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交互计算合同研究 中文摘要 交互计算合同研究父且计异笛i - j 饼究 中文摘要 交互计算合同作为交易的一种简便而有效的结算方式，是指交易双方当事人约定 以各自的业务来往中所产生的债权债务，定期计算，相互抵销，由应支付的一方给付 差额的合同。交互计算合同除了要具备一般合同的构成要件之外，还应该具备有自己 特色的构成要件：在大多数国家要求交互计算合同的主体一方必须为商人，但也有些 国家认为不需要特别进行限制；双方之间的债权债务关系应是双方之间相互交易发生 的一定期间的金钱之债。在交互计算合同中最核心的是此合同的效力，即定期计算、 相互抵销以及支付差额。任何种合同都会因为法定或者约定的事由而宣告消灭，交 互计算合同也不例外。 关键词交互计算合同定期计算相互抵销差额支付 作者：张林 指导老师：方新军 a b s t r a c t r e s e a r c ho l lt h ec u r r e n tc o u n t r e s e a r c ho nt h ec u r r e n tc o u n t a b s t r a c t c u r r e n ta c c o u n tc o n t r a c t ，嬲as i m p l ea n de f f e c t i v em e t h o do fb a l a n c eo nt h e t r a n s a c t i o n ，i st op o i n tt ot r a d ep a r t i e sb o t ha g r e et h e i rb u s i n e s sd e a l i n gw i t hr e s p e c t i v e c r e d i t o r sr i g h t sa n dd e b t sg e n e r a t e di nt h et r a d et or e g u l a r l yc a l c u l a t ea n do f f s e te a c ho t h e r a n dr e m a i n i n gs u mi na m o u n tb yt h ep a r t ys h o u l dp a y b e s i d e st h ec o n t r a c t u a lg e n e r a l c o n s t i t u e n t s ，t h ec u r r e n ta c c o u n ts t i l lh a v e si t s e l fc o n s t i t u e n t s ：m o s tc o u n t r i e sr e q u i r ea p a r t yo ft h ec o n t r a c tm u s tb et h eb u s i n e s s m a n ，b u tt h eo t h e rc o u n t r i e st h i n kt h a ti td o e sn o t n e e dt h es p e c i a ll i m i t ；t h ec r e d i t o r - d e b t o rr e l a t i o n s h i ps h o u l db et h em o n e y sd e b tw h i c hi s p r o d u c e di nt h em u t u a lt r a d eb e t w e e nb o t hp a r t i e sd u r i n gac e r t a i np e r i o d t h em o s t c o r e o ft h ec u r r e n ta c c o u n ti st h ec o n t r a c t u a le f f e c t i v e n e s s ，n a m e l yr e g u l a rc a l c u l a t i o n ，o f f s e t e a c ho t h e ra n db a l a n c eo fp a y m e n t a n yc o n t r a c tw i l lb ee x t e r m i n a t e db e c a u s eo ft h el e g a l o ra g r e e dr e a s o n s ，i n c l u d i n gt h ec u r r e n tc o u n t k e yw o r d s ：c u r r e n tc o u n t r e g u l a rc a l c u l a t i o n o f f s e te a c ho t h e rb a l a n c eo f p a y m e n t w r i t t e n b yz h a n g l i n s u p e r v i s e db yf a n g x i n j u n 交互计算合同研究 引言 引 _ _ j l 目 在交易中，特别是商事交易中，金钱的支付与业务往来中债权、债务的清偿往往 比较繁琐，而且会增加一些不必要的费用甚至风险，这时就需要一种简便有效的方式 来解决这一问题。为了保护交易安全，交互计算合同制度就应运而生。交互计算合同 是指合同的双方当事人约定，以其业务往来中所产生的债权、债务进行定期计算，总 额互相抵销，而仅支付其差额的合同。随着社会主义市场经济的高速发展，大量的经 济行为体现在合同上，尤其是交互计算合同起着越来越重要的作用，在社会生活中也 越来越随处可见。比如，甲是面粉供应商，乙是面包供应商。甲供给乙面粉，乙供给 甲面包，这时甲就享有面粉价金债权，负有给付乙面包价金债务，相对应地，乙就享 有面包价金债权，负有给付甲面粉价金债务。双方约定每三个月计算一次价金总额， 互相抵销，由应该给付的一方向他方支付差额。但是就像其他合同制度一样，在交互 计算合同中也存在许多困扰与问题等待解决。就如上述案例，在第二个月时，甲将对 乙的价金债权转让给丙，这时甲乙之问的法律关系怎样? 或者，在第三个月时，甲发 现计算账本中遗漏了一次甲向乙供应面粉的交易，这时甲该怎么办? 又或者乙发现在 三个月内的交易往来中，甲有欺诈的行为，这时乙是否有权终止交互计算合同? 本文 就根据在现实生活中交互计算合同所出现的问题进行探究，谈谈对交互计算合同的理 解和认识。 一、交互计算合同的起源、概述交互计算合同研究 一、交互计算合同的起源、概述 ( 一) 交互计算合同的起源 近代社会的根源是深深扎根于中世纪时代的历史里。交互计算合同源于中世纪出 现的一种记账方法。中世纪初期，在地中海沿岸的某些商业城市出现马克思所说的“资 本主义生产的最初萌芽 。手工业特别是纺织业在中世纪时期有了很大的发展。在意 大利，到了1 3 世纪，羊毛加工业已经有了很大的发展，已经成为妇女的主要的家庭 手工业。1 到了1 5 世纪，意大利的佛罗伦萨市出现了大量的纺织工厂，进一步促进了 商品经济的繁荣。中世纪手工业的发展为商品提供了来源，为了追求财富，越来越多 的人开始从事商业贸易。 这些商业的发展是由一个创新促进的，技术含量不高但经济意义重大，那就是铸 币的出现。当然，货币和铸币是不同的。在金属货币发明之前，许多其他商品被用作 价值标准货币最根本的功能，同时被用作交换媒介。在此基础上形成的物物交换 或信用交易早于铸币的使用。正如大多数的古代发明一样，历史同样没有记载铸币发 的发明者。现存最早的铸币可追溯到公元前7 世纪的小亚细亚。但事实可能是，最初 的铸币是由某个希腊沿海城市的一些精明商人或银行家制作，并用来做广告。很快， 政府就认识到铸币的盈利能力和威信，将铸币收为国家专利。2 银行业和信贷与中世纪的商业紧密相连。早在公元1 2 世纪，威尼斯和热那亚就 建立了原始的储蓄银行。最初的设想只是纯粹的安全存款，不久，银行就开始在接到 客户口头指令，将款项从一个账户转到另一个账户。在其他地方，私人银行家买卖交 易单促进了远距离贸易。由于船运货币和金条的高风险和费用，商人们更愿意做信贷 买卖，将收益投资在运回来的货物上，等货物卖出后再结账获利。事实上，香巴尼地 区交易市场的所有生意都是通过信贷完成的，市场的交易一结束，未结清的余额就会 以“交易文书”的形式传递到下一个市场，相当于汇票。各种形式的汇票是随着商品 1 萧困亮、隋福民：世界经济史，北京大学出版社2 0 0 7 年版，第4 9 页。 2 【美l 龙多卡梅伦、拉里尼尔：世界经济简史从旧石器时代到2 0 世纪末，上海译文出版社2 0 0 9 年版， 第3 3 页。 2 交互计算合同研究 一、交互计算合同的起源、概述 贸易的发展而兴起的，但是最终发展成纯粹的金融工具，与实际商品无任何直接的联 系。3 商人们的本性是追逐利润，他们把所有的资金都投入到运送的货物上。然而，在 很早的时候就有一种合伙制形式，譬如，一位年老的商人可能因不堪旅途困顿，就由 他出资，寻找一位能航海的商人具体操作，利润的分配通常是四分之三归坐收的出资 人，四分之一归实际操作的合伙人。这样的合同在地中海的海上贸易中十分常见。早 在公元1 2 世纪，热那亚和意大利其他城市的许多不加入贸易之旅的个人就通过这种 投资方式参与贸易。4 这种投资方式被热那亚文书称为代理契约，这项协议可能看上 去不公平，但是1 2 、1 3 世纪的生活水平很低，并且资金匮乏。5 在汇票制度的基础上，发达的商品经济，特别是地中海沿岸城市的十分活跃的商 业和银币兑换业，同时代理契约的出现，都迫切要求从账薄中获得有关经济往来和经 营成果的重要信息，经过一段孕育时期以后，账薄的方法终于取得了重大突破，科学 的复式记账法6 在意大利诞生了。人们一直认为复式记账的出现大概不晚于1 3 4 0 年， 但根据调查，复式记账出现在账本中似乎最早是在1 2 9 6 至1 3 0 5 年，一家佛罗伦萨银 行在香巴尼集市的代理人里涅涅费尼所记的账本中。这个账本不仅记录收支情况， 而且记录经营结果，并且每一个账目都有相应的借项或贷项作为参照。7 复式记账法 根据记账的符号不同分为借贷记账法、增减记账法、收付记账法三种。其中借贷记账 法目前在各国是普遍使用的，而且在我国也只规定使用借贷记账法这一种。借贷记账 法是以“借”、“贷为记账符号，对发生的经济业务都要用相等的金额在两个或两个 以上相互联系的账户中进行登记的一种记账方法。这种记账方法被欧洲商人在进行商 业贸易中广泛利用的同时，也出现了一种新的商事契约，即交互计算合同。在现代欧 洲商法典的规定中，关于交互计算合同规定，如差额、差额的结算、对账以及就借方 与贷方的平衡，这些都可以参照借贷记账法的内容进行解释。随着银行、汇票，银币 3 【美1 龙多卡梅伦、拉里尼尔：世界经济简史从旧石器时代到2 0 世纪末，上海译文出版社2 0 0 9 年版， 第6 5 页。 4 【美】龙多卡梅伦、拉里尼尔：世界经济简史从旧石器时代到2 0 世纪末，上海译文出版社2 0 0 9 年版， 第6 4 页。 5 【英】m m 波斯坦、h j 哈巴库克：剑桥经济史( 第三卷) ，经济科学j h 版社2 0 0 2 年版，第4 1 页。 6 复式记账法是指对每项经济业务都以相等的金额在两个或两个以上的相互联系的并且存在对应关系的账户中 进行记录，对账户计算的结果进行试算平衡。 7 【英】m m 波斯坦、h j 哈巴库克：剑桥经济史( 第三卷) ，经济科学出版社2 0 0 2 年版，第7 7 页。 3 一、交互计算合同的起源、概述交互计算合同研究 兑换商以及借贷记账法的出现，交互计算合同也随之逐渐完善起来。1 8 世纪末和1 9 世纪初，产业革命为英国带来了生产力的巨大发展，资本的集中促进了企业组织形式 的变化，以所有权和经营权相分离为主要特征的股份公司应运而生。股份公司的出现 使会计信息使用者的范围扩大了，同时也推动了交互计算合同的发展： 现在的交互计算合同不仅在银行之间、银行与客户之间广泛使用，而且在国际之 间的交易业务往来中也频繁多见，比如国际电话的结算、联合信用卡的结算、跨国公 司之间贸易往来的结算等等。西方国家中在日本主要是应用在有联运关系的运输公司 之间、保险公司与代理人之间、行纪人与委托人之间。8 ( 二) 交互计算合同的概念 德国、日本和韩国的交互计算合同制度，须要交易双方中有一方为商人，所以规 定在商法典中，同时它们也是民商分立的国家。而台湾地区以及意大利是民商合一的 法律体系，并没有特别限定当事人一方必须是商人，所以将交互计算制度规定在民法 典中。同时澳门商法典第8 2 0 条的规定也没有限制交互计算合同一方必须是商人。 在实际生活中，交互计算合同大多数在商业往来中利用较多，尤其是在银行之间、银 行与顾客。 德国商法典第3 5 5 条第l 款规定，交互计算“是行为人和商人之间存在着这 样一种行为关系，即对双方业务来往所产生的债权和债务连同利息一并计入账目，并 且通过定期结算和确定一方或另一方得结算余额而实现对债务和债权的清算。 德 国商法典第3 5 5 条的法律定义，交互计算是指“某人在与商人的交易关系中采用的 方式，在该方式中计算由此种关系中产生的双方请求权和连同利息的给付，并且定期 结算和确认的方式对一方或另一方当事人的盈余进行结算”。9 在德国的商法理论上， 学者对交互计算定义的描述一般具有法律属性，通常是以法律上的规定为其概念的基 本要素。然而有的学者提出，除了德国商法典规定的交互计算，现实生活中还存在着 其他形式的、类似于交互计算的结算方式，这些结算方式主要是准交互计算和非真正 交互计算。准交互计算是指当事人双方存在着业务往来，并且他们以来往账目的方式 8 吴建斌：现代日本商法研究，人民出版社2 0 0 3 年版，第1 9 2 页。 9 【德】c w 卡纳里斯：德国商法，杨继译，法律出版社2 0 0 6 年版，第6 0 3 页。 4 交互计算合同研究一、交互计算合间的起源、概述 处理他们相互之间的债权债务，只不过他们的这些行为并未具备德国商法典第 3 5 5 条中所规定的交互计算的全部特征，比如交易双方都不是商人，但可以约定以这 种结算方式进行支付。非正真交互计算是指行为人一方不断地记载下自己针对他人或 对方所拥有的债权，但是这种结算款项总是单方面单独立项，债权人可以随时基于这 种结算款项单方面主张债权。虽然有时要进行总体结算，但这种结算仅是单个款项的 相加，并非债权与债务的对待结算。例如，家庭妇女每天早晨在面包商处赊够面包， 直至每月退休金发放日一并支付。1 0 日本商法典第5 2 9 条规定：“相互计算，因商人与商人之间，或商人与非商 人之间相互约定，对于通常交易，就一定期间内因交易而产生的债权债务总额进行抵 销，仅支付其差额而发生效力。 对于日本商法典规定的交互计算，有的学者翻译成 往来账，这在目前中国的银行界、财会界是普遍的认可；有的学者直接翻译成交互计 算，比如王书江先生等人翻译的日本商法典；还有的翻译成相互抵充结算。本人认为 还是取交互计算比较适宜，因为大多数学者都是认可这种说法，同时也为了避免混乱。 r 本学者认为，交互计算者，为在商人间或商人与非商人者之间，平常为取引之场合， 由一定之期间内之取引所生之债权债务之总额，为相杀，为其残余之支付之契约。 韩国商法典第7 2 条规定：“抵销，因商人之间或商人与非商人之间在进行 日常交易时，约定对在一定时期内交易而发生的债权债务总额进行互相抵销并仅付其 差额而发生效力。在这里，学者把交互计算翻译成抵销，也是有一定道理的。因为 交互计算的核心就在于互相抵销，支付余额。 意大利民法典第1 8 2 3 条第l 款规定：“往来账户是双方当事人有义务将相 互往来的债权记入账户内，直至账户结算前不得清偿或者处分记入的债权的契约。 澳门商法典第8 2 0 条规定：“双方当事人有义务将相互交付所生之债权及债 务金额记入账户，且在账户决算前将该等金额视为不可请求支付也不可处分之合同。 台湾地区“民法典第4 0 0 条规定：“称交互计算者，谓当事人约定，以其互问 之交易所生之债权债务为定期计算，互相抵销，而仅支付其差额之契约。台湾、澳 门和意大利规定的交互计算的法律定义与德国、日本、韩国规定的明显不同的就是主 体。前者没有将主体限制在商人之间，或者商人与非商人之间。只要是任何平等的主 1 0 范建：德国商法：传统框架与新规则，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 5 4 页。 1 1 【口】松波仁一郎：l l 本商法论，郑钊译、秦瑞玢，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第2 6 6 页。 5 一、交互计算合同的起源、概述 交互计算合同研究 体之间都可以约定以其相互间业务往来的债权债务进行定期计算，互相抵销，支付差 额。 笔者认为，我国是民商统一的国家，对交互计算合同的主体没有必要将商人与非 商人区分开来，只要是平等主体的当事人之间即可。交互计算合同是指合同的双方当 事人约定，以其业务往来中所产生的债权、债务进行定期计算，总额互相抵销，而仅 支付其差额的合同。 ( 三) 交互计算合同的性质 1 、诺成以及不要式合同 交互计算合同不以物的交付为成立要件，只是将其所依赖的实质的法律关系以定 期计算的方式，加以套装的结果，交互计算合同本身并不发生实质的法律关系，性质 上仅具有形式合同的意义，所以学理上又被称之为外套契约。但是属于何种诺成合同， 学术上也有许多不同的说法。有相互的信用开始合同说，延期清偿合同，抵销预约合 同说。 依据台湾地区“民法典”第1 5 3 条规定，交互计算是因为当事人的约定而成 立，不需要特别的方式，所以是不要式合同：即使列入计算的基础合同为要式合 同也不影响交互计算合同本身为不要式合同的性质。而且在德国商法典和日本商 法典中也没有规定交互计算需要特别的方式。 2 、有偿以及单务合同 交互计算合同的当事人因为计算互相抵销而销灭自己的债务，双方均做出了具有 对价性质的付出，所以为有偿合同。双务合同当然是有偿合同，但有偿合同并不全是 双务合同。交互计算合同的当事人虽然互负有计算以及支付差额的义务，但是支付差 额的义务只能是由应支付差额的一方支付，负担给付义务，另一方仅承担次要的义务， 所以双方的义务不具有对价意义，属于单务合同。 6 交互计算合同研究 二、交互计算合同的主体、客体 二、交互计算合同的主体、客体 ( 一) 当事人 当事人为商人或者非商人，在所不问。一些学者将交互计算当事人双方为商人时， 称为纯粹的商人的交互计算。当事人一方为商人的称为半商人交互计算。当事人双方 为非商人时，称为民事交互计算。在一些民商法分立国家，为民事交互计算的，非交 互计算。然在台湾、意大利和澳门没有区分的必要。1 2 从日本商法典第5 2 9 条对 交互计算所下的定义来看，作为其适用对象的当事人，至少一方为商人。在非商人之 间即使订立与交互计算相互内容的合同的，只能称为民事冲抵，而不是商法上的交互 计算，当然不适用商法的规定。对于商人而言，交互计算为附属的商行为。德国学者 认为非商人之间的交互计算应该适用所有对交互计算的规定，包括德国商法典第 3 5 6 条的规定和第3 5 7 条的规定，唯一的例外就是不适用德国商法典第3 5 5 条第 1 款规定的对德国民法典第2 4 8 条第1 款禁止的排除。1 3 笔者认为，交互计算合 同的当事人，法律并不需要有什么限制，可以是商人、自然人、法人、本国人、外国 人，均无不可。观察台湾民法和澳门民法典也是从这一点着眼，将其设计为一般的合 同，而不像德日国家立法，因为考虑主体常常是商人，就将交互计算定位商事合同的 形态。不过，一个人与他人有长期的交易关系而非商人的情况恐怕很少，所以交互计 算不采用商事合同的形式，但其适用是以商人居多是事实。 ( 二) 债权债务关系 交互计算合同在双方缔约时，就应当存在相互的债权债务关系，或者预计将要发 生进行交互计算的债权债务关系，但是这种债权债务关系有着自己的特色。 1 、金钱之债 大部分国家无论是商法典还是民法典，都没有对交互计算的债权债务的形式进行 1 2 史尚宽：债法各论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 0 0 页。 1 3 【德】c w 卡纳里斯：德国商法，杨继译，法律出版杜2 0 0 6 年版，第6 2 8 页。 7 二、交互计算合同的主体、客体交互计算合同研究 限制，通说认为列入交互计算的债权债务应该是以金钱之债最合适宜。此一见解，值 得赞同。因为诸如台湾地区“民法典”第4 0 0 条的支付差额、第4 0 1 条的汇票、本票 及支票，以及第4 0 4 条第1 项规定，对于记入交互计算的项目，得约定附加利息，同 条第2 项规定，因计算所生的差额，也得请求支付利息，都涉及金钱之债及其利息。 澳门商法典第8 2 1 条第1 款以及意大利民法典第1 8 2 4 条第l 款都规定“不 可抵销的债权不得记入交互计算合同。”所以交互计算合同的债权债务在性质上应该 以金钱给付标的为限。因为只有金钱债权常适用于抵销。虽然是金钱债权，但须即时 或现实履行债权，例如基于消费借贷预约之债权，不得使属于交易计算。票据及其他 有价证券上的债权，因为其特殊的行使方法，也不得为交互计算的标的。然票据及其 他有价证券授受之对价，例如票据买受之价金，不妨记入交互计算。1 4 不过，如当事人的交易，其遂以约定为支付的标的物非为金钱者，特殊情形，也 并不是没有成立交互计算的可能。例如甲长期交付茶叶于乙，约定以稻米计价支付( 性 质上应该属于互易) ，乙长期交付甘薯于甲，也约定以稻米计价支付，甲乙间也得以 稻米的债权债务定期计算而成立交互计算合同。不过，现实上其适用可能甚为少见。 1 5 2 、交易所生之债 交互计算，当事人之间须要发生交易关系或者即将发生交易关系，即有交易关系 的可能。例如银行账户契约，银行未必对于账户所有人享有债权，但仍得适用交互计 算的规定，否则交互计算的适用范围极为有限。也即适用交互计算制度，最为常见者， 乃银行账户。但是交易关系是否要双方交互发生，各个地区的规定不一样。在法国既 承认双方的交互计算也承认一方的交互计算，而在德国法律上要求双方的交互计算， 不过在德国判例及学者也赞同一方的交互计算。笔者认为，以有双方发生债权债务之 可能为已足，实际上虽仅一方存有债权或债务，不妨碍成立交互计算。 所谓交易，一般系指契约而言；换言之，从债之发生原因观之，为交互计算标的 之债权债务，须基于契约关系而生。其因无因管理、不当得利或侵权行为所生之债权 债务，尚不在交互计算之适用范围内，但相互交易并不限于商行为。所谓交易而生之 1 4 史尚宽：债法各论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年，第2 0 0 页。 1 5 邱聪智：新订债法各论( 上) ，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第1 7 3 页。 8 交互计算合同研究二二、交互计算合同的主体、客体 债权债务，解释上应当限于给付本身，债务不履行而生之损害赔偿，除利息外，并无 交互计算之适用。1 6 应当记入交互计算的债权范围，如果没有特别的约定，是当事人间由交易所 生的一切债权，不论其交易的种类是寄托，买卖，消费借贷，垫款还是损害赔偿， 都可以记入交互计算账目中，这就是所谓的交互计算的吸引力。当然不能违反当 事人之间特别约定的债权确定范围，同一当事人间也可以划定记入交互计算的债 权的范围种类，例如按担保之有无、利率或货币之差异、交易部门之不同，而划 定范围，记入交互计算中。 交互计算合同中交易所生的债权债务就是业务往来。业务往来就是指在交互计算 中，交易当事人双方存在着业务上的关系和进行了交易活动，这种交易活动不只是偶 然的、一次性的，而是持续的、多次进行的。并且通过这种交易活动，可以产生双方 的债权债务。对于交互计算来说，交易双方存在着业务往来极为重要。至于这种业务 往来是否延续了一段时间，或者是否已经形成了双方的债权，有时它对于确定交互计 算的性质并不重要。例如，某行为人在银行开设一个交互计算账户，在他仅作了一次 给付，并在账户开设后不久，由于突然搬迁而需解除账户，原有账目依然可以依据交 互计算进行结算。 3 、当事人相互间的债权债务 为交互计算之债权债务，须存于当事人相互间。当事人之间只有相对的债权或债 务种类相同者，交互计算才有意义。澳门商法典第8 2 1 条第2 款规定：“商业企业 主相互订立交互计算合同，与彼等之企业无关之债权不得记入交互计算账户。 意大 利民法典第1 8 2 4 条第2 款规定：“往来账户合同产生于企业家之间，与企业无关的 债权不得记入该账户。 台湾学者也认为须基于当事人之间而发生，故与当事人无关 的债权，例如基于侵权行为，从第三人受让的债权或者当事入通常不能预想其发生的 债权，例如莫大的损害赔偿请求权，不属于交互计算的范围。 此外，交互计算合同，有如台湾地区“民法典“第4 0 0 条所示，乃针对双方当事 人交易关系所生之债权债务而约定。因此若无此一交易关系，交互计算合同即失其客 1 6 邱聪智：新订债法各论( 一卜) ，中国人民人学出版社2 0 0 4 年版，第1 7 4 页。 1 7 史尚宽：债法各论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 7 6 页 9 二、交互计算合同的主体、客体交互计算合同研究 体，故交互计算合同，仅在结合双方交易关系时，才具有意义。又因为当事人间的此 一交易关系，也具有继续性债的关系的性质，但是并非任何继续性债的关系，均可以 成立交互计算关系。 4 、一定期间所生之债 交互计算既然须要定期计算，那么列入计算的债权债务，须于一定期间内所生之 者为限。不仅交互计算成立前的债权债务，不在交互计算的范围之内，期间届满后所 生的债权债务，也不再该期计算项目之内。至于，交互计算合同销灭后所生的债权债 务，无交互计算的适用，则属于理所当然。其期限另有约定者，也应当做同一解释。 期间的长短，基于契约自由原则，由当事人自由约定。如果当事人没有特别约定，依 照各国法律的规定。台湾地区“民法典第4 0 2 条规定为六个月，自交互计算成立之 日起算。澳门商法典第8 2 8 条和意大利民法典第1 8 3 1 条规定交互计算合同的 计算应该按照合同或惯例确定的期间届满时进行，如果没有约定或惯例的，自合同成 立时起，每六个月计算一次。韩国商法典第7 4 条和日本商法典第5 3 1 条规定 假如当事人并未特别约定交互计算期间的，法定冲抵期间为六个月。德国商法典 第3 5 5 条第2 项规定，其期间为一年结算一次。债权须于期限内现实发生。例如附停 止条件债权，如果期限内条件尚未成就，则不在计算范围之内。 1 0 交互计算合同研究三、交互计算合m 的效力 三、交互计算合同的效力二、父且计算笛i _ j 日勺双刀 交互计算合同一旦成立，一种新的权利义务将应运而生，并由此直接导致对交易 双方当事人产生三种不同的效力：一是定期计算，原则上双方当事人所均有：二为互 相抵销效果的发生，这是法律上当然发生的；三为债务人的差额支付义务，这可能发 生于当事人任何一方。 ( 一) 定期计算 交互计算合同一旦成立，记入交互计算的债务须延期清偿，其债权须延期行使， 从而也就产生定期计算这一行为。定期计算既是当事人的权利，也是当事人的义务。 关于定期计算由谁来执行，交易双方当事人可以自由约定。当事人之间可以约定由双 方共同执行，也可以约定由其中的一方来执行，甚至可以约定由第三人来执行。如果 交易双方没有约定的，原则上由双方都可以执行，只是会涉及到承认问题，这在后述 的内容中会提到。如果双方约定由第三人执行的，而第三人没有执行，一般由双方共 同执行。如果双方约定由一方执行的，而其并没有执行，原则上就应转移给另一方。 定期计算的执行主要表现在三个方面：项目的记入、项目的除去、届期的计算。 1 、项目的记入 所谓的项目的记入，其方式在台湾民法典中并未特别规定，可比照会计学的簿记 的列帐方法进行记入。因为项目记入后就会使经记入的债权、债务在一定期间内暂时 性地停止发生作用，产生债权不能请求，债务不能履行的效果，所以称之为消极效力。 交互计算成立后，定期计算义务人，应依双方约定方法( 通常为账薄记载方式) ，逐 步记入，以供届期时之计算总额。此种经记入交互计算之债权，称之为“项目债权”。 记入，通常采用有形方式，但未经正式为有形记载者，也应认为已有记入。换言之， 只要当事人间有交互计算的合同，其后得列入交互计算合同对象的债权债务发生，法 律上即当然成为项目债权。此乃项目记入形式上的效力。1 8 除此之外，项目记入还有 糟邱聪智：新订债法各论( 上) ，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第1 7 9 页。 l l 三、交互计算合同的效力交互计算合同研究 实质上的效力，主要表现在以下几个方面： ( 1 ) 债权人不能请求债务人履行债务 因为订立交互计算合同，其最终的目的是使交易双方当事人之间各自债权、债务 处于暂时地“冷冻状态，待合同计算期届至时，互相抵销，支付差额，所以在计算 期尚未届至之前，债权人是不可以请求债务人履行债务的。此时债权本身也丧失了其 独立性，也不再单独生效。基于债权丧失了独立性，债权的时效也就随之失去了法律 意义，所以债务人也就不需要承担给付延迟的责任。这方面的情况，民法中有类似的 规定，德国民法典第2 0 2 条规定，“如果给付可以被延期，或者基于其他原因，义 务人有权暂时拒绝给付，时效则可以被排除。 根据商事惯例，商事交互计算中债权之 时效，可以类推适用德国民法典中的规定。 ( 2 ) 债务人也不能履行债务 在上文中提到记入交互计算债权、债务处于暂时性地“冷冻状态，所以债务人 也不能履行债务，故债权人也不负受领迟延责任。如果出现债务人履行了债务，而债 权人没有拒绝反而受领的情况，应该怎样解决? 对于这一问题，学者有不同的看法。 有学者认为此时债权人的受领，违反了定期计算的本质，所以其受领应为无效，得将 受领的债权记入项目债权，作为增额处理；1 9 有学者主张成立不当得利，债权人的受 领不发生清偿的效力，属于无法律上原因而受益，此时债务人的利益受到损害，所以 彼此间应该成立不当得利，与交互计算无关；2 0 也有的学者认为基于契约自由原则， 应认为是双方有同意除去该项目的默示，其受领应为有效，但脱离交互计算合同的范 围。此时仍有法律上的原因，应不致成立不当得利。2 1 笔者赞同最后一种观点。交互计算合同中要记入的债权债务，既然可以由交易双 方当事人之间自由约定，那么基于尊重双方的意愿，债务人自愿履行债务，而债权人 又没有异议，可以认为是双方的一种共同的认可，通过法律行为体现出来。所以债权 人受领是有效的。 ( 3 ) 债权人不得让与已编入于交互计算的债权 台湾地区“民法典第2 9 4 条第1 项第2 款规定：“债权人得将债权让与第三人。 1 9 郑玉波：民法债编各论( 上) ，三民书局1 9 6 1 年版，第1 3 3 页。 邱聪智：新订债法各论( 上) ，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第1 8 0 页。 2 1 林诚二：民法债编各论( 上) ，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第1 9 4 页。 1 2 交互计算合同研究三、交互计算合同的效力 但左列债权，不在此限：二、以当事人特约，不得让与者。 同条第2 项规定：“前项 第2 款不得让与之特约，不得以之对抗善意第三人。 交互计算合同中当事人之间的 债权、债务，在上文中已提到处于暂时地“冷冻”状态，应当在计算期届至时发生作 用，所以在计算期届至前应属于特别约定不得让与的债权。原则上就应该依照法律的 规定，不得让与。但是如果让与，其让与行为还是有效的，只是不能对抗善意第三人。 有学者赞同这一说法。林诚二教授认为，因民法对于交互计算合同既有定期计算的效 用存在，所以交互计算的债权是特约禁止让与之债权，但其不得让与之特约，不得以 之对抗善意第三人。且债权让与性质上为准物权行为，一经让与即生债权让与的效力。 但该债务人仍可以计算期未届至为由拒绝期前清偿，以对抗债权受让人，且于计算期 届至时，债务人得依交互计算合同内对让与人之债权，对于受让入主张抵销。2 2 也有 学者认为其不得让与是基于交互计算的法律上的特性而产生的结果，所以让与行为是 无效的。比较上，笔者赞同前者。 ( 4 ) 债权人不得将已编入于交互计算的债权设定质权 台湾地区“民法典第9 0 2 条规定：“权利质权之设定，除本节有规定外，应依 关于其权利让与之规定为之。 所以依照“民法典 第2 9 4 条第l 项第2 款以及第2 项的规定，交互计算合同中所发生的债权，也属于特别约定不得设定质权的债权，即 原则上债权人不得将该债权设质于第三人，否则违反交互计算合同的最终目的。如果 债权人违反交互计算合同仍为质权设定者，有学者认为无效，但也有学者认为有效， 只是不得对抗善意第三人。 此种情况在日本法律界也有争议。有人认为作为一种法定制度，虽然由当事人选 择适用，但当事人一旦依法约定，则应当禁止个别处置，并可以对抗善意第三人，否 则，约定还有何用。法院也支持该观点的判决。另一种意见认为，交互计算合同只不 过是当事人之间的约定，根据合同相对性以及保护善意第三人利益的原则，即使已经 约定纳入冲抵范围的债权不得转让或者设质，依据日本民法典第4 6 6 条第2 款但 书的规定，也不能对抗善意第三人。 德国学者认为，在与第三人关系上，往来账户联系导致不可转让，以及基于德 国民法典第1 2 7 4 条第2 款的针对债权不得设定权利质权。此外，尽管有民事诉 2 2 林诚二：民法债编各论( 上) ，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第1 9 5 页。 1 3 三、交互计算合同的效力 交互计算合同研究 讼法第8 5 1 条第2 款的规定，在强制执行期间不得扣押，因为德国商法典第 3 5 7 条对有关“当前余额扣押的允许否则就变得多余和没有意义。德国商法典 第3 5 4 条不适用于往来账的情况。2 3 笔者认为，交互计算合同中的债权、债务，经当事人双方之间约定，在计算期届 至前停止发生作用，所以属于特别约定禁止设定质权的债权。原则上不能设定质权， 如果当事人违反约定，又因为质权设定性质上为物权行为，一经设定即发生效力，所 以仍然有效，只是不能对抗善意第三人。其法律适用与让与一样。 以上项目记入的四个方面都是交互计算不可分性原则的具体表现。所谓交互计算 的不可分性，是指在交互计算合同，经双方当事人约定，一经记入账目的债权、债务， 在计算期届至前停止发生作用，丧失了独立性，债权人不能独立请求，债务人也不能 单独履行。交互计算的不可分性也使得交易双方当事人不能将债权、债务与第三人发 生关系，包括让与、设定质权、抵销以及扣押。它导致了债权或债务所固有的权利和 义务属性的“瘫痪 ，使债权和债务成为整体结算的一个环节和部分，或仅仅成为附 属于整体的一笔项目。2 4 此外，交互计算合同对于第三人也发生影响，也即记入交互 计算之个别债权之处分，例如让与、设质以及第三人之扣押，均受限制。此一情形， 在德国判决实务上，特别涉及因交互计算所生之个别债权让与之禁止，效力上仍然优 先于一方当事人先前已将其债权概括让与第三人之约定，因为基于交互计算的约定， 将使先前概括所为之债权让与，于其后债权实际发生时，在交互计算效力范围内，成 为自始无从让与之债权，因此不生债权让与之效力。 虽然交互计算的不可分性使记入交互计算的债权债务丧失了独立性，不能被提起 给付之诉，但是也有交互计算不可分性原则所不能限制的例外。因为记入账目的债权、 债务是由于特定交易的结果所生，所以可对其原因的债权行使给付请求。例如基于买 卖合同，一方可以对相对人请求标的物的给付。如果存在合同解除的原因，当事人仍 然可以解除合同或者告知买卖合同成立的瑕疵。又因为债权的存在与否，不因记入于 交互计算而发生变更，所以当事人可以提起债权存在或不存在确认之诉。各项目债权 本身所依赖的担保或保证也不会因记入于交互计算而发生变更。 2 3 【德】c w 卡纳里斯：德国商法，杨继译，法律出版社2 0 0 6 年版，第6 4 8 页。 斟范健：德国商法：传统框架与新规则，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 5 7 页。 1 4 交互计算合同研究 三、交互计算合同的效力 2 、项目的除去 应记入交互计算的债权债务的范围，基于契约自由原则，当事人虽然可以自由决 定，然而一旦决定后，其范围内的债权债务，当然应记入。已记入交互计算的债权债 务，除非经相对人的同意，不能从计算项目中除去。但也有一些例外情况，可以不经 对方同意，将其除去。 ( 1 ) 当事人双方同意 交易双方当事人都同意除去某个项目债权的，基于意思自由原则，应予尊重。而 且双方之间同意除去某项目债权的行为，不能违反公序良俗、强制性规定以及损害第 三人的利益，否则此行为无效。 ( 2 ) 记入交互计算的债权消灭、债务不能履行 对于有因债权的合同，如果是因为被拒绝承认、撤销或解除行为而使合同无效， 那么当然交互计算合同的当事人在合同中应记入计算的债权不存在，所以应从项目债 权债务中除去。相应地，对于是因为债务人的责任，而使债务不能给付履行地记入计 算的债务也应该从项目债权债务中除去。此外，对于项目债权的让与、设质，采取有 效说者，则让与、设质二者，也为项目除去的事由。澳门商法典第8 2 4 条第2 款 和意大利民法典第1 8 2 7 条都规定“若该行为宣告无效、撤销或解除，则相关项 目须从交互计算账户中删除。 ( 3 ) 证券的债务人拒绝清偿 台湾地区“民法典 第4 0 1 条规定：“汇票、本票、支票及其他流通证券，记入 交互计算者，如证券的债务人不为清偿时，当事人得将该记入之项目除去之。 日本 商法典第5 3 0 条规定：“将票据或其他商业证券所产生的债权、债务纳入相互结算 时，证券的债务人如果如果不清偿，当事人可以从相互结算中除去其债务的有关项 目。 韩国商法典第7 3 条规定“将因票据或者其他商业证券而发生的债权债务算 入抵销范围的情形下，若该证券债务人不清偿，当事人则可以将该债务项目从抵销中 排除。所谓的记入交互计算的汇票、本票、支票及其他流通证券，是指将取得该证 券的对价债务，记入交互计算，而非证券本身记入交互计算。例如，甲乙之间有交互 计算合同，甲曾以一万元向乙购买支票一张，甲不需要现实支付，而将一万元记入项 目债权，即为此所指的将汇票、本票记入交互计算。如果甲取得汇票后，向发票人请 三、交互计算合同的效力交互计算合同研究 求承兑或者付款，而遭拒绝，甲可以将该项目债权除去。 这里的流通证券除了法律所明文规定的以外，还包括其他的证券，比如指示证券、 流通证券等等。证券的债务人拒绝清偿，就项目除去的权利应该属于持票人，因为主 要还是损害到持票人的利益。持票人可以选择处理的方法，或者将该项目除去，或者 选择其他方式，比如对第三人提起诉讼。记入交互计算的证券的对价债务虽然被除去， 但是这种法律效果仅是及于交互计算本身，持票人基于交互计算合同的权利，仍然可 以依据票据关系行使追索权，不受除去的影响。 就银行与账户所有人之关系而言，德国学说认为，在此，并非针对该证券表彰的 债权本身，而是一方当事人就汇票向其往来银行贴现，或者委托往来银行托收时，当 事人对于银行得请求之金额，或者当事人对于银行所得款项本身之交付请求权，在别 无特别约定下，仍得记入计算。再者，银行若尚未取得票据之款项，即将其金额登载 为托收人也即账户所有人的存款，通常具有银行实际取得款项时，账户所有人始得对 该部分的存款金额处分之性质，也即该存款登载附有入款保留之停止条件。因此如票 据债务人不为清偿时，银行即得将登载为账户所有人之存款予以除去，也即为扣除款 项之登载。巧 德国学者认为，对汇票、本票和支票的往来账属性有很多讨论。正确的观点应针 对其证券上产生的权利加以否定，而针对其对托收中收入返还的请求权表示赞成。如 果某商人为买卖价金债务的支付向另一商人做出三个月期限的承兑( 即对一张三个月 后到期的汇票做出了承诺意思表示) ，则汇票和本票法第2 8 条第1 款规定的对汇 票付款的请求权原则上不能计入双方当事人之间的往来帐；因为如果这样，他将不能 被单独诉请，票据所有人将丧失票据责任“便捷性 的优势，特别是票据诉权的优势， 而这与提交票据的意义和目的不符。相反，如果票据所有人已经通过其银行获得了承 诺人的支付，则其依德国民法典第6 7 5 条第1 款和第6 6 7 条对收入的请求权在没 有双方协议的情况下，原则上归于他和银行间存在的往来帐中，并在其中与某借贷冲 抵。2 6 2 5 黄立：民法债编各论( 上) ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第1 6 1 页。 2 6 【德l c w 卡纳里斯：德国商法，杨继译，法律出版社2 0 0 6 年版，第6 7 9 页。 1 6 交互计算合同研究 三、交互计算合同的效力 3 、届期的计算 交互计算通常约有一定期间，期间届满，当事人双方有执行计算的义务。其约定 由双方会同为之或仅由一方单独为之者，从其约定。 ( 1 ) 计算的时期 依照台湾地区“民法典”第4 0 2 条规定，交互计算的计算期，如无特别约定，每 六个月计算一次。依当事人约定，其约定为每周、每月、每季或每年计算者，均无不 可。如无约定，则每六个月计算一次。澳门商法典第8 2 8 条和意大利民法典 第1 8 3 1 条规定交互计算合同的计算应该按照合同或惯例确定的期间届满时进行，如 果没有约定或惯例的，自合同成立时起，每六个月计算一次。韩国商法典第7 4 条和日本商法典第5 3 1 条规定假如当事人并未特别约定交互计算期间的，法定冲 抵期间为六个月。在德国实务中，交易双方的债权、债务应该结算。这种结算是在一 定期间内进行一次，还是当债权债务积累到一定程度而随时结算，这通过双方约定决 定。在定期交互计算中，如果双方并无约定，按照德国商法典第3 5 5 条第2 款规 定，其期间为一年结算一次。 ( 2 ) 计算的方法 交互计算合同的时期计算方法，实际上比较简单。交互计算的记入项目是由双方 共同计算的，就不存在有关承认的问题；交互计算的记入项目是双方当事人各自独立 计算的，须要各自向另外一方送达计算书，征求他方的承认，这也是会计学上所谓的 “会账”；交互计算的记入项目是由一方当事人单独计算的，就由单独计算的一方当 事人向他方送达计算书，征得他方同意。另外关于计算书的记载事项，法律并没有规 定形式。但是须要足以表明交互计算各项目