（宪法学与行政法学专业论文）行业组织的行政法地位探讨.pdf

行业组织的行政法地位探讨 行业组织的行政法地位探讨 中文提要 随着中国社会转型的逐步深入，行业组织以前所未有的速度发展起 来，其在行业公共管理方面的功能越来越受到理论界与实务界的关注。 正是基于这个原因，本文探讨了行业组织的涵义、特征以及行业组织产 生的理论依据。通过本文的第二部分，笔者对我国行业组织传统行政法 的地位进行分析，并反思其存在的理论与实践的原因。基于公共行政对 传统行政法的挑战以及权力控制和利益保护，我们应当对行业组织在行 政法中的地位进行重新构想，确立行业组织在行业公共管理中的行政主 体地位，以及保障行业组织在政府主管部门对其进行监管中的行政相对 人地位，对于我国行业组织的规范化、有效化具有重要意义。行业组织 行政法的主体地位，需要相关的法律体系进行保障，现行的法律体系必 须经过调整才能有效地保障行业组织的行政主体地位，本文第四部分正 是对我国法律体系的重新解构。 关键词：行业组织行政法地位行政主体行政相对人 作者：钱渊 导师：王克稳副教授 堑些塑堡塑堑塾鲨些些堡塑基苎! 堕 t h ed i s c u s s i o no ft h es t a t u so f p r o f e s s i o n a l a s s o c i a t i o n so na d m i n i s t r a t i v el a w a b s t r a c t u n d e rt h et r a n s f o r m a t i o no fc h i n e s es o c i e t y , t h ep r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o n s h a v ee x p a n d e dw i t hh i g hs p e e d ，w h o s ef u n c t i o no fp u b l i ca d m i n i s t r a t i o nh a s b e e nc o n c e r n e db yt h es c h o l a r sa n dt h e p r a c t i c e r s t h e r e f o r e ，t h i s a r t i c l e d i s c u s s e dt h e c o n c e p t a n df e a t u r e so fp r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o n s ，a n d t h e t h e o r e t i cf o u n d a t i o no nt h eb i r t ho ft h e s eo r g a n i z a t i o n s i nt h es e c o n dp a r t ，i a n a l y z e dt h e s t a t u so fc h i n e s ep r o f e s s i o n a la s s o c i m i o n si nt h et r a d i t i o n a l a d m i n i s t r a t i v e l a w , a n d r e f l e c t e d w h yt h e y h a d b e e ni ne x i s t e n c e i n c o n s i d e r a t i o no ft h ec h a l l e n g eo fp u b i ca d m i n i s t r a t i o na g a i n s tt h et r a d i t i o n a l a d m i n i s t r a t i v el a w , c o n t r o lo f p o w e ra n dp r o t e c t i o no f i n t e r e s t s ，t h es t a t u eo f p r o f e s s i o n a l a s s o c i a t i o n si na d m i n i s t r a t i v el a ws h o u l db er e - d e s i g n e d t o b e c o m et h em a i n p a r t so fp u b i ca d m i n i s t r a t i o n ，a n dt 1 1 e ys h o u l d b eg u a r a n t e e d t h ep o s k i o no fa d m i n i s t r a t i v ec o n c e r n e d p e r s o n ，w h i c h m e a n s g r e a ti m p o r t a n c e f o rt h es t a n d a r d i z a t i o na n de f f e c to fc h i n e s ep r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o n s t h e p r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o n s p o s i t i o no f m a i n p a r t si na d m i n i s t r a t i v el a wr e q u i r e s t h e p r o t e c t i o n o fl e g a l s y s t e m ，s ot h e c u r r e n tl a ws h o u l db ea m e n d e dt o e f f e c t i v e l ya c h i e v e t h i sg o a l t h ef o r t hp a r ti sr i g h ta b o u tt h i s k e yw o r d s ：p r o f e s s i o n a l a s s o c i a t i o n s p o s i t i o ni na d m i n i s t r a t i v el a w a d m i n i s t r a t i v em a i n p a r t s a d m i n i s t r a t i v ec o n c e r n e d p e r s o n i i w r i t t e nb y ：q i a ny u a n s u p e r v i s e db y ：w a n g k e w e n y 6 4 5 8 4 2 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文 不含其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏 州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作 出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本 声明的法律责任。 研究生签名：则日 期：迦兰生辽 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论 文合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论 文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论 文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的 保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的 全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 日期：驴口竺v 砭 行业组织的行政法地位探讨 引言 二十世纪五十年代至七十年代末期，我国都处于中央政府的高度集 权统治之下，政府对所有的社会事务进行全面的干涉，整个国家和社会 都呈现出一种浓厚的行政组织化色彩，行政机关的权力触角延伸到社会 生活的各个方面，经济、文化、教育领域也不例外。国家实行计划经济 体制，企业属于国家所有，全部的生产任务由国家下达指标，生产出来 的产品由国家统一收购，然后统一销售给消费者，价格也由国家统一规 定，企业的领导也属于行政编制，甚至还拥有行政级别。国家强制性的 公权力在生产领域、交换领域都占据着绝对的主导地位。行政机关对社 会个体的直接控制，使得计划经济体制下的社会结构缺乏层次性，社会 关系单一化。 在实行计划经济的年代，行政机关因为需要对所有的社会事务进行 控制，所以机构臃肿，办事效率低下，官僚作风严重；经济领域内，市 场缺乏活力，企业只要完成行政机关下达的生产任务即可，因为不存在 市场的竞争，企业的生产效率根本无法得到提高，经济发展相当缓慢； 对于公民个人而言，其工作、学习、交往、表达等全部处于政府的全面 控制之下，缺乏自主决定的权力，个人缺乏工作的积极性和创造性，人 民生活贫困。 为了改变综合国力低下、人民生活贫困的状况，国家决定把政府工 作的重心转移到发展经济上来。我国社会的变革开始于1 9 7 8 年年底召开 的党的十一届三中全会，从此之后，市场经济体制逐步取代计划经济体 制，党的十四次代表大会代表大会更是明确指出了：“我国经济体制改革 的目标是建立社会主义市场经济体制，以利于进一步解放和发展生产 力。”我国1 9 9 9 年的宪法第三次修改确立了国家保护个体经济、私营经 行业绀织的行政法地位探讨! ! 童 济的合法权益，对其进行引导、监督和管理的政策。经济领域内的变革 引发了社会领域内的变革，我国社会发生了全面而深刻的变化，正处于 社会转型的关键时期。政府放松了对微观经济领域的管制，各种所有制 经济迅速发展，各类市场主体蓬勃兴起，为了协调市场主体之间的不同 利益要求，抵制政府的影响，维护市场的自主心，各种社会中介组织应 运而生，行业组织就是其中的典型的代表。党的十四届三中全会通过的 t = i 共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定，把“发展 市场中介组织”在第十四条中单独列出，紧接着随后召开的国务院经济工 作会议，又把转变政府职能的主要工作归结为三个方面，其一便是“把社会 服务性和相当部分监督性的职能交给中介组织”。江泽民同志在党的十 五大报告中再次强调“要培育和发展社会中介组织”。充分认识社会中介 组织发展的重要性，已成为现阶段我国社会主义市场经济发展、特别是政 府机构改革和行政体制改革所亟待解决的新课题。 我国在实行市场经济体制的过程中，与西方国家自由经济主义时期 所遇到的问题如出一辙，市场不可避免地陷入“发展一过度竞争一萎缩” 的恶性循环，而依靠市场自身是无法解决这一问题的。如果简单地借助 政府的力量直接予以矫正，那么在我国政府刚刚对微观经济领域放权之 后，又要重新进行管制，这对于我国政府职能的转变构成了障碍。解决 问题的可行途径就是发展行业组织，借助行业组织的中介作用，协调“市 场失灵”与“政府失灵”之间的矛盾。 面对行业组织在实践中的蓬勃发展，我国相关的理论研究相对滞后， 在行政法上，行业组织已经对传统理论形成冲击，现行的行政法理论与 法律规定已经无法有效解决实践中出现的新问题。在长春亚泰诉中国足 协案的启发之下，笔者拟就行业组织的行政法地位进行一些肤浅的探讨。 彳亍业组织的行政法地位探讨第一章 第一章行业组织的涵义、特征及其产生的理论依据 ( 一) 行业组织的涵义 “行会”( g i l d ) 及其相关的字词在诺曼征服英格兰( 1 0 6 6 年) 之前 便见于记载。据现存资料，从公元9 世纪，英国就出现了诸如治安行会 ( f r i t hg i l d ) 、英格兰骑士行会( a n g l i c ac n i h t e n e g i l d ) 等最初的行业组 织形式。关于中国古代行业组织形成的历史年代目前尚无定论，有的学 者提出，早在周末至汉代时期，就有迹象表明手工业行会的存在。据现 存的史料来看，中国最早的行会出现于唐代，据房山石经记载，唐 天宝至贞元年间，属范阳郡就有绢行、布行、染行、大米行、生铁行、 炭行等，属幽州的有油行、磨行等。1 中国的行业组织在唐宋时代称为“行”， 宋、元至明初称“团行”，明中叶以后称“会馆”、“公所”和“公会”， 另外也有称“帮”、“会”等的，民国时期被称为“商会”、“同业公会”。 我国目前的行业组织一般称之为“行业组织”或“行业协会”。 对于行业组织的界定，各个国家因为具体的经济社会环境而各有不 同的涵义。英国行业组织专家斯坦利海曼博士认为，“行业组织是由独 立的经营单位组成，保护和增进全体成员既定利益的非营利性组织。”行 业组织在美国是一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人团 体。口本的经济界人士认为，行业组织是以增进共同利益为目的而组织 起来的联合体。 在我国，一般认为“行业组织是由法人、其他组织或公民在自愿的 基础上组成的一种民间性非营利团体。行业组织种类繁多，名称不一， 包括行业协会、商会、同业公会、企业联盟、经济组合等形式”。这种观 点尽管指出了行业组织的某些特征，如民间性、非营利性，但其在概念 。t 仲莹：隋庸五代史上册上海人民出版社1 9 9 8 年版第4 5 8 页。转引自曲彦斌：行会史上海文艺版 社1 9 9 9 年版第4 2 负。 3 行业绀织的行政法地位探讨 的界定j 二是不周延的： 首先，它忽视了行业组织形成的基础，行业组织是市场主体基于增 进和保护共同利益的需要而组织形成的，共同利益是行业组织建立的根 本性基础，不同主体之间如果不存在共同的利益追求，是不可能走到一 起形成一个社会团体的。行业组织中的“行业”二字本身就指出了行业 组织构成成员的同业性，正是因为行业组织成员的同业性，他们之间的 共同利益才能达到最大化，其结合才能更紧密。缺乏对成为行业组织成 员的条件的限制性规定，使其概念显得过于宽泛，尽管法人、其他组织 和公民确实是构成行业组织的主体，但如果对这三类主体没有条件的限 制，那么按照这一概念，就会出现医生加入律师协会的现象，只要是在 自愿的基础之上。 其次，对于这一概念界定中的“自愿”二字，还存在这可以商榷的 地方。行业组织从其本质来看，是一种民间性的社会团体，其组成应当 是自愿的，并不能强制组建，但从其建立的过程来看，政府的作用是显 两易见的，尤其是在我国。我国行业组织的组建是在计划经济向市场经 济转变的过程中，由相关行业主管机关负责建立的，行业组织与主管单 位之间实行归口管理。此外，国家对于部分具有专业性，对社会存在重 大影响的行业，更是采取了强制建立的方式，如注册会计师协会、医师 协会等。在会员的加入上，实行强制性加入方式的不在少数，如中华 人民共和国律师法第3 9 条第1 款就规定：“律师必须加入所在地的地 方律师协会，加入地方律师协会的律师，同时是中华全国律师协会的成 员。”证券法第1 6 2 条规定：“证券公司应当加入证券业协会”，德国 法律也明文规定，所有注册登记的工商企业都必须参加德国工商联合会。 最后，在此概念关于行业组织的种类中提及的“企业联盟”、“经济 组合”，二者在建立的目的上看就具有相当强烈的营利性色彩，经济组合 更是共同营利、共同分配的一种组合形式。我国社会团体登记管理条 例第2 条规定：“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实 现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”行业组织 作为依据社会团体登记管理条例建立的一种社会团体，非营利性应 当是其基本特征之一。这一定义，一方面把行业组织界定为一种非营利 性社会团体，另一方面却把营利性组织作为行业组织的一种类型，犯了 自相矛盾的错误。 基于以上分析，我们把行业组织界定为：由同行业的法人、其他组 织、公民在共同利益的基础之上组成的，对全行业实行行业管理的非营 利性社会团体。主要包括两种类型的组织：一是经济领域的行业协会， 是由从事同一行业生产或经营的企业组成的团体；二是职业协会，是由 从事同一职业的公民组成的团体，如律师协会、医师协会、注册会计师 协会等。 ( 二) 行业组织的特征 尽管各国的行业组织制度不尽一致，各具特色，但作为行业组织， 其本质和目的是相同的，都是一种基于共同利益而组成的民间性非营利 性社会团体。结合以上对我国行业组织涵义的界定，我们认为，行业组 织具有以下基本特征： 1 、同业性 从行业组织的概念界定中，我们可以知道，行业组织只能由同行业 的法人、其他组织、公民基于共同利益组成，同行业是其之间共同利益 的现实基础，只有在同一类生产、经营领域的企业或同一职业的公民之 间，共同利益才能达到最大，才有可能建立行业组织，所以，也可以说 同业性是行业组织建立的必要条件。我国法律对行业组织的规定也体现 出对同一陛的认可，如律师法第3 7 条第l 款规定：“律师协会是社 会l 羽体法人，是律师的自律性组织。”由此可见，律师协会是从事律师职 行业组织的行政法地位探讨 第一章 业的公民组成的社会团体。深圳经济特区行业协会条例第2 条规定： “本条例所称行业协会，是指由本市同行业的经济组织和个体工商户自 愿组成的非营利性的自律性的具有产业性质的经济类社团法人。”行业组 织的同业性在这一地方性立法中更是以具体条文的形式加以明确 2 、中介性 行业组织处于政府与市场之间，属于社会中介组织的范畴，在国家对 社会进行管理以及社会参与国家活动中充当中介性机构。行业组织的中 介性表现在两个方面：一方面，从“政府一行业组织一市场”三者之间 的关系角度来看，行业组织在政府与企业之间发挥桥梁和联系纽带的作 用，实现政府与企业之问的沟通、交流与合作。现代西方各国通过行业 组织把政府的发展规划、产业政策、宏观调控趋势传导给企业，实现“政 府调控市场、市场引导企业”的目标。同时，又通过把企业的发展状况、 现实困难、对政府的意见和要求转达给政府，影响政府行业政策的制定 以及政府决策的重点与方向。另一方面，行业组织又是其成员之间的服 务机构和行业利益的协调机构，是他们之间的信息交流、技术交流的中 心，行业组织成员通过行业组织可以了解到其他成员的信息以及行业的 整体信息，行业成员之间的一些内部纠纷可以由行业组织居中进行协调。 3 、非营利性 行业组织是由各个同业的法人、其他组织、公民自发建立的民间性社 会团体，其成员可能是具有相互竞争性的企业或公民，为了维护行业组 织在其内部的权威性和处于超脱的地位，客观上要求行业组织不具有营 利的动机和目的，如日本进出口交易法规定：“输出组合应不以营利 为目的”。为避免行业组织基于营利动机，直接介入经济而导致消除和限 制竞争、侵犯公共利益的不良后果，一些国家还对行业组织的活动进行 了限制，如英国1 9 5 6 年通过的限制行业活动法规定：“除确实有利 于出口和有益于公众的目的之外，禁止任何集团或企业从事限定价格的 行业组织的行政法地位探讨 篼一章 活动。”在美国的司法判例中，出现过工商行业协会因采取“协调行动” 或合作行为被判定为超越合法行为的范围、违反反托拉斯立法的判例。 我国的社会团体登记管理条例第2 条就明确规定了社会团体的非营 利性。 行业组织作为一种非营利性组织，是相对于营利性组织而言的。营利 性组织关注的是如何实现利润的最大化，至于社会公共利益则不是其追 求的目标，行业组织的非营利性表现为其宗旨是服务于行业成员，保障 整个行业的共同利益，促进行业的发展，其自身在目的上不具有营利性， 即使其在运行的过程中有一定的收入和盈利，法律也禁止在行业组织成 员内部以任何形式分配这部分利润，而是只能将其投入行业组织的办公、 公务活动和公益事业中去。所以说，营利性与非营利性的根本区别在其 是否以营利为动机和目的，对于所获得的收益的处理也只是这一一目的的 表现而己。 4 、自治性 行业组织作为一种社会组织，其首要含义就是独立于政府，具有自 治性。行业组织的自治性，主要表现为法律上的独立性和其行为的自律 性。行业组织法律上的独立性，即指行业组织不属于国家行政机关的组 成部分，不受行政组织法调整，在法律上具有区别于行政机关的性质， 在现实上不受行政机关的控制。行业组织行为的自律意味着行业组织拥 有对其人员编制、财政来源以及行业内部实行自我管理的充分自主权， 无需受行政机关的外部影响。 自治性对于行业组织来说属于应然性的特征，但在各国的实践各有不 同，虽然有些国家行业组织具有半官方的性质，但基本上都区别于行政 机关，独立运作，实行自律性管理。但在我国，行业组织无论是从法律 规定的层面还是实际运作的层面看，都不具有独立性。在法律规定上， 我国社会团体登记管理条例第6 条第2 款规定：“国务院有关部门和 行业组织的行政法地位探讨 第一章 县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人 民政府授权的组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务 主管单位。”业务主管机关负责对社团活动的业务指导和日常管理。这条 规定使得真正独立于行政机关的行业组织只能以非法的状态存在。在实 际运作巾，行政机关对于行业组织更是进行全面的控制，在行业组织曰 常运作的人员上基本由主管机关的人员充任，活动经费大部分是通过主 管机关行政拨款的方式取得的。自治性对于我国行业组织来说，是其未 来发展的趋向，目前还存在欠缺。 ( 三) 行业组织产生的理论依据 1 、市场失灵与政府失灵 ( 1 ) 经济自由主义与市场失灵 1 7 7 6 年古典经济学家亚当斯密在其著作国民财富的性质和原因 的研究中关于市场奇妙的“看不见的手”的论述，为所有选择市场体 制的国家提供了理论支撑。经济自由主义的逻辑起点是“理性经济人” 的假设，亚当斯密认为人具有追求自我利益的自然倾向，2 在市场这只 “看不见的手”的引领下达到利益的最大化，整个社会也可以在市场机 制的安排下实现资源的有效配置，所以社会及经济制度的安排应当顺应 自由市场经济的需求，国家的作用和政府的职能应局限于“保护本国的 社会安全，使之不受其他独立社会的暴行及侵略”、“保护人民不使社会 中任何人受其他人的欺侮和压迫”以及“建设并保护某些公共事业及某 些公用设施”。3 政府要想管得好一些，就必须管得少一些，政府的经济职 能与经济作用应当受到严格限制。 亚当斯密的学说统治了世界一个多世纪，但历史的发展证明，市 。黎军：行业组织的行政法问题研究，北京大学出版社，2 0 0 2 年版笫l g 页。 3 ( 英) 亚当斯密：国民财富的性质和原因的研究( 下卷) ，北京商务印书馆，1 9 7 4 年版，第2 5 4 、2 7 2 、2 5 3 页。 8 行业纰织的行政法地位探讨 第一章 场并不像它的设想者所希望的那样完美，也不是解决所有经济与社会问 题的唯一途径，市场作为资源配置的主要手段和经济运行的基本载体， 存在着其不可自救的缺陷，1 9 3 6 年凯恩斯在其著作就业、利息与货币 通论中从宏观经济的角度证明了这一点。市场机制的这种缺陷在经济 学卜被称为“市场失灵”，它是指“在市场价格机能完全的运作下，市场 形态无法达到完全竞争状态；抑或即使是完全竞争市场也不能使经济效 率达到最高的现象”。4 具体而言，市场失灵的情形包括五种情形：一是公 共产品的供给，市场无法充分提供诸如国防、公共安全和法律制度、公 共服务行业和具有自然垄断产品性质的基础设施之类不具有竞争性、排 他性和共享性的公共产品，而公众对公共产品的需求却呈日益增长的趋 势，这种一方面存在对公共产品供给的市场需求，另一方面却缺少有效 的市场供给的现象，就是所谓的市场失灵；二是市场的垄断性，市场所 推崇的自由竞争带来的必然结果就是垄断，市场经济国家的经验表明， 市场本身并不具备维护公平竞争的机制；三是收入分配的不公正，在自 由市场经济中，收入的分配完全取决于对生产要素的占有份额，但是穷 人与富人在自由市场经济中是不可能完全平等自由竞争的；四是关于外 部性，市场不能满足使自己有效运行的各种外部条件，环境污染是外部 性的典型体现，良好的环境是经济持续发展的基础，而自由市场却无法 解决环境污染带来的外部性问题；五是关于内部性，要解决市场失灵意 义上的内部性问题，市场手段与行政法手段相比往往显得不经济，行政 法手段更具有优势。5 虽然引起市场失灵的原因可能是多方面的，但市场 自身的固有缺陷无疑是最重要的因素。 市场失灵提供了政府干预的经济学基础，但“市场的缺陷并不是把 4 范建德：经济与法律关系的研究载于程家瑞主编；中国经贸法比较研究论文集( 9 8 年) ，第7 2 页。 ；丹尼尔f 史普博存管制与市场中认为构成政府干预的市场失灵主要有四种：一、公共产品供给不足i 二、 外部性的存枉；三、内部性的存在；四、由市场竞争引发的垄断。丹尼尔f 史普博，管制与市场，卜海三 联书店1 9 9 9 年版，第3 、5 9 贞。 9 行业组织的行政法地位探讨第一章 问题转交给政府去处理的充分理由”6 ，而且政府干预同样不能保证其干 预必定是有益于社会的。事实上，政府失灵与市场失灵一样也是普遍存 在的。 ( 2 ) 国家管制主义与政府失灵 从二十世纪三十年代的世界性的经济大萧条之后，传统的自由主义 市场观逐步让位于政府管制主义，凯恩斯的国家干预主义及其实践促进 了战后西方世晃的繁荣，各国政府都把经济生活的大多数方面纳入其普 遍控制的范围之内，行政控制几乎无所不在。但发生在七十年代的经济 危机却使凯恩斯的理论陷入困境，国家干预主义无法解决高通货膨胀率 与高失业率同时并存的滞胀现象，政府失灵问题逐步显现。 政府失灵主要体现在三个方面：一、政府管制的成本危机。一方面 是政府由于承担了相当的经济调控与公共产品供给的职能，就不可避免 增加了国家财政的支出，造成国家行政机构的过度膨胀，另一方面因为 政府机构的庞大复杂以及官僚作风的影响，使得行政组织缺乏必要的灵 活性，其运行结果也往往缺乏效率：二、权力寻租带来的腐败现象。政 府管制中的“特许、配额、许可证以及审批等”都容易造成人为的资源 稀缺，这为权力寻租提供了基础，为腐败创造了条件。权力寻租“不仅 使生产经营者提高劳动效率的动力消失，而且还极易导致整个经济的资 源大量地耗费于寻租活动，并且通过贿赂和宗派活动增大经济中地交易 费用”7 ；三、政府自身的自利性。政府管制的前提是将政府作为社会公 共利益的化身来对市场进行大公无私的调控，但事实上政府行为难免受 到自利动机的驱使。在这一点上，公共选择学派把政府视作亚当斯密 所说的“经济人”，政府的白利性最终将导致政府失灵。 ( 3 ) 现实的出路一一行业组织的协调机制 6 ( 美) 布坎南：自由市场和国家，北京经济学院出版社，1 9 8 8 年版，第3 页。 7 ( 荚) v 奥斯特罗姆等编；制度分析与发展的反思问题与抉择，王诚译，商务印书馆，1 9 9 2 年版，第4 页。 1 0 行业组织的行政法地位探讨 第- 章 基于“市场失灵”与“政府失灵”的两难处境，1 9 9 7 年是世界银行 关于变革中政府的报告提出，政府精力应更集中于基础性工作，以提高 管制的有效性，可以允许社会其他组织甚至私人机构参与基础性工作之 外的公共管理和公共服务8 。社会中介组织尤其是行业组织作为政府与市 场的中间层，一方面承担了原本由政府行使的部分职能，减轻了政府的 负担，有利于精简机构，提高效率，另一方面又确保市场所需的各种公 共秩序和公共服务，创造良好的外部市场环境，促进社会资源合理分配。 行业组织作为政府与市场之间保持平衡的调节机制，是市场机制局限中 对公共需求的回应，同样也是政府机制局限中独立的对市场缺陷的回应。 行业组织使社会走出了政府与市场两极对立的矛盾局亟，成为二者之间 的中介和缓冲层，沟通政府与市场主体的交流，缓解社会矛盾，实现政 府、行业组织和市场之间的三元协调。只有三者的良性互动，其各自的 缺陷才会得到其他领域的弥补，“市场失灵”与“政府失灵”问题才有可 能解决。 2 、国家与社会理论 政府与市场的关系实际上反映了一种国家与社会的模式，换而言之， 国家与社会的不同模式具体体现在政府与市场之间的关系上，二者之间 存在一定的映射关系。9 一般而言，在国家与社会关系中奉行“社会中心 论”，旨在保障市民社会权利、个人自由和限制国家权力的，在经济政策 上崇尚自由主义，1 0 在国家与社会关系中奉行“国家中心论”的，主张依 法统治或“依法施政”，即“依照法律之方法，正确规定并确保国家作用 之方向与界限，以及市民自由之领域。”在其经济政策方面，国家管制 主义占据主导地位。事实上，无论是“社会中心论”还是“国家中心 。世界银行( 1 9 9 7 年世界发展报告编写组： ( 1 9 9 7 年世界发展报告：变革世界中的政府，中国财经经济 版社 1 9 9 7 年舨，第2 贞。 9 黎军：行业组织的行政法问题研究，北京大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 7 页。 ”马k 山：固家、市民杜会与法治商务印书馆2 0 0 2 年版第1 0 3 页。 “黄围瑞：法治国思想与法之支配理论载于台湾宪政时代第1 5 卷，第3 期。 1 1 笪些塑堡塑堑堕鲨些竺鳖堕 璺二兰 论”，在其发展过程中都不可避免地陷入理论与现实的困境。 ( 1 ) 传统国家理论与社会理论及其现实困境 黑格尔则首次系统地阐述了国家与社会之间的区别，在其名著法哲 学原理一书中，他认为市民社会介于国家与家庭之间，它以国家的存 在为前提，并具有下述三个功能：提供社会成员需要的体系；通过司法 权对所有权进行保护；通过警察和同业工会，来预防遗留在上两个体系 中的偶然性，并把特殊利益作为共同利益予以关怀。1 2 马克思主义则从辩 证唯物主义的角度出发，得出了与黑格尔截然不同的结论，在国家与社 会的关系中，社会才是起决定作用的因素，而不是国家决定社会。恩格 斯就曾经指出：“国家，政治制度士从属的东西，而市民社会，经济关系 的领域是决定性的因素。”1 3 在“国家中心论”与“社会中心论”两种模式中，国家与社会的关系 分别是“强国家一弱社会”和“强社会一弱国家”。在以国家为中心的理 论中，各种社会群体和利益组织都被纳入国家体制，成为国家机器的一 部分，国家是至高无上的，在政治、社会、经济等领域具有最高决定权。 它要求国家对社会进行全面的干预，并认为个人利益和集体利益只有纳 入国家利益中才能实现，个人利益与集体利益必须与国家利益相一致。 因而各种社会群体和利益组织在国家经济政策的制定过程中，很少参与 决策，他们都只能是国家政策的执行者，都沦落成为国家的附庸，在行 政法上仅仅处于行政相对人的地位，丧失了自身独立的价值与利益追求。 在以社会为中心的理论中，社会利益组织是以国家的对立面出现的，它 们虽然也参与国家经济政策的制定，但更多的任务是抵制国家对社会领 域的侵犯，限制国家的活动范围。 无论是“国家中心说”还是“社会中心说”都属于国家社会二分法的 范畴，即在国家与社会之间进行界分，并规定各自的领域范畴。随着社 ”( 德) 黑格尔：法哲学原理范阳、张企泰译，商务印书馆1 9 9 5 年版，第1 7 3 一1 7 5 页。 转引自黎军：行业组织的行政法问题研究北京大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 8 页。 1 2 行业组织的行政法地位探讨 会经济的发展，传统的二分法已经无法描述新的社会结构了，当代社会 不仅通过经济与政治过程、甚或经济与政治新的或重新融合而再生的， 而且它也是通过法律结构、社会交往、沟通制度和种种文化形式之间的 互动而再生的，1 4 其复杂性并不能通过简单的国家社会二分法进行鳃析。 尽管传统的“社会中心说”在古典自由主义时期，通过严格限制国家的 活动领域来防止国家对社会的侵犯，对于保护公民权益、防止国家专权 具有重要意义，发挥过巨大作用，但我们必须看到的是，“社会中心说” 过于强调社会与国家的对立、限制国家的作用，从而忽视了国家本身所 具有的政治上的效率和对于经济的宏观调控能力。过度的自由，在经济 卜 必然导致过度的竞争、社会资源的极大浪费，在政治上必然导致无政 府主义。正是基于理论与现实的考察，伯格和纽豪斯认为，“现代社会两 个主要的政治意识形态一一个人主义和国家主义一一都不能在个人与国 家之间创造富有意义的联系。其中任何一个都可能导致失范与异化，一 个是因为社会丧失了位置，另一个则因为社会变得专横并侵入人们的生 活。因此，两种意识形态都可能导致个人的无力感和缺少社会投入。” 传统的国家与社会理论已经不能适应当今复杂的社会结构了，国家与 社会的直接对立严重阻碍了社会的进步与文明的发展，必须有一种介于国 家与社会之间的中间层，它既能行使一部分公共权力，一方面保证其一定 的权威性，另一方面防止国家权力对社会生活的全面直接进入，同时社会 成员也可以通过它影响国家的决策和法律的制定，间接保障其利益追求的 实现。摒弃国家社会的二分法，在国家与社会之间建立一种中间机制，缓 冲二者之间的对立与紧张关系，这种缓冲机制就是社会中介组织，“团体 与社区本身是联结个人和民族国家的”。行业组织正是社会中介组织的重 要组成部分，在调节国家与社会关系方面起着极其重要的作用。 “( 美) 科慰、巴雷托：社会理论与市民社会邓正来、( 英) j c 亚历山大编：国家与市民社会一种社 会理论德研究途径，中央编译出版社1 9 9 9 年版。 “李亚平、于海编选：第三域的兴起西方志愿工作及志愿丁作组织理论文选，复旦人学出版社1 9 9 8 年版， 第9 1 页。 1 3 行业组织的行政法地位探讨 第一章 ( 2 ) 行业组织一一传统国家与社会理论的解决之道 行业组织对于国家与社会理论的重要意义就在于，使其从传统的二元 主体理论的窠臼中跳出来，直面纷繁复杂的现代社会，用一种新的观点解 构分析当今社会。把以行业组织为代表的社会中介组织引入国家与社会之 间，成为独立于国家与社会的新的社会主体，建立起一种国家、社会中介 组织、社会三元主体互动的机制。三元互动机制的优势在于解决了国家与 社会在部分领域内的直接对抗，既避免二者之间的强烈冲突给其造成的损 害，使矛盾通过社会中介组织这一机制得到缓慢释放，又因为社会中介组 织自身的特点，使得国家的部分职能通过其可以得到更好的解决。三元协 调互动机制改变了以往国家与社会之间直线型的联系，国家将部分公共职 能赋予行业组织，并不是就此与社会隔绝，而是在原先国家与社会联系的 基础上引入国家与行业组织的联系以及社会与行业组织的联系，三元主体 之间的相互联系、协调互动，构成了新的国家与社会理论的基本框架。从 国家与社会的理论来看，行业组织顺应了公民对国家事务管理的参与以及 社会自治发展的要求，在现代社会公共权力不再是国家的禁脔，随着公民 权利与政治意识的加强，公民要求更多地参与到国家政策的制订与国家事 务的管理之中，社会要求从国家的全面管制中脱离出来，实现部分社会领 域的自治，由公民自主决定其权利。公共权力逐步向社会回归，这进一步 促进了社会公共组织的发展，社会中介组织成为公民进行自主管理的机构 和共同对抗国家的形式。此外，行业组织体现了民主社会所崇尚的在平等 的个人中推行合作多元主义和自由的价值。以行业组织为代表的社会中介 组织，平等、自由、合作是其存在的内在基础，而这与民主社会的基本价 值理念相一致，公民不再是国家的奴隶，在民主的大旗下，通过社会中介 组织构建其摆脱奴役之路。 行业组织的行政法地位探讨 第：章 第二章我国行业组织传统行政法上的地位及其反思 ( 一) 我国行业组织的传统行政法地位 中华人民共和国建立之后，在相当长的时间内，都是处于计划经济体 制的统治之下，国家对于社会经济生活的各个方面高度渗透，所有的一 切都由政府的行政权力直接控制，整个国家的政治、经济、文化呈现出 强烈的行政组织化色彩。企业属于国家所有，全部的生产任务由国家下 达指标，生产出来的产品由国家统一收购，然后统一销售给消费者，价 格由国家统一规定，国家强制性的公权力在生产领域、交换领域都占据 着绝对的主导地位。国家对于任何与其相分离的社会组织，要么予以抑 制，要么将其同化为国家机器的一部分，行业组织在我国计划经济体制 时期丧失了其存在的空间和理由。改革开放之后，我国的市场经济蓬勃 发展，国家实行政府与企业逐步分离的政策，政府从绝大部分经济领域 内退出，放松了对生产和交换领域的管制，由市场自主地进行调节供求 关系。经济的发展和市场的逐步扩大，要求对同行业内市场主体的共同 利益进行协调，我国的行业组织逐渐踏上重新发展的轨道。 行业组织的中介性，即其在政府与行业组织成员之间的中介作用，决 定了它在我国目前的行政法地位具有双重性，一方面作为政府行政管理 的相对人，接受政府的管理和监督。另一方面在有法律法规授权或行政 机关的委托的前提下，行业组织有权依法对行业成员进行管理，在行政 法上具有主体地位。我们拟从行业组织法律规定的层面和实际运作的层 面对行业组织在我国行政法上的传统地位进行考察。 从行业组织法律规定的层面上看，宪法第3 5 条规定：“中华人民共和 国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这为行业组 织的建立提供了宪法层次上的依据。依据我国行政法律规定，行业组织 堑、业塑堡塑堑塾鲨垫篁塑塑 塑三至 作为社会团体的一种类型，必须和其他法人组织一样，接受政府的行政 管理，如注册登记、审查批准以及监督管理等。如依据社会团体登记 管理条例第6 条第l 款和第2 款以及律师法第3 8 条的规定，作为 社会团体，律师协会毫无疑问应当接受国务院和省、自治区、直辖市人 民政府民政部门以及司法部门的监督管理，属于行政相对人。依据我国 法律行政主体是行政机关和法律、法规授权的组织，行业组织一般被纳 入行政相对人的范畴，只有在法律、法规授权的情况下，才被作为行政 主体来看待。如根据中华人民共和国注册会计师法第7 条、第9 条、 第1 0 条、第3 5 条和第3 7 条的规定：中国注册会计师协会组织实施注册 会计师全国统一考试，省、自治区、直辖市注册会计师协会受理向其注 册的会计师申请并办理注册或不予注册；准予注册的注册会计师协会有 依法撤销注册、收回注册会计师证书的权力；中国注册会计师协会应对 注册会计师的任职资格和执业情况进行年度检查。只有在行使这些权力 的时候，注册会计师协会才具有行政主体资格，法律、法规的明确规定 是我国目前行业组织成为行政主体的唯一途径。 从行业组织实际运作的层面看，一方面，我国目前的行业组织大多数 是在国家实行市场经济之初，由原先的政府主管部分组织建立的，出于 对既得利益和既得权力的追逐，政府主管单位对行业组织实行严格的控 制，从人员构成、体系构建到实际运作，全面进行干预。行业组织与上 级主管机构通常是“一套机构、两块牌子”，行业组织的领导职位由主管 机关人员充任或直接兼任，有的行业组织甚至还直接套用行政级别。政 府主管部门事实上把行业组织虚化、架空，政府的国家行政权在现实层 而支撑行业组织的运作，而行业组织自身的行政权反而缺失了；另一方 面，我国大部分行业组织还处于无序管理的阶段，部分实力较强的成员 对于行业组织的管理采取一种漠视的态度，而行业组织虽然可以依据行 业章程对其处罚，但由于缺乏相应的制裁手段而无法对其利益产生实际 行业组织的行政法地位探讨 影响，行业组织的行政权处于虚设的状态。行业组织行政权实际运作层 面的缺失，损害了行业组织行业内部的权威性，不利于其行业管理职能 的履行，行业组织的行政主体地位在其实际运作中被政府主管部门以各 种方式“剥夺”了。 我国行业组织的行政法地位，就我国当前行政法律规定而言，其作 为行政机关行政管理相对人的地位以及部分行业组织的行政主体地位， 在我国现行法律中都有所规定，如中华人民共和国证券法第1 6 4 条 规定的证券业行业协会负责“监督、检查会员行为，对违反法律、行政 法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分”但行业组织在实际运作 中，因为我国行业组织历史和现实的原因，其在行政法上的主体地位， 基本上丧失殆尽，而只能以行政相对人的角色出现。 ( 二) 对我国行业组织传统行政法地位的反思 行业组织在我国传统行政法中法律规定上的行政相对人地位与行政 主体地位并存以及实际运作中的纯粹的行政相对人地位，促使我们对行 业组织的行政法地位进行反思。由于行业组织的行政相对人地位在我国 法律规定与实际运作中已经足够明确，我们在这里不多作讨论，主要对 行业组织的行政主体地位进行探讨。 传统行政法认为，行政主体是享有行政权，能以自己的名义行使行 政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。行政权是行 业组织享有行政法主体地位的基本条件，从逻辑的延展来看，如果缺乏 行政权，行业组织的行政法主体地位只是一句空话。然而明确行业组织 在我国行政法中的主体地位，赋予行业组织以行政权面临着传统行政法 理论与现实的矛盾。 行业组织和行政机关都承担了对公共事务进行管理的职能，承担职 能必须以拥有相应的权力为前提。公共权力从何而来? 行业组织的行政法地位探讨 第二：章 就政府而言，其公共管理的权力必须遵循“法律保留原则”或“权 力泫定原则”，并被限制在法律明文规定的范围之内。同时，法律对政府 行政管理权力的界定应当是“显性”的，即法律应以列举的方式明确规 定政府享有的各种权力，法无明文规定即禁止。与公权力运行相差异， 私权力的运行规则是：凡是法律没有明文禁止的即为自由。 就行业组织而言，它既不是国家机构的组成部分，也不受行政机关 组织法的规范与调整，是依据中华人民共和国宪法第3 5 条和社会 团体登记管理条例建立起来的具有非政府性、非国家性的社会团体， 民间性和非盈利性是其基本特征。“一个社团的存在是来自某个公共权威 的授权呢，还是来自创建人的意志，抑或是来自它作为一种联合体所固 有的性质”m 作为一种社会团体，行业组织如何进入公权力的领域， 这是传统行政法所无法解决的问题，也正是症结所在。 一般而言，在我国，行业组织的公权力来源包含以下三种途径： ( 1 ) 通过法律授权而取得 法律是公权力的最根本的依据，国家法律的授权意味着社会公共权 力交给非国家机关的行业组织来行使得到法律的最终确认，任何行政机 关都不得非法干涉行业组织依法行使其法定权力。在法律规定的行业组 织所享有的权力中，有一部分是国家行政权的转让，如我国注册会计 师法第9 条规定就授权省、自治区、直辖市注册会计师协会对参加注 册会计师全国统一考试成绩合格，并从事审计业务工作二年以上的人员 进行注册。这部分权力原本属于国家行政权的范围，由国家行政机关行 使，出于发展行业组织自治权的需要，法律授权把一部分原本由行政机 关行使的公共权力转移给行业组织行使，政府权力不直接参与市场管理， 而只是一种宏观上的调控和监督，使得政府专注于其他行政事务。还有 一部分是对行业自主权的确认，如体育法中规定，鼓励、支持