文第一章引言 i l l,。i。mi i i - 皇鼍 1 2 国内外研究情况综述 1 2 1 国外研究情况 自古罗马时起，便有“有权利即有救济”的观念和制度的存在，及至后来英国中世纪兴起的 “救济先于权利”的法律制度的发展。权利、救济和享有构成一个完整的权利概念，是否达到“有 权利必有救济，有侵害必有保护”的社会状态是衡量法治国家是否实现的标准。如果说制度化权 利设定给法治以生命，则救济制度的存在和运作给法治以行动和活力。在西方国家，权利救济问 题一直是法学界颇为关注并着力研究的课题，因而积累了相当丰富的理论研究成果。英美法坚持 “无救济即无权利，有侵害必有救济”原则。“救济先于权利”的说法已成为众所周知的法学命题。 在英美法系，。救济”一词是相当神圣的。大学的法学院里一般都专门设有关于救济的课程。救济 几乎出现在法院所作出的每一项判例中。每一位英美法系国家的律师口中都要运用到救济这个词。 在理论上也有很多关于救济的著作并产生了许多研究救济理论的大师。他认为，。当权利的行使受 到阻碍或者权利遭受侵害时，若没有办法可以恢复这些权利并对其加以确认的话，那么宣布这些 权利便毫无意义，命令人们遵照指示必定也是徒劳的。”此后，奥斯丁在布莱克斯通的框架、结 构的基础上，对救济理论进行了发展，提出了主要权利和次要权利的划分，这里的次要权利便是 指救济权利。英国著名的宪法学家戴雪也强调个人权利的司法保护，他强调，。对权利的保护和救 济，比宣示人的权利更为重要和实在。只有具备有效的救济方法，法律之下的权利才能受剑尊重， 名义上权利也才能转化为实在权利。”圆在当代，英美学者仍然而且更加注重救济领域的研究，甚 至他们主张救济领域应当成为实体领域、程序领域之外的又一个值得研究的独立领域，进而开始 探索救济法的基础、范围和结构。伴随着救济理论的发展，英美法的救济制度也日趋完善，包含 了多种多样的救济技术和救济方法，履行着“补救之法”的职能。 1 2 2 国内研究情况 在国内尚无系统地研究权利救济的理论专著和论文，就是对权利救济某一方面的问题进行研 究的学者也为数不多，主要有关于公民权利救济权的研究公民享有获得权利救济的权利是有效 救济的前提。该权利在我国以许崇德、韩大元等教授为代表称为获得权利救济的权利。台湾学者 林纪东、陈新民等称为受益权。从对该权利的定位来看，一般视为公民基本权利之一有的对该 权利中的司法救济权入宪问题进行了研究，莫纪宏教授将诉权定位为第一制度性人权，并对其进 行专门研究。宪法权利的救济问题，国内主要有胡锦光、李龙教授。王人博、程燎原教授等主要 从宪法诉讼及与法律救济之比较视角进行权利救济的研究。在英宪之下，法律的全部精神注意救 济方法，注重救济受侵害的权利，胜过权利宣示以亨金为代表的宪法学家认为美国的人权观意 。【英】布莱克斯通著，游云庭、缪苗译英国法释义( 第l 卷) 【m 】上海人民出版社，2 0 0 6 ：6 7 。李龙西方法学经典命题【m 】江西人民出版社2 0 0 6 ：i7 4 2 宁夏大学硕卜学位论文第一章引言 味着每种权利可获得救济的方法。徐昕对公力救济与私力救济的交错性进行研究，提出权利救济 必须贯彻一般性与特殊性相结合原则，完善公力救济与自力救济互补的机制，紧急状态下的公民 权利受侵害的救济问题，以使权利主体的救济成本与社会正义和效益之间求得平衡。对于行政救 济问题研究相对比较发达，国内的研究者较多，观点基本一致，主要涉及行政救济的一般种类和 方法，如林莉红教授、刘恒教授等都有专著。夏勇教授在对权利救济的研究中指出，权利救济既 是对法定权利的保护，也是对道德权利的宣示，并从权利哲学、中国司法、律师的现状等视角进 行了研究。徐显明教授主编的人权研究系列著作中涉及到人权的救济问题。苏力教授关注中 国基层权利救济的现实问题，对司法、法律人、公民的救济观和机制等进行了较系统研究，并通 过大量译著介绍国外纠纷解决的多样化图景。范忠信教授对中国传统的“贱诉”、“厌讼”与西方 “好讼”进行了比较研究，为公民权利救济制度的完善提供了文化视野关于公益诉讼问题，它 涉及群体性的这方面西方立法和司法实践日趋增多，我国对此的学术探讨已渐成气候，这涉及传 统侵权、救济理论与实践的突破，也是。有侵害必有救济”的法律公理的当代要求和法律化、制 度化的前奏。 3 宁夏大学硕十学位论文第二章权利救济概述 2 1 权利 第二章权利救济概述 在规范的意义上，权利是值得享有和追求的，任何对权利的侵害都是不正当的、不合理的。 但是在事实上，任何国家和社会都不能保证权利绝对不被侵害或者放弃，也就是说，对权利的侵 害事实上是不可避免的。其原因在于从法定权利向现实权利的转化是一个过程，而且从法定权利 向现实权利的转化并不是一个自然而然的过程，即在某些情况下，权利的实现也许并不需要某种 帮助或者补救，但在更多的情况下，法定权利的实现往往受到来自各种因素的侵害或者妨害，而 如果对这些侵害或者妨害的事实不能够提供有效且充分的救济，那么权利的宣告可能就没有多大 的意义。要理解权利救济这一命题，首先将从权利本身说起，因为人们对于权利的本质、要素及 价值等认识的不同，直接决定着对权利救济的态度和救济途径或方法在选择上的不同。 2 1 1 权利的基本要素 l 、利益要素 利益是权利的基础和根本内容，是权利制度设计需要锁定的目标，是人们主张和行使权利的 根本动机。利益包括财产利益和人格利益。财产利益不以有体物为限，凡是能够满足人的需要的 资源与财富，都在财产利益的范畴之中人格利益不是直接通过物质载体加以体现，而是人们通过 从道德、伦理和哲学角度对人的人格以法所产生的观念利益。无论是财产利益还是人格利益，均 表现为“应然状态”和。实然状态”。权利的“应然状态”是人们期望的一种权利存在的理想化 状态：。实然状态”是权利因各种客观因素的制约而表现出的客观实在。权利的“应然状态”和 “实然状态”之间总是有一定差异的，但权利的“应然状态”又不断通过立法确认而转变为。实 然状态”，即法定权利当然，这种转变归根结底是由利益决定的，可以说，任何权利要求都有一定 的功利目的，任何权利均以某种利益为核心，二者之间具有不可分割的联系。 2 、自由要素 自由是权利的又一基本要素，是权利的存在形式和载体，它表现为一定社会中所允许的人们 行为自由的方式、程度、范围、界限、标准等。行为自由包括自由的作为和自由的不作为，法规 定人们的权利，一方面是对人们行使权利、实现利益的作为自由的资格、能力、可能性的认可：另 一方面是对这种行为自由的状态和限度的界定。所以权利并不意味着绝对的自由，至少不得影响 与危害他人和社会公认的行为自由和利益。但是，我们更应当看到的是，惟有自由方可实现人们主 张的权利，没有自由要素的权利是不可能实现的权利。黑格尔的权利理论中，。自由”这个利益要 素是被放在突出地位上的。他说，“自由的东西就是意志有意志而无自由，则仅是一句空话：同 时，自由只有作为意志，作为主体，才是现实的”：“自由是意志的根本规定，正如重量是物体的根 本规定一样”在黑格尔的权利理论中，既强调了意志，又强调了自由，但更揭示出自由的重要性： 没有自由，权利仅是一句空话。当然，这里的自由应既包括行使权利的自由，也包括不行使权利的 自由，即选择退出的自由。经济学家布坎南在其 一书中，也表明了这样的观点：事 情的关键在于。自由选择”，这里的自由当然包括在风险太高时选择“退出”如果没有“退出” 4 宁夏大学硕十学位论文第二章权利救济概述 的选择自由，或没有一个安全的地方那不能称之为“权利”。 3 、意志要素 权利的意志属性十分明显，因为人们对权利的认识、判断和行使是其主观意志所使然，尤其权 利的行使与权利的放弃这样效果截然不同的行为，它更是权利人的意志体现，而不是权利入随意 或盲目的举动。可以说，人们的权利正是通过权利主体有意志支配的行为方得到了主张、维护。 如你拥有一个花瓶的所有权，你可以插上鲜花放在家中欣赏或将之赠送他人或抛弃，甚至发脾气 时掷之于地这都是你的意志的体现，别人都是无权干涉的。所以，不管是权利人积极行使权利，还 是消极地放弃权利，均为权利主体意志之体现，权利的行使离不开权利人的意志同样，权利的产 生也离不开意志，一项契约的产生是双方合意的结果，也就是说是双方共同意志使然，双方的共同 意志变成了同一意志。不仅如此，任何一项权利均须符合一定意志倾向，符合一定的价值标准。权 利是人的利益要求与社会规范性要求的统一，是人的个体意志得到了社会的整体意志的许可和承 认而权利的这种意志性正好是法的意志性的基础和前提，法的意志性是权利的意志性的升华和 凝聚。 以上从法学角度探讨了权利的基本要素为利益要素、自由要素和意志要素。任何一项权利均 应包括这三大要素。也有学者认为，权利主要包含五大要素：一是利益：二是主张。一种利益若无人 提出对它的主张或要求，就不成其为权利：三是资格，提出利益要有所凭证即要有资格提出要求： 四是力量，它包括权威和能力：五是自由 3 我们认为，资格和主张并非权利的基本要素。就主张 而言，一项权利是客观存在的，与权利人主张不主张没有必然关系，并非得不到主张的权利就不存 在相反，得不到主张也是行使权利的一种表现。就资格而言，资格从何而来，是法律规定，或习俗、 道德赋予说有资格享有某物，也就是有权利享有某物：有权利享有某物，也就是有资格享有某物， 似有循环定义之嫌。而所谓的力量。其中“权威”就是指法律的强制力，其最大的危险在丁强调权 利源于国家和法律的观点，即强调权利的法定性，忽视了自然权利的存在：至于“能力”，实质说的 就是资格。 在丰富多彩的权利理论面前，简单地回答权利该如何定义，是远远不够的。我们应该将注意力 更多地放在权利本质的正确认识上，只有在对权利本质正确认识的基础上，才能更好构筑权利理 论。 2 1 2 权利的本质 l 、权利是社会关系的反映 权利是社会关系的反映，权利如果存在的话，只能作为社会现象而存在因为，权利只有相对 于他人才有意义。权利体现的是一定社会中人与人之间的关系，其中一人( 权利人) 得要求另一人 ( 义务人) 信守法律所承认的义务正如法“根源r 物质的生活关系”一样，权利亦是秩序化、合 理化的社会生活需求。“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化 发展在关于权利的定义中。温德塞得称之为。要求任何人或特定的人对权利人作出一种积极或 消极行为的权利”。耶林的利益概念似乎不要求有其他人存在，但他自己引入了法律保护的因素。 而这种保护必然是对抗某人的。从根本上讲，权利就是主体相对于他人的法律状态的一种方式。 所有权是捧他地占有、使用、收益和处分物的权利，对他人的捧斥正是社会关系的一种形式。债 5 宁夏大学硕 = 学位论文第二章权利救济概述 权中，债权人有权要求债务人履行给付义务，这是针对特定人的权利。不仅如此，债权人还有阻止 其他任何人侵犯债权的权利，因为所有的人都应当尊重债权人的权利。所以，权利必然表现为主体 与他人的关系。 当然，权利作为社会关系的模式，不可能悖离社会整体利益或者说公共利益的追求。表面上看， 主体对权利的获得和行使，都是从利己的角度来解释，似乎使个人与个人、民众与政府、社会与国 家之间的分裂和对抗得以显形化。但事实上，现代权利制度不会激化只会容纳社会共同体的分裂 与对抗并将其保持在适当的范围内，通过权利义务关系的调整使其得以缓释。权利的发展本身恰 恰是政治解放和社会和谐得以增进的标志。我们生活在一个共同的社会里，社会中每一个成员都 有其自身的利益需求，诸多不同的利益需求难免会发生冲突，若不对此冲突加以缓和和调节，就会 使整个社会生活处于无序状态。为了维持社会的和谐，习惯规则、法律便应运而生。它把在一定 条件下认为是合理、正当的事物，就赋予其力量，这就是权利。从这个意义上讲，权利就是正当的 事物，享有一项权利就是享有一项正义，就是被赋予一种表达个人主张的力量。所以，权利的发展 有助于社会正义的增强，也有助于增进人们的相互理解与尊重，有助于构筑合理的社会秩序，从而 有助于建立和谐的社会关系 2 、权利是合法的不平等 权利是一个保留给权利人的领域，它为了权利主体的利益而限制着其他人的自由，它在人们 之间构成一种有利于权利人的法律上的不平等。所有权人依法可以在其住宅内自由行为，非经其 同意，任何人不得擅自闯入这在某种意义上构成了对所有权人以外的任何人的自由的限制。 这种障碍的存在并非来自于门上的一把锁，而是源于法律对主人权利的确认。不仅物权如此，其他 权利如知识产权、人身权、继承权、债权均体现为这种。合法的不平等”如果对一项发明创造 拥有专利权，该专利权就限制了其他人使用发明创造的机会：你的肖像权限制了他人拍照或发表 照片的自由：你的著作权禁止他人复制你的文章：债权除了要求特定人履行给付义务外，还有排除 第三人侵犯的权利，等等。可以说，权利在本质上就是给了权利人一个区域个自己的区 域、一个捧斥他人的区域，从而成就了不平等。但这种不平等是合法的，它并非来自于暴力，而是 来自于法律规则。 所以，我们一般从权利中都可以辨别出两个因素：利益和依据。利益即主体从保留权利区域的 享有中所获得的益处：依据即主体间不平等的根据或理由。这种根据都源于客观规范，它有时直接 来源于法律规定，有时是通过主体间依照法定条件进行转让。所以不能通过何种方式，权利的分配 都是依照法律作出的。所有的权利，都是为权利人的利益而限制他人自由而形成的合法的不平等。 3 、权利是正当性事物 从权利的生成与演进过程分析，权利的最初意义即意味着正当的事物。庞德在阐释权利的历 史时指出。希腊哲学家不讨论权利问题，但他们议论和考虑的是人们相互冲突和重叠的要求之间 什么是正当的或正义的：希腊人虽没有明显的权利观念，但他们所讲的正义和用于特定场合的正 当行为，即是他们心目中的权利观念。虽然，至中世纪末叶，托马斯阿奎那提出应将权利理解为 正当要求。但直至1 7 世纪，才出现了从自然法到自然权利的过渡。即从各种规定正当行为的理想 法令这样一个理想体系，过渡为对拥有某些东西和傲某事情的要求，这些要求是在一个理想状态 中理想的人会提出的，并且也会承认其他人的这些要求由此而产生了保障人类自然权利的法律 权利理论。从庞德对权利生成与演进过程的分析，表明权利在最初的意义上是指正当的或指正义 6 宁夏大学硕f ：学位论文第二章权利救济概述 的事情：权利概念的正式提出也是对正当事情的概括：应有权利就是基于自然法这一规定正当行 为的理想法令，而拥有的对某些东西和做某事的权利，法律权利不过是对应有权利的这种正当的 权利的一种法律上的认可与保证。若权利缺乏正当性，即使把这种权利用千百部法律去承认它，它 也不是权利，充其量是统治者享有的特权 所以法律的合法性源于权利的正当性。1 9 世纪末，英国新黑格尔派的代表人物格林认为，权利 是通过承认而形成的，“能够认识到共同利益也是自己的利益，并借助于别人认识到的利益来控制 自己履行权利，使人意识到权利应该得到履行，这也就意味着权利应该得到相互承认，通过相互承 认得到控制”他还指出，“没有这种承认或承认的要求，权利就不可能存在”世纪初，美国学者 米德进一步阐释了权利是社会承认的观点而这些社会承认，即包含着契约的全部要素。首先，主 体为多数：其次，彼此承认是社会成员的一种共识和契合。社会成员的承认就是契约。由社会承认 而产生的权利，其正当性即为参加契约的社会成员的彼此认可，因此，权利的正当性又来源于一 种社会契约，来源于主体问相互的认可。 4 、权利是人价值和尊严的基础 自然法学从人的自然属性出发，把权利看作是人基于道德上的理由或超验的理性所应该享有 的东西，即人的自由和意志：法律实证主义却突出强调实在法的地位，把权利视为法律的派生物， 权利是法律所承认的利益：“要求论”认为权利是对他人或社会的要求，并且“要求”本身也是 一种权利：而“资格论”认为权利是一种有权去做某事的资格。 但是，仔细揣摩这些不同的观点，可以发现无论哪种理论，其蕴涵的一个前提就是承认。人” 的主体性地位，他们是从人的本身出发来讨论权利，强调人的生命的价值及人的生命所固有的尊 严。有些事社会是不能对个人做的，无论它将对社会产生多么大的利益。正因为享有了权利一无 论是天赋的还是法定的人才成为社会的主体，能够完全主宰自己的命运，获得肯定和充分的发 展，一个人的权利是他潜在的与生存有关的任何权利的总和，权利，尤其是通过国家意志以法的 形式予以确认和保护的权利，使人得以主张有利于己的利益，实现作为社会主体的各种需要，成 为真正的。人”因此，“权利”在历史活动中始终是推动着人自身发展和完善的巨大推动力，成 了人的价值和尊严的基础，这正为现代法治文明所必需。而权利主体性的要求必然赋予了权利必 须实现的后果，否则，人不能享有权利，其主体地位也不复存在。这或许就是权利最本质的内涵 吧。 然而，权利似乎是一个非常玄的概念，尽管对权利的研究已经延续了数百年，并且至今仍是 理论法学研究的重点，但有关权利的概念、内涵、构成要件及分类等却处于百家争鸣的状态，没 有确切的定论。事实上，由于权利不仅是一个法律问题，更关涉道德、伦理以及社会生活的丰富 内涵，造成权利概念本身的复杂和权利理论的混乱，很难形成一致的意见无论是基于客观物质 生活而产生的应有权利，还是己获得法律确认的法定权利，人们的最终目的并不是为仅仅享有某 种权利资格，而是为能真实的实现这些权利，满足自身的利益需求，这才是应有权利及法定权利 的根本价值所在，“一切权利的向往与奋斗无不以此为归宿”在一个国家里，即使规定得再完备 的法定权利，若是不能全面、切实的实现，也只是一纸空文而己，主体根本无法享受到权利所能 给他带来的好处，也无法落实独立自主的地位。因此，权利的实现与救济，直接反映了一定社会 的权利状况，。是社会秩序不断合理化的表征，是人类社会进步的标志，也是人作为主体摆脱偶 然性自由自主活动的表现形式之一 7 宁夏大学硕卜学位论文第二章权利救济概述 2 1 3 权利中蕴含着需要救济的因素 权利的本质中蕴含着需要救济的因素，在权利制度中要强调救济的重要性。救济的功能是为 了保护和实现权利。法律对公民权利、自由规定得再完备、列举得再全面，如果在这些权利和自 由受到侵犯之后，公民无法获得有效的法律救济的话，那么这些法律上的权利和自由都将成为一 纸空文。诚如我国学者王人博和程燎原先生所言：“现实权利是权利转化的最终结果，是权利价 值的最高表现形式，它构成了权利主体追求的最高目标。一切权利的向往与奋斗无不以权利的最 终实现为归宿没有救济可依的权利形同虚设，无人维护的权利宣告，如同废纸一样毫无用 处救济制度是权利后续力量，是防止权利受到侵犯的最后一道防线，因之它具有特殊的意义。 权利受到侵害后若得不到救济，不管权利的法律多么美妙动人都毫无价值。斗因此，我们在注重 对权利宣告的同时，必须要关注对权利提供救济的问题。 那么，权利为什么会受到侵害? 西方学者从“人性论”和。冲突论”的角度揭示了权力的滥 用造成的对权利的侵害，但是有学者认为，用人性论和冲突论来解释“权利为什么会受到侵犯”， 是并不充分的，权利之所以会受到侵犯，不仅仅有人性不完善和社会存在冲突的原因，更重要的 是权利本身具有局限性。我们可以从“权利义务”、“权利一权利”、“权利权力”这三 个层次来说明权利的易受侵犯性，作为权利救济的理论模型。 l 、“权利义务”模型中权利救济的必然性 首先，从“权利义务”的角度来说明。一般而言，人们认为权利的享有和实现以他人的 义务为条件，即每种权利都有相对应的义务。借用黑格尔关于对立统一的关系的一般论述，就是： “每一方只有在它与另一方的联系中才能获得它自己的规定，此一方只有反映了另一方，才能反 映自己另一方也是如此；所以每一方都是它自己的对方的对方。”从对立统一的意义上讲，没 有无权利的义务，也没有无义务的权利。权利与义务如果一方不存在了，那么另一方也就不存在 了米尔恩也认为：“在享有一项权利时，他人的角色至关重要如果你不是因为他人的作为或 者不作为，而是因为自然事件的因素而否弃你曾有资格享有的东西，就不构成过错。假如疾病使 你不能去出席一个你有资格出席的会议，这个是不幸，但无人可谴责你的权利并未受到侵犯 如果有人暴力阻止你去出席，那就不同了。他是在侵犯你的一项权利，并因此是在对你做不正当 的事。这表明，可能成为权利对象的事务，限于可能受人们对之负责的作为和不作为影响的事物。 由此之故，对于任何权利，都必须有可能说出何种作为或不作为将构成对它的侵犯，如果没有此 种作为或不作为可以证实，那么，就不存在一项权利。”这段话实质上也是告诉我们：任何权利 的实现都必须有相关的人履行相关的义务。如果义务人违反其法定的义务或者约定的义务，就会 产生侵权，权利救济就成为必要。值得一提的是，权利主体滥用权利的情形，即一方主体行使权 利超过自己的权利范围而引起的侵权，这种侵权表面上看是一种权利一权利关系，实质上属于 侵权方超越了自己权利的合理界限，实际上是违反了法律上其应尽的义务，因此实际上也是一种 权科一义务关系。对权利人来讲，义务人不履行义务和违反约定履行义务，都是对自己的权利 所造成的侵犯，这时权利就需要得到救济，以使权利得以实现，这种情形多发生在民事领域。 2 、。绝对权利”视域里的权利冲突 其次，从“权利权利”的角度来说明。众所周知，“绝对的权利”是不存在的。历史上 。王人博、程燎原权利及其救济【m 1 山东人民出版社，2 0 0 2 ( 3 3 4 ) 8 宁夏大学硕 。学位论文第二章权利救济概述 的一些杰出的权利论者，从道义论的道德观出发，倡导“绝对权利论”，或者至少主张某一类、 一种权利具有某种绝对的性质。例如生命权、自由权、生育权等都曾经试图被论证为绝对不可侵 犯的权利之一但是事实证明在特殊的情形下，这些权利是可以被放弃的，如在不同时代，各个 国家和民族的道德体系，都要求人们为了祖国、和平和公共利益乃至他人的生命而牺牲；或者要 求人们为自由、平等和正义而献身。进一步，如果我们把权利放在一个更广阔的背景下加以考察， 就会发现，“绝对权利论”有一些明显的弱点，尤其是面对各种冲突，它往往会陷入无言以对的 困境。这里就涉及到了权利的冲突问题。有些学者认为权利冲突是指合法性、正当性的权利之间 的冲突。笔者认为这种说法有待商榷。合法性、正当性本身是从规范的意义上存在的，既然是权 利，本身就一定具有合法性、正当性，如果没有合法性和正当性，就不会有权利。因此，权利不 可能分为正当性、合法性权利与不正当、不合法权利。所以说，在规范意义上实际上是不存在权 利的冲突的问题的，所以权利的冲突是事实上冲突，是在权利的实现过程中发生或存在的。现实 生活中，权利冲突的情况时有发生。如邻里之间的休息权和娱乐权的冲突，新闻采访权与公民的 隐私权的冲突，一个人的言论自由权与另一个人的隐私权之间的冲突等等。产生权利冲突的原因 是因为人的理性毕竟是有限的，对权利的把握也总是不完全的，因而不能精确地确定权利的范围 和边界，所以在权利与权利之间会存在一个比较模糊的区域。同时，缘于法律作为人们可预期的 行为的指针所要求的概括性、抽象性和原则性，缘于作为权利的内涵和外延规定的载体的语言的 模糊性，权利的边界必然或多或少的存在模糊性。当我们在权利与权利的边界的模糊区域把握“权 利”与。义务”时，权利的取舍就成为了一个问题，也就是说，某个权利的救济就成为了我们应 当关注的问题 3 、“权汞卜i 权力”关系中对权利的救济 复次，从。权利一权力”的角度来说明。国家为履行其国家义务，必然要求被赋予相当的 权力。没有权力，国家也就不成其为国家。权力存在的合理性和必要性是值得肯定的，但是权力 存在的合理性与必要性并不能保证一切权力活动都是符合权力存在的本意的。“权力作为国家履 行其保障权利的义务的条件和后盾。也可能导致国家对其义务的背离，即权力有时存有不公正对 待乃至非法侵害权利的危险。”孟德斯鸠说过，在一个人握有绝对权力的国家里，公民的自由是 不受关怀的。也就是说权力有可能反过来破坏权利，给权利造成侵害。权力的这种本性使得权利 的救济成为必要。这种结构下的救济问题多发生在公法领域，尤其是行政法领域： 正是由于权利本身的脆弱性或者说易受侵害性为救济提供了存在的空间，没有侵害根本就谈 不上救济。所以，一般而言，既存的实体权利已经受到或者即将受到侵害成为救济的前提，救济 意味着即将发生的权利侵害得到阻止以及已经受到侵害的权利得到修复或者补救。总之，在很多 情况下，救济是法定权利转化为现实权利的关键 2 2 权利救济 2 2 1 救济的含义 要理解权利救济问题首先将准确把握和理解救济的涵义 救济是纠正、矫正或改正已发生或业已造成损害、危害、损失或损害的不正当行为。“救济”， 9 宁夏大学硕卜学位论文第章权利救济概述 鼍曼皇曼曼曼曼一 i i ； 一_ 一i ii 毫曼曼皇皇量曼舅皇皇曼鼍皇曼曼曼皇鼍曼曼鼍皇皇曼曼曼皇曼曼 通常是指法律救济。简言之，救济是通过法律方式及其“类法律方式”，对权利冲突的解决。救 济一词是在多种层面上使用的用语。人们在论及救济时有时是从权利的角度，阐明人们获得救 济的权利：有时则是从方法的角度，阐述针对不同的权利和不同的损害所给予的不同保障或补救 方式。在英美法中，救济法是跨越实体法和程序法的独立中间领域。 学者们对救济有着深刻的认识。“救济在本质上是一种权利，即当实际权利受到侵害时从法 律上获得自行解决或请求司法机关及其他机关给予解决的权利。这种权利的产生必须以原有的实 体权利受到侵害为基础的。即是说，原权利没有纠纷或冲突就不会产生救济。救济是相对于主权 利的助权。从结果上看，救济是冲突或纠纷的解决，即通过救济的程序使原权利得以恢复或实现。 救济具有双重特性：在本质上，它是权利主体所取得的一种合法权利，一个人若被剥夺了救济权， 也就意味着他已丧失了第一权利：在功能方面，它是第一权利实现的保障，通过冲突的解决，为 权利提供一种程序化的机制。” 由于不同国家的法律传统、法律技术的差异，对救济的理解也不尽相同。一般说来，“救济” 包含以下几层含义：第一，救济意味着权利冲突或纠纷的解决：第二，救济意味着解决冲突或纠纷 的目的之一是实现合法权利并保证法定义务的履行：第三，救济意味着通过冲突或纠纷的解决、 合法权利的实现以及法定义务的履行，使规范权利转化为现实权利。 1 、救济是对第一权利进行保障的权利 关于救济的权利性质，牛津法律大词典是这样表述的：“法律制度赋予特定关系中的当事 人以两种权利和义务：第一与第二权利和义务，前者如取得所购买的货物和取得货物的价款，后 者如强制对方交货，或强制对方就朱交货一事给付赔偿：或在另一方面强制对方支付货物的价款， 或强制对方就拒收货物给付赔偿。虽然只有在第一权利未被自愿或朱被令人满意地满足的情况 下，第二权利或救济权利才能发挥作用，但要求对方履行义务的权利，或要求对方就朱履行的义 务或不适当履行义务给予救济的权利，却都是真正的法定权利。相应地，救济是一种纠正或减轻 性质的权利，这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后 果”也有学者这样描述救济的权利性质：救济在本质上是一种权利，即当实体权利受到侵害时从 法律上获得自行解决，或请求司法机关及其它机关给予解决的权利。这种权利的产生必须以原有 的实体权利受到侵害为前提，救济是相对于主权利的助权。从结果上看，救济是冲突或纠纷的解 决，即通过救济的程序使原权利得以恢复或实现。 救济具有双重特性：在本质上，它是权利主体所取得的一种合法权利，一个人若被剥夺了救 济权，也就意味着其丧失了。第一权利”：在功能方面，它是“第一权利”实现的保障，通过冲 突的解决，为权利提供一种程序化的机制。 2 、救济是对受侵害权利进行恢复和补偿的方法和手段 作为对受侵害权利的恢复和补偿，救济也在方法层面上使用。救济是用来强制实现一项权利， 或阻止、纠正对一项权利的侵害，或补偿一项被侵害的权利的方法。救济是用来强制实现一项权 利，或补救一项损害，其与权利相区别，权利是己经确认或已被普遍认可的请求。 救济是为了保护具有法定地位的利益而在具体案件中采取的手段采取何种手段才算适当， 虽然与法官的判断紧密相关，但主要由法律事先规定所以，救济手段已从以往的判例上升为制 定法，或已完全被规定在实体或程序法之中。针对不同的受侵害的权利和不同的侵害行为，救济 方法是不同的。救济方法可以是金钱的，也可以是非金钱的：可以是实际履行，也可以是替代性 1 0 宁夏大学硕 ：学位论文第二章权利救济概述 的救济方法。于是，“法律和救济，或者权利和救济这样的普通词组构成了对语，并得到了诸如 在国际私法中人们所主张的原则的支持，即当事人的权利依准据法确定，而救济方法则依法院地 法确定。 大陆法上，特别是我国民法通则 ，将救济方法明确表述为承担民事责任的方式，其实责 任就是确定被告是否就过去或潜在地对原告的损害负责的判断，而救济是对损害所做出反应的行 动，救济方法则是对这种行动的外在形态的概括。 2 2 2 权利与救济之间的关系 牛津法律大辞典) 有言：“权利和救济是法律论述中的一个常见的对语：但事实上，是否有 任何对语，如果有的话，它到底是什么，并不清楚。”权利与救济的关系在英美法系和大陆法系 有着不同的认识。 ( 1 ) 救济先于权利。英美法奉行判例法传统，救济先于权利，无救济则无权利。法官造法， 诉讼具有创设权利的功能，所谓。汝给吾事实，吾予汝法律”。因此，英美法传统，救济权利优 于原有权利，无需实体法设定人格权作为原有权利，当事人人格利益遭受侵害，申请侵权令状， 即可获得权利，有救济即有权利。 ( 2 ) 权利先于救济大陆法奉行法典法传统，权利先于救济，实体权利由法典立法设定，其 诉讼仅为权利行使之手段，不具有创设实体权利的造法功能。因此，大陆法传统，原有权利先于 救济权利。大陆法系国家大都将。权利受侵害”作为侵权行为要件之一，为无权利则无救济的典 型特征。 ( 3 ) 大陆法系侵权行为法中“救济先于权利”的色彩的出现。在1 8 世纪以前的农业社会，社 会关系单一，大陆法系受阿奎利亚法的影响，采用列举主义，法律明认的权利方可救济，是典型 的。权利先于救济”的时代但是，在1 9 世纪之后，工业社会来临，社会关系复杂，自然权力 观念深入人心，“权利先于救济”的法律模式的局限显露出来，大陆法系民法典开始普遍创设概 括性的侵权行为原则，如善良风俗原则等，法官通过对概括性的原则乃至民法内在精神的解释， 对于法律没有明认的权利赋予救济，而救济一旦被赋予，此种利益实际上就成为法律明认的权利。 在这一意义上，大陆法系也存在着普通法意义上的“判例法”机制。也正是这种“利益一一救济 一一明确的权利”的模式，使得法治适应了社会现实的巨大变动，同时权利也在司法实践中得到 不断丰富与发展。 总体而言，权利与救济是辨证统一、密切依托、互相依存。1 、救济是权利的保障，没有救 济的权利就只是停留在字面上的规定而已；权利是救济的目的，救济行为的追求和绩效都通过权 利本身展现2 、救济是权利的归宿，权利的意义在于落实，若无救济的保证，那权利就成了“海 市蜃楼”；权利是救济的前提，有了权利的存在才谈得上救济的存在，否则救济就是无源之水、 毫无目的。可见，两者若脱离任何一方，均是不完整的 2 2 3 权利救济的概念与特征 l 、权利救济的概念 权利救济是指在权利人的权利遭受侵害的时候，由有关机关或个人在法律所允许的范围内采 宁夏大学硕士学位论文第_ j 章权利救济概述 取一定的补救措旌消除侵害，使得权利人获得一定的补偿或者赔偿，以维护权利人的利益。一般 来讲，当权利人的权利遭到侵害的时候，他们通常会选择以下方式解决冲突问题：( 1 ) 自我帮助， ( 2 ) 逃避，( 3 ) 协商，( 4 ) 通过第三方解决，( 5 ) 忍让。 7 我们认为，逃避和忍让的方式不属 于救济的范畴，因为这两种方式虽可以使得纠纷或者冲突得到解决，但却未能够使得受损的权益 得到恢复或者补救，也就是说权利得到救济意味着纠纷得到了解决，但是反过来纠纷的解决却未 必是救济权行使的结果。本文所论述的权利救济旨在通过某种积极方式的运用使得受损权益得到 恢复或者补救。从这个定义我们可以得出以下结论：从性质上看，救济具有纠正或者减轻的性质， 它是对法律关系中由于一方当事人违反义务的行为所造成后果的一种矫正从结果上看，救济意 味着冲突或者纠纷的解决，意味着合法权利的实现和法定义务的履行，即通过救济的程序使原有 的权利得以恢复或者实现。从目的上看，救济追求的根本目标就