（法学理论专业论文）中西司法大众化之比较研究.pdf

中西司法大众化之比较研究 法学硕士学位论文摘要 专 业法学理论 研 究 方 向法学理论 研 究 生 谷 东 燕 指 导 教 师郝铁川教授 丁以升副教授 针对目前我国司法改革实践中凸现的重司法精英化轻司法大众化的客观事实 作者在阅读国内外大量论文论著的基础上充分运用比较辩证历史理论联系实 践社会调查等多种方法通过对中西司法大众化运作机制的比较和对司法大众化价 值的论述来阐述发展司法大众化对实现我国司法公正政治民主的现实意义和理论 价值意图以此引起法学界及社会各界对司法大众化的关注矫正当前司法改革理论 和实践的偏差并在此基础上进一步提出有关的制度构想和改革思路文中的主要观 点长期以来一直未引起法学界和司法界应有的重视也是我国司法现状不尽如人意的 重要原因之一相信本文的努力能对此有所触动 论文由前言正文和结束语三部分组成其中正文又分为四个部分 前言简要阐述司法大众化的含义说明本文的写作动因与探讨的主要问题 第一部分和第二部分是论文的主要组成部分 第一部分分别从西方国家的审判组织诉讼原则社会力量等三个方面系统阐述 西方司法大众化的运作机制文中论述涉及到各种机制的形成或发生作用的背景具 体的运作方式及其现实意义和理论价值第二部分分别从促进政治民主树立司法权 威监督司法权力尊重民间智慧等四个方面论述司法大众化的价值及必要性这两 部分为后文中国司法大众化论述的展开作了必要铺垫 第三部分和第四部分是论文的出发点和落脚点也是本文的核心部分 第三部分主要描述中国司法大众化的发展状况文章在回顾我国司法大众化发展 脉络阐述司法大众化现行运行机制的基础上分析了我国司法大众化实践中所面临 的种种尴尬和问题其历史发展分为清末修律及之后的辛亥革命民国时期的萌芽 建国后至七十年代末的停滞和改革开放后的良性发展三个阶段现行运行机制包括人 民陪审员制度人民调解制度公开审判制度辩论制度当事人制度及社会各种力 量的监督等存在的问题以观念上的误解实践中的偏差司法监督不力冲突的司 法观四个方面最为突出 第四部分针对第三部分的种种问题对如何进一步发展和完善我国的大众化司法 提出了自己的建议和意见在社会意识层面加强普法宣传除旧立新使全体公民 树立现代法治意识在司法改革的实践中纠正以往过分强调精英化的偏差加强司 法大众化的制度建设在监督体制上提高现行各种监督方式的制度性科学性系 统性 结束语简要重申我国实现司法大众化的必要性和可行性 comparison study on popularization of justice in the west and china (abstract) major: the theory of law specification: the theory of law author: gu dongyan director: professor hao tiechuan professor ding yisheng presently in our country, the justice reform features underlining the role of justice refining and somewhat overlooking the popularization of justice in practice. browsing abundant theses in this aspect, by means of comparison, dialectics, combination theory with practice and social investigation, etc. the author thus in this essay shares with you her thoughts on the practical significance and theoretical value of popularizing justice in the context of chinas judicial practice and democracy. besides, the author intends to arouse social attention, especially the attention in the law field to rectify the variance of justice reforming in theory and practice and puts forward the law outline and reforming approaches. the main points in this essay fail to be attached desirable importance in theory and practice circle, which also accounts for the current undesirable condition in judicial in our country, hopefully the authors efforts may as well touch the core. the essay consists of preface, main text and conclusion. the main text has four parts. the preface explains in brief the meaning of justice popularization and states the incentive and the main issues discussed in the article. part 1 and part 2 are the main parts of the essay. in part 1, the author illustrates the justice popularization performs its role in the west by judicial organization, law principle and social forces. the argument comes to the background or functioning of the different mechanism in lawful practice, working mode and its significance in theory and practice. part 2 focuses on stating the value and necessity of popularizing justice from the aspects of democracy, justice authority, supervising judicature and folk wits. these two parts pave for the further elaboration on justice popularization in china. part 3 and part 4 are the core of this essay, which also the start and root of the essay. part 3 describes the history of justice popularization in china. in retrospect of the outline of justice popularization in china and with the statement of our present working mechanism of justice popularization, the author analyses the dilemma and problems in justice popularization in our country. its historical clues can be divided into three phases: in the late qing dynasty and afterward 1911 revolution till the found of prc, the justice popularization began to sprout up then follows the stagnancy till end of 1970s years after reform and opening-up policy was carried out its healthy development. present effective pattern includes jury system, people intermediary system, open jurisdiction system, and argument principal, party principal and supervision system of social forces. the problem consists of ideological misunderstanding, practice variance, sluggish justice supervision and conflicting judicial views. in part 4, the author states her viewpoints in how to promote the justice popularization in china in the light of the various issues mentioned in part 3.in the aspect of social consciousness to strengthen propagandizing of law and help people to set up new nomocracy notion. in the aspect of judicial reforming we should rectify the over-emphasis on judicial refining and do more on the construction of justice popularization system. in the aspect of supervision, we should made present modes more systematic and scientific. in conclusion, the author states once again the necessity and feasibility in implementation justice popularization in our county. 1 中西司法大众化之比较研究 前 言 在现代的意义上大众化是指西方工业革命以来在人类社会文化层面生发 的重大事件表现为人类社会生活和生产中心逐渐向城市集中的过程中产生的 一种普遍的精神气质和心理状态它主张张扬个体的生活目的与价值强调平 实实利以及人的地位身份待遇尊严知识水平等等的平均状态体 现在国家司法活动中表现为公民或普通人在司法的过程中要求享有平等的权 利强调公民对司法过程的参与监督和对司法权力运行的直接影响其理想 状况可以称之为司法大众化这一概念可以从两个方面加以解说从动态的角 度它指的是一个国家逐渐吸收民众参与司法行使和监督司法权力保证司 法权的良性运转实现司法活动程序的充分民主性和司法结果社会普遍认可性 的渐进过程从静态的角度它指的是经过各种观念更新制度建设和实践改 造之后一国业已形成被公众普遍认可的司法民主和司法公正的理想状态 在现代民主社会的司法过程中由于司法活动的专门性专业性技术性 和复杂性各国都十分推崇司法精英化的理念和价值并且实际上也一直是奉 行司法精英主义但与此同时出于民主的本质要求以及公众在国家政治生活 中的影响各国政府又都无不在关注公众对司法的态度和观念并采取各种措 施吸收公众对司法的参与 即在强调司法精英化的同时不断加强司法的大众化 在我国现阶段司法活动的鲜明特征是由司法的政治化行政化向司法的 职业化过渡 1 其具体表现为无论是法学研究领域还是司法改革的实践在介 绍引进和移植西方的理论和法律制度的时候都较多地将目光集中在司法的 职业化精英化上普遍认为我国现阶段司法改革的主要任务是推动司法的精 1 北大陈瑞华教授认为司法有三个境界 司法的政治化行政化司法的职业化司法的 社会化在中国当前需要的是为实现司法的职业化而努力 2 英化似乎只要提高了司法人员的素质我国司法腐败和司法不公的问题就会 迎刃而解而对司法大众化的问题却鲜有提及 作者认为这种观点未免有失偏颇一方面司法改革和法制现代化是一个 系统工程各种制度改革应当齐头并进相辅相成而非顾此失彼实现司法精 英化对目前中国的司法现状无疑意义重大但并非可以因此否定替代司法大 众化的价值功能另一方面从中国的司法环境来看司法精英化的实现尚需 时日高质量的司法活动仍属奢望公众和社会力量的监督对司法权的规范运 作对司法公正和司法民主的实现仍举足轻重因此目前我国在加速实现司 法精英化的同时亦应采取各种措施促进中国司法大众化的发展据此在本 文中作者从司法大众化在西方的运行状况及其价值着手在比较研究中西方 司法大众化的基本情况和剖析我国司法大众化现状的基础上论述了我国建设 司法大众化的现实意义并提出对其进行改革和完善的一系列意见和建议 一 西方司法大众化的运作机制 西方奉行精英政治在司法领域也相应表现为精英司法但是纯粹依靠所 谓的杰出人物不可能指望得到最广泛的司法正义和司法公正因而他们同时又 极力促成普通人对司法的普遍参与以使二者相辅相成优势互补形成良好 的司法运行机制为此他们从司法人员的遴选诉讼活动的展开到司法决策 的形成设计了一套严谨的制度体系 一审判组织 1 陪审制度 现代陪审制度是一种在司法程序中审判机关吸收非职业法官或非职业审判 员参与审理案件的制度归纳起来可分为两类英美法系的陪审团制和大陆法 系的参审制 2 英化似乎只要提高了司法人员的素质我国司法腐败和司法不公的问题就会 迎刃而解而对司法大众化的问题却鲜有提及 作者认为这种观点未免有失偏颇一方面司法改革和法制现代化是一个 系统工程各种制度改革应当齐头并进相辅相成而非顾此失彼实现司法精 英化对目前中国的司法现状无疑意义重大但并非可以因此否定替代司法大 众化的价值功能另一方面从中国的司法环境来看司法精英化的实现尚需 时日高质量的司法活动仍属奢望公众和社会力量的监督对司法权的规范运 作对司法公正和司法民主的实现仍举足轻重因此目前我国在加速实现司 法精英化的同时亦应采取各种措施促进中国司法大众化的发展据此在本 文中作者从司法大众化在西方的运行状况及其价值着手在比较研究中西方 司法大众化的基本情况和剖析我国司法大众化现状的基础上论述了我国建设 司法大众化的现实意义并提出对其进行改革和完善的一系列意见和建议 一 西方司法大众化的运作机制 西方奉行精英政治在司法领域也相应表现为精英司法但是纯粹依靠所 谓的杰出人物不可能指望得到最广泛的司法正义和司法公正因而他们同时又 极力促成普通人对司法的普遍参与以使二者相辅相成优势互补形成良好 的司法运行机制为此他们从司法人员的遴选诉讼活动的展开到司法决策 的形成设计了一套严谨的制度体系 一审判组织 1 陪审制度 现代陪审制度是一种在司法程序中审判机关吸收非职业法官或非职业审判 员参与审理案件的制度归纳起来可分为两类英美法系的陪审团制和大陆法 系的参审制 3 英美是陪审制度的发源地他们所实行的陪审团制度有着悠久的历史和传 统在这种制度下当需要陪审团进行审判时先由法官根据选民名单随机抽 取然后经由电话询问信函调查当面核实等方式来筛选确定陪审团成员的 候选人名单最后由双方当事人从候选人中选出双方都认为满意的陪审员组成 陪审团陪审团分大陪审团和小陪审团前者又叫起诉陪审团负责对严重刑 事案件的起诉工作成员一般比较多为二十人后者又叫审判陪审团是更 为常见的陪审形式其规模较小 一般为六到十二人负责参与对一般案件 包 括民事案件和刑事案件的审理在案件的审理过程中陪审员要与世隔绝以 免社会舆论影响他们对案件的公正判决对案件的事实和法律问题的决定分别 由陪审团和法官负责二者之间分工明确相互独立在法庭上陪审团可以 听取当事人的意见但不得记录发问只能判断和记忆然后在职业法官的 指导下做出不必说明理由的有罪或无罪判决法官在陪审员的结论的基础上决 定量刑和惩罚幅度 在大陆法国家的参审制下需要陪审法庭审判时首先组成一个包括有法 官行政官员和司法区域内一定数量的公民的遴选委员会遴选委员会通过随 机编制的居民名单进行陪审员德国叫非职业法官候选人的提名被提名人 一般应包括社会各阶层的代表再从被提名的候选人中挑出正式的陪审员 之 后法院的行政办公室便随机地给他们安排特定的法庭和参加审判的日期在 由非职业法官和职业法官共同组成的混合法庭里非职业法官的人数较少比 如德国有两种混合法庭一种是由三位职业法官和两位非职业法官组成审理 较严重的刑事案件的五人法庭通常叫大刑庭一种是由一位职业法官和二位 非职业法官组成的审理较轻一些严重犯罪案件的三人法庭通常叫陪审法庭 轻微刑事案件由一位职业法官独任审理但是他审理的案件可就事实与法律 重新被上诉至一个由一位职业法官和二位非职业法官组成的叫做小刑庭的三人 法庭在参审制下非职业法官参与审判行使的是实实在在的权力比之陪审 团制度下的陪审员非职业法官的权力更加广泛和全面在审理活动的各个环 4 节上评议定罪和判刑每一位非职业法官都和职业法官一起做出决定 非职业法官甚至也要参与可供上诉审查的司法意见书以解释其有关证据和法律 的观点 2治安法官制度 治安法官又称地方法官是英美国家基层法院治安法院法官的指称 2 其基本特征是由一些没有受过系统法律教育的普通公民来担任法官治安法 官是一种荣誉性职位一般没有报酬无工资不脱产只支付少量的津贴 车旅费他们审判所有的刑事轻罪案件和私法上的家庭事务审判时使用简易 程序无需陪审员现在英格兰 1 0 0 0 个法院中共有 1 9 0 0 0 名治安法官他们名 义上由国王任命但实际上是大法官从地方委员会提供的名单上选定的美国州 法院系统 2 . 7 万法官中约有 1 . 71 . 9 万人不是律师 3 一般说来治安法官无需受过任何法律方面的培训在处理民众与乡镇行 政官员之间和行政机关与法院之间的纠纷时采取不偏不倚的立场在审理案件 时所采用的标准往往不是法律条文而是当地的习惯风俗和人们的道德良知 所以治安法官虽不必精通法律但应该是一位见识广博品德高尚的公民其 工作之需要良知和公正甚于需要法律知识治安法官制度实质是让法律外行直 接司法法官的大众化和判决依据的世俗化使得司法程序体现的更多的是民众 倾向而非精英化的特色从某种意义上说治安法官制度是司法大众化的一个 经典力作 在大陆法系国家也有类似的审判组织如法国的劳资协调委员会和商务 法庭前者专门处理雇佣主和雇佣工之间关于履行劳工合同方面的纠纷法官 不是职业法官而是由人数相等的雇主和受雇职工组成商务法庭设在较大的 城市的区中法官也不是职业法官而是在商人和制造商中推举具有商务法官 2 周振想主编法学大词典团结出版社 1 9 9 2 年版第 9 6 9 页 3 周道鸾主编外国法院组织与法官制度人民法院出版社 2 0 0 0 年版第 1 5 页 5 资格的人担任任期两年审理一切商务中的争端 4 意大利的各一审法院专门 为小额财产纠纷设立了调解官c o n c i l i a t o r e这些调解官不是职业法官他 们都任职于各地方公共团体只是作为名誉法官进行活动他们的任务是调解 和审判 但他们所进行的审判是非正式的只要通过一些简易程序就可以完成 3制度价值 陪审制度和治安法官制度虽然在操作上不甚相同在作用上各有千秋但 在作为大众化的审判方式上却有异曲同工之妙陪审法官和治安法官都是由普 通平民担任允许其在决定和判断案件时可以采用实在法之外的标准都具有 相当独立的判断和表决权力这些特征使它从形式到实质上都体现了司法领域 其他制度所都不具备的价值 首先促进实体正义和程序正义的统一在现代法制社会至少有三个相 互联系的原因导致实质正义和法律正义的冲突现代法治追求纯形式的不包 含价值判断的程序正义公众心理期待的是自然公正的实质正义法律要求人 不得为恶道德要求人必须为善司法人员与普通公众有关正义的衡量标准悬 殊巨大法律漏洞的存在往往使实质正义的实现可望不可及 5 凡此种种正是上 述审判制度发挥优势的场合如前所述与法律法院和职业法官不同陪审 法官和治安法官审理案件的过程是追求实质正义的过程他们能将自己放在当 事人的位置去感受审判的正义公正什么都考虑在内是他们裁决案件的特色 他们会考虑法律的和法律之外的正义与非正义控辩双方的各种状况甚至是自 然法的因素将社会生活中的习惯道德伦理等规则嫁接到法律适用过程中 来通过对道德社会存在的各种差异问题的讨论交流他们对法律决定制作 过程中提出的各种不同见解作出回应最终在实质上产生出理想的共同方案 从而解决了任何政治机构都不能胜任的具有道德意蕴的复杂社会问题于是 4 周道鸾主编外国法院组织与法官制度人民法院出版社 1 9 9 9 年版第 9 6 页 5 指由于立法的不周延性滞后性法律语言的不确定性对个别正义的忽视等各种主客观 原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密的不圆满性状态以及由此造成的适用法 律的困难见黄建辉法律漏洞 类推适用台湾蔚理法律出版社 1 9 8 8 年版第 2 1 页 6 法律和道德都得以保全形式正义和实质正义都得以实现 6 其次缓冲法院与社会的对立冲突这在陪审制度中表现得尤为突出美 国著名学者克拉克曾讲陪审团的真正优点似乎是对司法制度起一种安全阀的 作用它可以缓解法官在决定诸如人身伤害诉讼案件中双方当事人势均力敌的 案件事实时所具有的一种负担以及由此所引起的憎恨因为在这类案件中当 事人的情绪会变得非常激昂毋庸讳言 法院做出的裁判不可能均受到全体人 民或大多数人民的欢迎法院做出不得人心的裁判是在所难免的这个不得人 心的裁判如果是由法官单独制作的由于法官具有特定化的特征所以很容易 成为公众有时甚至是官方的靶子这对他个人他的家庭和他的职业都会带来 负面的影响这时候让陪审团介入审判做出同样的裁判法官则不致遭到公众 的抱怨和谴责他们是一个分散化的团体因而他们最终对其决定是负不了责 任的所以相对法官来说很难对他们加以批评即使有批评和抗议的因素存 在也并不能造成实质性的影响所以他们有助于分散和消解人们对裁决和职 业法官的不满情绪在此意义上可以说陪审团能够起一种避雷针的作用保 护法官免受攻击为法官提供政治保护 7 最后促进法律通俗化进行普法教育在有法律素养与一般民众相差无 几的陪审员和治安法官参审的法庭上首先他们自己必须能够弄懂法律和适用 法律这一客观要求可以在事实上对法律的深奥莫测设定一个可接受的界限 6 美国著名证据学家威格摩尔认为法律和正义不可避免地处在经常性的冲突之中我们 向往正义并且我们认为实现正义应该通过法律但如果我们通过法律不能实现正义 我们就谴责之这就是现在陪审团起作用的场合退庭后进入保密状态的陪审团将会 调节法律的一般规则以实现具体案件的个别正义如此臭名昭著的法律的严格规则 便被避免了而人民对于法律的满意心态得以保全陪审团要做的就是这些它提供给 我们的是法律的灵活性而这对实现正义和获得人民的支持是至关重要的须知法律 的这种灵活性是审理法官永远不可能给出的法官必须写出他的判决理由宣布法律 并认定事实对于这些要求他不得在公开的记录上偏离一顶点陪审团以及陪审团评议 的秘密性乃是人民司法的一个不可或缺的组成部分 7 举例来说欣克利因涉嫌刺杀里根总统被指控在该案的审理中陪审团基于其患有精神 病的原因而对其作出无罪释放的裁决该裁决作出后陪审团受到了公众的激烈批评 但是因为陪审团的成员皆是平民百姓这种批评缺乏具体非针对性因而很快就销声 匿迹了反过来设想如果这个裁决是由法官作出来的话这个大名鼎鼎的法官就有可 能被迫退出审判舞台 7 对不断趋于复杂的法律制度起一种积极的制约作用要求法律规则做到使一般 人都能理解同时这一要求也对律师的通俗化执业施加了非常严苛的要求 律师必须最终理解案件中的争点和证据而且要到可以传授的程度这就迫使 律师将大量的复杂信息组织成一种能够被连初步法律知识都没有的人所能够理 解的形式 8 两方面的作用最终促进立法司法等各个程序的平民化通俗化 使法制和法治更加接近普通公众陪审制的实行则更有益于增进公民的法律知 识具有难得的普法教育作用陪审法庭在一定意义上可以看作一所临时的 但内容又不断更新涉及范围极广的普法课堂每个陪审员在这里运用自己的 权利学习运用法律的技术并依靠律师的帮助法官的指点甚至两造的责 问而使自己精通了法律 9 他们回归到公众之中将所见所闻所知在邻人和熟 人间宣讲从而使得后者也了解了法律和司法所以美国人的政治常识和实 践常识主要是在长期运用民事陪审制度当中获得的 1 0 另外从实现对司法权力制衡和权利制约的双重约束加强对司法权监督的 角度而言陪审制度可能是迄今为止人类设置的最为完美的制度来自普通人 的陪审员不仅在整个审判过程中对职业法官实行着面对面近距离全方位的 监督而且有权发表意见随时纠正职业法官因各种原因所发生的谬误陪审员 不仅充当着监督者的身份而且以与法官同样的身份在分享着司法权任何单 纯的监督方式在陪审制度比较下都会相形见绌 二诉讼原则 在具体的诉讼原则中西方国家为保证司法公正实现司法民主也从各 个方面为公众参与司法过程提供了合法有效途径 1 公开审判原则 公开审判原则是各国现行通行的最普遍的允许公众参与司法活动的法律原 8 p a t r i c k e . h i g g i n b o t h a m , c o n t i n u i n g t h e d i a l o g u e : c i v i l j u r i e s a n d t h e a l l o c a t i o n o f j u d i c i a l p o w e r , 5 6 t e x . l . r e v . 5 4 ( 1 9 7 7 ) 9 法 托克维尔论美国的民主商务印书馆 1 9 8 6 年版第 3 1 7 页 1 0 法 托克维尔论美国的民主商务印书馆 1 9 8 6 年版第 3 1 7 页 8 则根据这一原则法院审理案件必须在开庭前对社会予以公告令公众知晓 庭审过程一般必须公开进行普通人可以旁听庭审过程评价和判断审判的公 正性并可自由发表自己的意见报纸杂志电台电视台等舆论界则可以派 员采访报道发文评论即使是法律规定的一些特殊案件国家机密个人 隐私等依法不公开审理也必须公开宣判判决结果公开审判原则使得为数 众多的作为案外人的普通公众参与到审判过程中来他们虽然对案件审理的进 展和结果并未起到直接的制约和影响但是当法庭活动处于公众的视线中时 法官和法院就不得不更加检点自身的行为在认定事实适用法律和司法程序 上更加谨慎从而对案件的解决产生实质影响同时公开审判原则使得对司 法的舆论监督和公众监督成为可能通过身临其境的观察公众和媒体对审判 过程和司法程序形成了最为直观的印象其作出的判断和评价因而更为客观 有力为公众和媒体监督作用的发挥提供了前提见下文 2 辩论原则 辩论原则或叫对抗制是西方诉讼制度的一个典型特色这一制度设计 以权利制约权力的理论为基础通过扩大诉讼当事人的诉权以限制法官在法庭 上的独断是当事人主义诉讼模式下诉讼权利和审判权力行使空间的分配在价 值取向上的统一体现了诉讼权利和法院审判权的良性互动根据这一原则 在由诉原告辩被告裁法官三方组成的诉讼结构中双方当事人 在庭审中始终处于主导地位享有程序的发动支配和控制的权利扮演着最 为活跃的角色 法官则处于一种相对消极 中立的仲裁者的地位沉默的法官 争斗的当事人的概括很好地反映了三方的地位和关系为充分实现辩论原则 法律允许当事人聘请专人经常是律师法学家及其他精通法律的人士担任 自己的代理人帮助行使辩论权这些法律专业人士的参与不仅对当事人辩论权 的行使是一种保障他们的法律背景社会声望也往往给法官造成一种压力 法官在他们面前失去了面对当事人或陪审员时的职业和专业优势而必须对代 理人的辩论意见和司法建议认真思考慎重从事这可以有效地防止法官的偏 9 见预断及草率另外在辩论原则下当事人双方提出证据两造对抗进行 质证法官居间听证审查认证的活动也有利于防止法官偏听偏信和偏袒 制约着法官的最终裁判简而言之辩论原则实际上实现的是人们当事人 的权利对法官权力的全面制约 3 遵循先例原则( s t a r e d e c i s i s ) 遵循先例原则可谓是英美国家法律的生命其基本含义是指法官须依据以 前类似的判例进行判案由于法院在现实中是分阶层的因此下级法院要受 上级法院判例的约束各级法院一般也受自己先前判例的约束最高等级的终 审法院的判例可以约束全国法院的判例约束力也存在着被自己或上级法院推 翻的可能性同时作为法律的表现形式法官所创制的判例须定期汇编刊 印公开发行由于具体的案例较之抽象的法律条文更加生动形象促进了法 律确定性和可预测性的特征人们很容易判断今昔两个同类案件是否得到同样 处理从而使其对司法的评价和监督变得更为简单可以有效地控制法官的专 横和恣意有助于实现平等的正义原则另一方面案件双方当事人的律师不 仅通过辩论程序参加事实的决定 也参与到确定当前案件所需判例的区别中来 他们鄙视法官的特权运用与法官同样专业的判例区别技术选择对自己的当事 人有利的先例作为与法官一样的法律职业共同体的组成人员其活动极大地 影响了法官对先例的确定对法官权力的影响制约是十分广泛而有效的 4证据开示制度 证据开示制度最早发端于英美法系国家亦叫证据展示制度是指刑事诉 讼中控辩双方在审判前互相交换证据材料的一种制度如果庭审前控辩双方证 据材料准备不足信息不畅正式庭审时必然会出现争议焦点模糊以及证据 埋伏证据突袭延期审理等情况从而导致庭审程序设计有失公正和 诉讼效率的恶化通过庭前证据开示即通过庭前控辩双方就案件证据材料彼 此公开一则有助于改变控辩双方知悉对方证据的不平等现象主要是辩方难 以得知控方掌握的证据让双方在庭审进程中的每一步都能对对方的证据了然 10 于心从而更有效地实现指控和辩护对辩护律师而言这一做法从程序上保 证了其先知权无疑将最大限度地避免被动实现有效辩护二则有助于控辩 双方对证据获得过程的了解提高诉讼过程的透明度加强对侦查阶段乃至审 查起诉阶段办案人员行为的监督从而保证证据的合法性并为被告人的人身权 利提供进一步保障 三则有助于使控辩双方的意见同时在庭审前受到法官关注 有助于法官兼听则明证据开示的核心精神在于从程序上保证诉讼双方权利 的公平机会 让辩方与控方尽可能实现平等更有效地保障当事人的合法权益 也可以避免动辄申请休庭进行补充调查的情况出现有利于提高庭审的公正性 和效率有一句著名的法律格言说不仅要让正义实现而且要让正义以人们 看得见的方式实现证据开示 正是要让刑事诉讼的控辩双方从程序上先公平 起来通过程序正义以人们看得见的方式实现实体正义 三社会力量 在西方平等民主权利自由的观念深入人心公众能够积极自觉地 运用各种方法维护自己的权利监督国家司法权的运作由此所产生的社会反 响公众舆论几乎贯穿和左右着司法权运作的每一个环节因为舆论的力量 是一切力量中最难驾驭的力量你无法说清它的界限而且界限以内的危险也 总是不亚于界限以外的危险 1 1 这一力量一旦爆发足以对任何制度造成毁灭 性的冲击 1 公众反响 在判例法国家法官的地位及作用是不言而喻的他不仅仅关系到具体案 件的审理和个别正义的实现而且由于法官造法的特点使其在国家的立法 执法司法等一系列法律过程中都扮演着举足轻重的角色所以确定法官人选 的意义不言而喻在美国公众对司法活动的影响实质从法官的任命阶段业已 开始 1 1 法 托克维尔论美国的民主商务印书馆 1 9 9 7 年版第 1 7 0 页 11 根据美国宪法联邦法院法官由任命产生但随着媒体对总统提名法官候 选人的公布直到人选的最终确定公众参与其间的每一个环节参议院讨 论司法委员会的听证会要在各种媒体上公开现场报道评论美国律师协会 的专门委员会对其公开评分公众通过各种方式进行讨论发表不同意见对 于并不满意的候选人可以向政府呼吁甚至请愿这些都会对议会和政府的决策 造成一定的影响各种综合力量最后导致任命决定的形成种种情形都意味着 在成为一个法官之前, 被提名者必须接受来自方方面面面的公众对自己全方位 学术智识修养人品政治观点倾向的评价和审查要面临着 各种各样突如其来的质询质问甚至抨击这种身临其境切入肌肤的冲击感 是任何一种书面的程序考试所不能企及的只有那些在学养各方面都无懈可击 的人才能经受得住这一严峻残酷的考验 1 2 所以联邦法院的法官虽不是由选举 产生但整个过程的透明性民主性及最终当选法官的个人修养和法律素质却 是许多国家的民选法官望尘莫及的 在各州人们担心法官不是听从行政机关的领导或许就是更糟糕地将自 己的好恶或成见上升为法律所以绝大多数法院的法官实行资格选举制 1 3 这是 一种由固定的和非党派的委员会来安排招聘调查和评价法官候选人的机制 法官选举委员会的委员一般由国家官员律师和一般公民组成他们经过考察 准备一份法官候选人的名单当州法院法官出现空缺时便把最具备资格的人 选名单提交有任命权的机构由它从名单中做出最终决定任命后经过一段时 期的工作法官若想继续留任仍然要由委员会或由无差额的公民投票进行评 1 2 尼克松总统提名克莱门特 f海恩沃斯以及 g哈罗德 卡斯韦尔, 约翰逊总统提名阿尔 福 塔斯任首席大法官职位均被否决在每一个个案里所宣布的理由要么是怀疑候选人的道 德品质, 要么是怀疑候选人的智识能力而对里根总统任命伦奎斯特接替沃伦为首席大法 官的指控仅仅是他在处理一件家庭事务里未能尽一名委托人的职责 美 罗纳德德沃 金自由的法刘丽君译林燕平校上海人民出版社年版第页 1 3 美国法官产生制度的发展: 殖民地时期的法官都由英国国王任命独立战争胜利后, 新成 立的各州都采用了由行政长官或立法机关任命法官的方法捷克逊民主时期 ( 1 8 1 6 - 1 9 5 9 ) 各州普遍通过普选选择法官 后来由于政党机制的发展 一党上台执政时 该党通过提名法官候选人实际操纵了选举法官职位成为对政党服务的回报于是又恢 复了非选举式的法官挑选方式进入 2 0 世纪之后在罗斯科庞德的推动下于 1 9 4 0 年开始采用资格选择制( 密苏里方案) 12 价决定这种制度的好处在于法官选择委员会是在候选人资格的基础上 而不是在政治和社会关系的基础上挑选法官 法官的权力与选民的愿望相一致 有助于保证法官的权力得到行使 1 4 具有普遍的民主思想和大众文化思潮 在司法过程中司法行为所面临的最为广泛的社会监督也直接源于公众 公众直接参与旁听庭审或通过新闻媒介等途径了解诉讼过程并就相关的司法行 为作出评价这种评价逐步积累成对司法行为的总体印象和社会情绪成为衡 量一国司法民主和司法公正的最直接尺度同时这些印象和情绪构成司法行 为的一种外在环境因素通过司法机构及其人员的感知而对后续的司法行为产 生作用甚至可能影响政府或政党对司法行为的评价与态度由此进一步对司 法行为产生作用 2 新闻媒体 在西方新闻媒体是作为立法司法行政等国家权力之外的第四种权力 在发挥作用新闻舆论的广泛社会影响赋予新闻监督以特殊的作用和价值在 美国无论是联邦法院法官的被提名人还是州法院法官的候选人在他们被任 命之前其政治观点个人信仰品质习性生活作风都将被新闻媒体通过各 种途径在公众中广为传播这些新闻媒体会将他们哪怕是最微小的失误扩大到 极致他们生活中任何一点瑕疵都可能成为其丧失就任机会的致命处里根总 统提名道格拉斯h 金斯堡的失败仅仅是因为他在数年前当法学教授时曾偶尔 吸用大麻这不仅荒谬也令人窘迫吸大麻现在是过去也是非法的法学教 授不应违法但是一个法学教授承认偶尔超速驾驶或者曾经一次或两次饮少 量的酒驾车他们决不会遭到金斯基的惩罚所以在法官的产生过程中即使 是非民选的联邦法院法官社会舆论在决定过程中无疑也起着举足轻重的作 用 1 5 在司法过程中新闻工作者往往以强烈的社会责任感关注审判过程新闻 1 4 日 小岛武司司法制度的历史与未来汪祖兴等译法律出版社 2 0 0 0 年版第 6 - 7 页 1 5 美 罗纳德德沃金自由的法对美国宪法的道德解读刘丽君译林燕平校上 海人民出版社 2 0 0 1 年版第 4 0 3 页 13 工作的职业条件以及新闻传播手段也赋予新闻监督以特殊的能量新闻工作者 力图使所有的司法行为 整个司法过程都能够一览无遗地置于公众的视野之中 新闻工作广泛的社会渗透性使司法程序的封闭程度相对降低在某些情况下 新闻媒体甚至使司法人员封闭司法行为过程的努力完全归于失败 从制度上讲 新闻机构所表达的意志无论是新闻机构本身的意志抑或是社会其他社会 成员通过新闻媒介表达的意志都不构成影响或决定司法行为的确定效力 但事实上司法机构无法漠视新闻舆论直接或间接表现出来的倾向实践中 新闻舆论可能会将司法机关欲以回避的某一社会冲突公诸于众迫使一些特殊 的冲突主体或司法机构不得不将此冲突纳入诉讼轨道促使诉讼程序的发动新 闻议论的臧否贬褒及其引起的公众的反响有形或无形地对司法人员的行为产生 影响法官或陪审员即使不是直接地屈服于舆论的压力亦可能间接地被舆论 中体现出的情绪所感染由此影响个案的实际裁决当个案审判终结之后新 闻舆论的作用一方面通过报道审判的结果扩大个案的影响面另一方面又在反 映社会各方面对个案审判过程及裁决结果的评价他们的评价和态度包括肯 定的和批评的两种相应将影响到个案裁判效果的弱化和强化特别是否定性 的评价将直接影响到冲突主体履行裁判义务的责任感及公众对于司法行为的 信心 3 法律组织和法律家 各国比较普遍的法律组织是律师协会有的也叫法律协会他们的基本定 位都是自治性的社会组织其作为一个专业职业团体所具有的深厚法律造诣和 作为一个民间团体在公众中的影响力号召力使得其在司法过程中的作用不 可小窥在美国由于传统的法官与律师之间的关系律师协会a b a 在法律 界和政界享有很高的威望拥有很大的发言权在大法官的任命中律协起着 非常作用上面提到的资格选择制的方案就是由 a b a提出的所以这一方案也 叫美国律师协会方案总统向参议院提出拟任命的法官的名单前 一般要征求 律师协会的意见而这个意见很多时候足以左右被提名者的命运比如联邦 14 最高法院大法官博克法官极端的司法限制主义者的失败极为关键和最具 有摧毁力的原因就是所有由美国律师协会正式承认的法学院的教职人员 他们的意见是律师协会意见的基础在呼吁参议员否决博克的请愿书上签了 字 1 6 英国律师公会和法律协会 1 7 下设的法律修改委员会则专门负责解答会员有 关新通过的法律及正在国会审议的法律 对于法案以后可能遭遇的窒碍难行处 反映会员律师的意见 最后的结果常常是法案按律师的意见修正后才变成法律 法学家对司法活动影响的常规方式是某个或某些法学家对已经审结的或正 在审理之中的案件作出评价这种评价既可能直接包含着对相关司法行为的批 评或肯定也可能仅仅是就案件如何处理发表自己的见解而不涉及具体的司 法行为无论属于何种情况法学家身份的中立性和法律意见的权威性使这些 司法意见都很容易引起司法机构的重视更不难引起社会的共鸣和认同由此 所产生的作用是双重一方面司法机构基于对法学家意见的重视而相应抉择 自己的司法行为包括维护或改变自己的某些行为另一方面法学家的意见 又能够对社会成员司法信念的强化或弱化产生影响作用 二司法大众化的价值 在西方司法大众化已经由对司法民主的理想追求升华为一种现实的法治 实景司法大众化意味着公众对司法过程的参与对司法人员的监督和对司法 权力的分享是司法民主的充分体现也是司法公正的保证它所蕴涵的现实 意义和价值是每一个现代民主国家所孜孜向往的 一促进政治民主 首先根据社会契约论的国家起源学说国家的权力源于人民是人民赋 1 6 美 罗纳德德沃金自由的法对美国宪法的道德解读刘丽君译林燕平校上 海人民出版社 2 0 0 1 年版第 3 9 6 页 1 7 律师公会是大律师或出庭律师的组织法律协会是小律师或初级律师的组织 14 最高法院大法官博克法官极端的司法限制主义者的失败极为关键和最具 有摧毁力的原因就是所有由美国律师协会正式承认的法学院的教职人员 他们的意见是律师协会意见的基础在呼吁参议员否决博克的请愿书上签了 字 1 6 英国律师公会和法律协会 1 7 下设的法律修改委员会则专门负责解答会员有 关新通过的法律及正在国会审议的法律 对于法案以后可能遭遇的窒碍难行处 反映会员律师的意见 最后的结果常常是法案按律师的意见修正后才变成法律 法学家对司法活动影响的常规方式是某个或某些法学家对已经审结的或正 在审理之中的案件作出评价这种评价既可能直接包含着对相关司法行为的批 评或肯定也可能仅仅是就案件如何处理发表自己的见解而不涉及具体的司 法行为无论属于何种情况法学家身份的中立性和法律意见的权威性使这些 司法意见都很容易引起司法机构的重视更不难引起社会的共鸣和认同由此 所产生的作用是双重一方面司法机构基于对法学家意见的重视而相应抉择 自己的司法行为包括维护或改变自己的某些行为另一方面法学家的意见 又能够对社会成员司法信念的强化或弱化产生影响作用 二司法大众化的价值 在西方司法大众化已经由对司法民主的理想追求升华为一