（国际法学专业论文）我国基金会投资监管问题研究.pdf

r e s e a r c ho nt h er e gul a t i o no f i n v e s t m e n ta c t i v i t i e so ff o u n d a t i o n si n c h i n a 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：支) 裘? 、1 年岁月 孑日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关二f 收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以 采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此 规定。 、省 学位论文作者签名：豇7l 织矽b 年厂月w 日 导师签名： 认可 - 7 - t ，2 - - 年；月乡日 捅要 基金会等非营利法人的相关法律问题一直不是学术界讨论的重点，但近几年 随着整个社会对公益事业的重视尤其是媒体对基金会放贷等不当投资行为的报 道，基金会投资行为的监管逐渐进入到人们的视野，也引起了对如何监管基金会 投资行为的广泛讨论。 本文首先论述了基金会的概念和性质，以便指出基金会监管的特殊性。随后 文章重点论述基金会投资监管模式的选择，是严格限制还是给予基金会投资自治 权并辅以相应的制度保障。通过分析投资行为的属性以及各国的实践，笔者认为 应该建立以私法自治为主导的多元化的投资监管体系，即不对基金会具体的投资 方式加以限制而是从理事义务、信息披露等制度设计上保证基金会的投资行为不 偏离公共利益。该结论打下了本文后续论述的基调。 我国目前立法已经将基金会的投资自主权返还给基金会，但遗憾的是没有保 证基金会行使投资自治权的制度保证。首先，基金会内部治理机制混乱，很少有 基金会设置投资委员会，导致基金会难以做出正确的投资决策；其次，基金会行 业自治缺失，使得基金会的投资行为缺乏灵活的指引；再次，立法不足导致司法 监督缺失；最后，信息披露机制不完善导致公众监督难以发挥作用。 在考察了我国的基金会投资监管体系的缺陷后，本文提出了我国今后的改革 方向即坚持以基金会的投资自治为原则，辅之以内部治理、外部监督等多元化的 监督机制，改善基金会监管的不足，建立完善的投资监管体系。首先，应当完善 基金会的内部治理；其次，应当建立基金会的行业自治；第三，应当完善董事信 义义务以问责机制立法使司法监督发挥应有的作用；最后应当完善投资的信息披 露机制，打破公众与基金会的信息不对称。 关键词：基金会，基金会投资，投资监管 a b s t r a c t 乃ea c a d e m i c i a n sh a v en e v e rp u tm u c hs t r e n g t h e na n de n e r g yi n t ot h es t u d i e so f n o t f o r - p r o f i to r g a n i z a t i o n ss u c ha sf o u n d a t i o n s h o w e v e r ，a sp e o p l eo fo u rg e n e r a t i o n h a v ep u tp h i l a n t h r o p i cm a t t e ri m oam o r ea n dm o r ei m p o r t a n tp o s i t i o n ，a n da l s os i n c e t h ea b u s eo fi n v e s t m e n tp o w e r sb yt h ef o u n d a t i o n sh a sb e e nr e p o r t e db yt h em a s s m e d i a s ，t h er e g u l a t i o no fi n v e s t m e n ta c t i v i t i e so ft h ef o u n d a t i o n sh a sc o m ei n t oo u r s i g h t l a t e l y , d i s c u s s i o n sh a v eb e e nc e n t e r e da r o u n dh o wt h ei n v e s t m e n ta c t i v i t i e so f t h ef o u n d a t i o n ss h o u l db er e g u l a t e d d e f i n i t i o na n dc h a r a c t e r i s t i e so ff o u n d a t i o n sa r ef i r s tb r o u g h tu pi nt h i sa r t i c l ei n o r d e rf o rt h er e a d e rt ou n d e r s t a n dt h es p e c i a lf e a t u r e so ff o u n d a t i o n sa n dt h e d i f 五c u l t i e si nr e g u l a t i n gt h ei n v e s t m e n ta c t i v i t i e so ft h ef o u n d a t i o n s t h e nt h i sa r t i c l e f o c u so na n a l y z i n gw h a tk i n do fr e g u l a t i o ns y s t e mi s o p t i m a lf o rr e g u l a t i n gt h e i n v e s t m e n ta c t i v i t i e so ft h ef o u n d a t i o n s s 仃i c tp u b l i ci n t e r v e n t i o no rg i v i n gt h e f o u n d a t i o nc o m p l e t es e l fg o v e r n a n c ew i t hr e s p e c tt oi n v e s t m e n t a r e ra n a l y z i n gt h e n a t u r eo fi n v e s t m e n ta c t i v i t i e sa n da l s ob yr e f e r r i n gt ot h es u c c e s s f u le x p e r i e n c e so f o t h e rc o u n t r i e s ，t h ea u t h o rb e l i e v e st h a tc h i n as h o u l de s t a b l i s hac o m p l e t er e g u l a t i o n s y s t e mb yg r a n t i n gf r e e d o mt ot h ef o u n d a t i o n st om a k ei n v e s t m e n td e c i s i o n sw h i l e i s s u i n gc o m p l e t ea n ds t r i c tr u l e sc o n c e r n i n gt h ed u t i e so fd i r e c t o r sa n di n f o r m a t i o n d i s c l o s u r ee t c s u c hc o n c l u s i o nl a i dt h eb a s i sf o rt h ef o l l o w i n ga r g u m e n t t h ec u r r e n tl i t i g a t i o ns y s t e mh a sa l r e a d ya b a n d o n e dt h ec o u n t e r p r o d u c t i v e m e t h o do fs p e c i f y i n gw h a tf o u n d a t i o n sc a ni n v e n ti n f o u n d a t i o n sa r ef r e et od e c i d e h o wt oi n v e s tt h e i rf u n d s h o w e v e r w ea r es o r r yt of i n dt h a tn oc o r r e s p o n d e n t m e c h a n i s mi st h e r et og u a r a n t e et h a tf o u n d a t i o n sa n dt h e i rd i r e c t o r sa r ee x c i s i n gt h e i r i n v e s t m e n td i s c r e t i o np r o p e r l y f i r s t t h ei n t e r n a lg o v e r n a n c em e c h a n i s mi si nc h a o s a n do n l yf c wf o u n d a t i o n sh a v ei n v e s t m e n tc o m m i s s i o n sw h i c hr e s u l ti nf o u n d a t i o n s c o n s t a n t l ym a k i n gi m p r o p e ri n v e s t m e n td e c i s i o n s s e c o n d t h e r ei s n os e l f - h e l p a s s o c i a t i o no ft h ef o u n d a t i o n st og i v ef l e x i b l ei n v e s t m e n tg u i d e l i n e s t h i r d ，t h ei u s t i c e d e p a r t m e n tc a r ln o tp e r f o n ni t so v e r s i g h tf u n c t i o n sd u et ot h ei n c o m p l e t el e g a ls y s t e m ， f o r t h ，t h ed i s c l o s u r er e q u i r e m e n ti si n a d e q u a t e a t i e rl o o k i n gi n t ot h er e g u l a t i o ns y s t e mc o n c e r n i n gt h ei n v e s t m e n ta c t i v i t i e so f f o u n d a t i o n s ，t h ea u t h o rc o m e su pw i t hs o m es o l u t i o n st or e f o r r no u rc u r r e n tr e g u l a t i o n s y s t e m w 色s h o u l df i r s t i r e p r o v et h ei n t e r n a lg o v e r n a n c eo ft h ef o u n d a t i o n s ；s e c o n d e s t a b l i s has e l f - h e l po r g a n i z a t i o n ；t h i r d 。e s t a b l i s ht h ef i d u c i a r yd u t yo ft h ed i r e c t o r sa n d a c c o u n t a b i l i t ym e c h a n i s mi no r d e rf o rt h ej u d i c i a ld e p a r t m e n tt oe x c i s ei t so v e r s i g h t f u n c t i o n sa n df o r t h ，i m p r o v et h ed i s c l o s u r em e c h a n i s mt ob r e a kt h ei n f o r m a t i o n a s y m m e t r yb e t w e e nt h ep u b l i ca n dt h ef o u n d a t i o n k e yw o r d s ：f o u n d a t i o n s ，i n v e s t m e n ta c t i v i t i e so ff o u n d a t i o n s ，r e g u l a t i o no ft h e i n v e s t m e n ta c t i v i t i e s 目录 第1 章问题的提出1 第2 章基金会的概念与性质2 2 1 基金会的概念2 2 2 基金会的性质4 2 2 1 基金会是以发展公益事业为目的而设立的组织4 2 2 2 基金会是非营利性的法人5 2 2 3 基金会的财团法人属性6 第3 章公法干预与私法自治：基金会监管理念之争7 3 1 博弈7 3 2 经验9 3 2 。1 美国9 3 2 2 英国1 0 3 2 3 法国1o 3 2 4 中国1 0 3 3 小结1 2 第4 章我国基金会投资监管现状及问题1 2 4 1 现有监管体系1 3 4 1 1 基金会投资内部治理1 4 4 1 2 基金会投资的外部监管。1 4 4 2 存在的问题1 6 4 。2 1 内部治理不完善1 6 4 2 2 立法不足导致司法监督缺失。1 7 4 2 3 基金会信息披露制度不健全导致公众监督难以发挥作用1 8 4 2 4 行业自律监管缺失1 8 第5 章基金会投资监管体系的完善1 8 5 1 完善基金会内部治理1 9 5 2 建立基金会行业自治2 0 5 3 完善基金会理事问责机制立法2 1 5 3 1 确立理事投资信义义务。2 1 5 3 2 确立理事会侵权责任适格原告2 4 5 4 完善基金会信息披露制度2 5 第6 章结语2 5 致谢2 6 参考文献2 7 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果2 9 第1 章问题的提出 2 0 1 1 年9 月，南方周末发表文章中国最能筹款慈善组织的钱去哪了一谁在 控制河南宋庆龄基金会，该本披露了河南宋庆龄基金会的多项违规操作，涉嫌 非法集资、违规放贷等行为，同时指出宋庆龄基金会将大量资金贷给房地产企业， 且旗下拥有错有错综复杂的企业关系，主要投资于房地产和教育领域，此外，基 金会的善款常年由基金会主要管理人员控制的公司占用，严重侵害了基金会的权 益。1 同样，青基会也被曝出有大量资金投资于苏州医学院、和得养殖场、钦州希 望房地产公司等项目并造成了大额亏损。这些问题引起了人们对公益法人的关 注，引发了社会各界关于中国基金会资金使用和投资问题的讨论和质疑。 基金会进行投资活动是保证基金会健康、有效发展的必要手段。首先基金会 接受捐款后，除每年必须支出一定比例的资金进行公益活动外，会有大量资金闲 置，如果不将闲置资金进行投资，势必会造成资源的浪费，尤其是在通货膨胀时 期，为了使基金会的资产不缩水也应进行理智的投资活动。其次，社会捐款具有 一定的不确定性，为了保证基金会能够正常开展公益活动并将基金会发展壮大， 进行投资也是应有的活动。第三，法律要求基金会每年年检时的资金不低于其注 册时的原始资金，而基金会每年有必须有一定的支出，为了弥补公益支出导致的 原始资金的减少基金会需要进行投资活动。但是近年来中国基金会的投资却存在 很多问题，一方面是基金会投资整体不活跃，北京大学法学院非营利组织法研究 中心研究结果显示，我国百分之五十以上的基金会选择将善款存入银行，投资方 式十分保守，大部分基金会没有商业投资行为，而有投资的基金会中也仅将很少 一部分资产用于投资活动。2 中国红十字基金会2 0 1 0 年度的审计报告显示该基金 会当年没有进行任何形式的投资。另一方面有部分基金会盲目投资或违规投资， 造成基金会资产的损失，如前述的宋庆龄基金会。这些不正常的现象折射出我国 基金会投资活动的不规范与不理想，也反映与当前法律体系对基金会投资活动的 监管不力。 我国目前针对基金会的主要立法是2 0 0 4 年的基金会管理条例( 以下简称 “条例”) 。实际上条例对基金会的投资问题规定的仍旧十分模糊，仅规定基金会 应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值，对基金会的投资活动 1 陈中小路，胡泉，柳大t l f ：中国最能筹款慈善组织的钱去哪了谁在控制河南宋庆龄基金会，载于南 方周末，2 0 1 1 年9 月1 日期。 2 万静：调查显示：多数基金会无商业投资行为，载于法制日报，2 0 1 1 年1 2 月1 9 日期。 给予了肯定，但是未明确基金会理事投资的信义义务、也未给予基金会投资方面 的指导。此外，基金会内部治理结构混乱，司法监督与社会公众监督难以发挥作 用，造成了基金会在投资方面的困惑。将来中国应该建立何种基金会投资监管体 系，如何改进现行的监管体系，以便对基金会的投资活动进行有效的管理与监督， 并引导基金会进行积极有效的投资活动，是摆在我们面前的一个难题。由于学术 界的研究重点集中在营利法人的领域，对于公益法人非营利性法人的研究较少有 人涉及，本文在税兵、王世国等少数人研究的基础上针对基金会投资的监管问题 进行了较为深入的研究，提出了建立以私法自治为主导的多元化的投资监管体 系。本文结构如下：第1 章为问题的提出，通过分析基金会投资的现状以及进行 投资的必要性提出本文的问题；第2 章介绍基金会的概念和性质，回顾了基金会 的发展历程，简单介绍了基金会的定义及其性质；第3 章是公法干预与私法自治t 基金会监管理念之争，该部分是整个文章论述的基础，分析了监管体系的选择的 理论及实践经验；第4 章是我国基金会投资监管现状及问题，介绍了我国现存的 基金会投资监管体系并指出其中存在的问题；第5 章为基金会投资监管体系的完 善，从内部治理、董事义务责任建设、信息披露等方面阐述了基金会投资监管体 系的建立。第6 章为结语。 第2 章基金会的概念与性质 2 1 基金会的概念 基金会的理念最早起源于英国，距今已有几百年的历史了。在早期，英国所 有的捐款都由教会掌握，由教会支配、决定善款的使用方式。为了抑制教会的势 力，1 6 0 1 年，女王伊丽莎白颁布了慈善使用法案，规定社会人士捐赠的所有 款项必须全部用于慈善事业，这部法窘奠定了现代基金会的法理基础，1 8 世纪， 英国的移民又将基金会的概念带到了美国，成就了美国社会蓬勃发展的慈善事 业。3 基金会这种组织形式为什么会出现并能够蓬勃发展，学界有不同的理论加以 解释。按照“政府失灵说”的观点，基金会的出现是对国家行政职能的一种补充， 在国家不能令人满意地完成社会的需求时出现的一种社会自助的组织；耶鲁法学 院h a n s m a n n 教授用“合同失灵说”来解释基金会等非营利法人产生的根本原因， h a n s m a n n 认为在特定的领域，由于信息的不对称，产品的提供者无法信任公司 3 陶传进，刘忠祥编著t 基金会导论，中国社会出版社，2 0 1 1 年3 月第1 版，第5 2 页一5 5 页。 2 等营利性的机构，而非营利性法人非以营利为目的的本质使得捐款人等产品提供 者对其产生信赖，而更愿意将钱交给这些组织进行运作。4 无论到底是什么动力驱 使了基金会的产生，总之，基金会部分行使着本应由国家行使的职能，促进了社 会的进步和安定，而对于个人来讲，基金会能够平衡社会财富，使得私人的富余 资金能够有效地流入到需要帮助的人的手中，集中专业化的力量有序地进行慈善 事业。认识到这一点，许多国家开始用立法的形式鼓励基金会的设立，例如，1 9 8 7 年的法国梅赛纳斯促进法( f r e n c hl a wo nt h ep r o m o t i o no f m a e c e n t i s m ) ，1 9 9 0 年的德国文化及基金会促进法( g e r m a nl a w o nt h ep r o m o t i o no fc u l t u r ea n d f o u n d a t i o n ) ，1 9 9 3 年的澳大利亚私有基金会法( a u s t r i al a w o np r i v a t el a w f o u n d a t i o n s l 以及1 9 9 6 年的瑞典基金会法案( s w e d i s h a c to i lf o u n d a t i o n s ) 等。 5 基金会在不同国家、不同的法域有着不同的概念和内涵，由此导致各国基金 会涵盖的范围并不相同。美国基金会中心将基金会定义为：( 通常来自单一的个 人、家庭或公司) 非政府的、非营利的、自由资金组成的并设立董事会管理工作 规划的组织，主要通过赞助其他非营利组织，支持或援助教育、社会、慈善、宗 教或其他活动以服务于公共福利。6 由该定义可知，在美国基金会主要是私人或者 公司发起设立的，没有政府发起设立的国家性质的基金会，并且基金会主要通过 资助其他非营利性机构进行活动，自己运作公益项目的居于少数。大陆法系国家 与基金会法人相对应的就是财团法人，这两个名词常常被互换使用。7 大陆法系国 家以财团法人的概念区分以会员为基础的其他非营利性组织。大陆法系国家基金 会涵盖的范围十分广泛，但德国和澳大利亚民法典并未能给基金会下一个清 晰的定义，而是由学者总结了被普遍接受的基金会三个主要属性：( 一) 一个或 多个特定的设立目标；( 二二) 有一定的财产去实现其设立目标；( 三) 有一定的组 织机构。8 德国是一个严格划分公法和私法的国家，而基金会兼具公法和私法的属 性，不在民法典中给基金会这种法律实体一个明确的定义，也是为了避免使公私 法的分类产生混乱。9 4 税兵：非营利法人解释民事主体理论的视角，法律出版社，2 0 1 0 年4 月第1 版，第7 页9 页。 5h e l m u tk a n h e i e ra n ds t e f a nt o e p l e r ( e d ) ，p r i v a t ef u n d s ，p u b l i cp u r p o s e ：p h i l a n t h r o p i cf o u n d a t i o ni n i n t e r n a t i o n a lp e r s p e c t i v e ，n e wy o r k ：k l u w e ra c a d e m i c p l e n u mp u b l i s h e r , 19 9 9 ，p 4 6 转引自陶传进，刘忠祥编著：基金会导论，中国社会出版社，2 0 1 1 年2 月第1 版，第1 1 页。 7 税兵：非营利法人解释民事主体理论的视角，法律出版社，2 0 1 0 年4 月第1 版，第1 9 4 页。 8h e l m u tk a n h e i e ra n ds t e f a nt o e p l e r ( e d ) ，p f i v a t ef u n d s ，p u b l i c p u r p o s e ：p h i l a n t h r o p i cf o u n d a t i o ni n i n t e r n a t i o n a lp e r s p e c t i v e , n e wy o r k ：k l u w e ra c a d e m i c p l e n u mp u b l i s h e r , 1 9 9 9 ，p 1 2 9 税兵：基金会治理的法律道路基金会管理条例为何遭遇“零适用”? ，载于法律科学( 西北政法 大学学报) ，2 0 1 0 年第6 期。 中国第一家基金会成立于1 9 8 1 年7 月份，为中国儿童少年基金会，中国儿 童少年基金会是由全国妇联、中国科协等全国性的社团和单位发起设立的。1 0 此 后宋庆龄基金会等其他基金会陆续成立。可以说中国基金会的起步较晚，发展时 间较短，在基金会管理管理和监督等许多方面都是在借鉴其他国家的先进经验和 自我摸索与经验积累中前进。 我国对于基金会的定义见于2 0 0 4 年的基金会管理条例，根据该条例基金 会是指“利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的， 按照本条例的规定成立的非营利性法人。我的基金会按照资金来源不同分为公 募基金会和非公募基金会。公募基金会资金来源于普通大众，基金会可以向社会 募捐；非公募基金会的资金来源于特定的个人或组织，不得组织募捐活动。按照 可以从事募捐活动的范围，公募基金会又分为全国性的公募基金会和地方性的公 募基金会。全国性的公募基金会可在全国范围内开展募捐活动，地方性的基金会 仅可在登记区域开展募捐活动。 2 2 基金会的性质 由我国基金会的定义我们可以总结出基金会的公益性、非营利性和财团法人 三个主要的性质。 2 2 1 基金会是以发展公益事业为目的两设立的组织 公益包含了多个方面的含义，希望工程、教育基金都是属于公益的一部分。 1 9 9 6 年6 月全国人大通过的中华人民共和国公益事业捐赠法第三条规定了公 益事业所包括的范围，指的是非营利性的下列事项：“( 一) 救助灾害、救济贫困、 辅助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；( 二) 教育、科技、文化、卫生、 体育事业；( 三) 环境保护、社会公共设施；( 四) 促进社会发展和进步的其他社 会公共和福利事业”。该法对公益事业的定义揭示了基金会成立的目标。基金会 的公益性主要体现了以下几个方面的意义： 第一，公益性是基金会的灵魂，是基金会成立的原始动力，也将其与公司等 其他形式的组织区分开来。公司是以追求利润的最大化目的而成立的法人，虽然 今年来很多公司也十分注重企业的社会责任，越来越关心公益事业，但公司关注 公益事业与基金会的公益性有着本质的区别，公司的慈善捐助活动在很大程度是 为了提升公司的公众形象，而最终的目的仍然是获取利润。 第二，公益性是基金会进行各种活动的根本出发点，是指导基金会活动的最 1 0 陶传进，刘忠祥编著：基金会导论，中国社会出版社，2 0 1 1 年2 月第l 版，第4 2 页。 4 高准则。基金会的管理、投资等活动都要为实现基金会的公益宗旨服务，也受制 于基金会的公益属性，妨碍基金会的公益性的活动都有可能被认定为违法。 第三，每一个基金会都有自己特定的公益目标与成立目的，并且在开展公益 活动时不得偏离自己既定的宗旨与目标，以此保证的基金会的专业性。将基金会 的活动限定在特定的公益领域可以保证基金会项目运作的质量和专业性，集中基 金会的人力和财务资源重点做好某一项公益事业，是建立现代化、国际化、专业 化基金会的一个重要手段。按照法律规定基金会的宗旨都应载于基金会的设立章 程之中，作为有约束力的文件，约束基金会的慈善活动。例如，中国红十字基金 会的业务范围包括，在战争自然灾害等突发事件中对伤病员进行救助，改善贫困 边远地区医疗条件；支付教育事业也老年人福利事业及时开展海内外的交流活动 盘占 专手o 2 2 2 基金会是非营利性的法人 按照某一法人组织是否以营利为目的可以将法人分为营利性法人和非营利 性法人，按照苏号朋教授的定义，营利性法人是指“以取得经济利益并分配给其 成员为目的的社团法人”，非营利性法人是指“非以营利为目的的法人，亦即此 种法人组织的宗旨不是为了取得经济利益并分配给其成员，而是为了社会公益或 其他非营利目的 。“条例将基金会定性非营利性的法人，是与基金会的公益 性分不开的。 实际上，关于非营利性质的概念各国采取了不同的方式来进行界定。一种， 是“功能主义方法 ，采取这种方式的国家限定了非营利法人可以从事的活动的 范围，例如美国；另一种是被称为“经济关系方法”，这种方式不再关心非营利 法人从事活动的范围，而是规定了法人与其成员之间的经济关系即不分配法人所 得。1 2 汉斯曼教授提出了“不分配利润限制”的概念1 3 ，阐明了营利性法人和非营 利性法人最本质的区别是是否将所得进行分红，而非是否进行经营活动。按照经 济关系方法的定义方式，非营利性法人如基金会可以进行投资等经营活动，这并 不违反其非营利性法人的特性，只要其经营活动所得及剩余资产不进行分红即 可。我国基金会立法对于非营利法人的界定体现了“经济关系方法原则。条 例第三十三条规定了基金会注销后，剩余财产不得进行非配而应应用于该基金 会章程所规定的公益目的，或者捐献给拥有相同或类似公益目的的其他基金会。 1 1 苏号朋( 主编) ：民法学，对外经济贸易大学出版社，2 0 0 7 年9 月第1 版，第1 0 6 页。 1 2 金锦萍：论非营利法人从事商业活动的现实及其特殊规则，载于法学科学( 西北政法学院学报) ，2 0 0 7 年第5 期。 1 3 b r u c er h o p k i n g s ，t h el a wo f t a x - e x e m p to r g a n i z a t i o n s ，j o l mw i l e y & s o n s ，19 9 8 ，p 4 非营利法人的性质并不影响基金会的投资主体资格。但是笔者认为虽然法律 无明确规定，但是基金会应该不得亲自经营营利性的商业活动，否则将违反其公 益性的本质，也必将妨碍公益活动的进行。胡小林也认为公募基金会不具有经营 主体资格1 4 。投资和亲自经营是两个完全不同的概念。基金会投资后，将资金的 使用权交给其他的公司或者机构，自己只享有利润分配请求权，而不直接参与商 业运作，能够防止追求利润最大化的经营活动的本质与基金会公益性质之间的冲 突。而进行经营活动一方面使得基金会内部人员及结构复杂化，需要能够从事特 定经营活动的专业人员，造成管理和监管的难题，与会妨碍基金会正常的公益活 动的进行，与基金会的公益性不符。令一方面，进行经营活动有很大的风险，如 果基金会以自己的名义进行投资活动，会将基金会的资产至于巨大的责任风险之 下。这一观点，也可以在社会团体法人的投资与经营活动的立法中得到印证。民 政部、国家工商行政管理局关于社会团体开展经营活动有关问题的通知中明确 规定了社会团体法人( 基金会除外) 不得以自身名义进行经营活动，可以设立公 司或非法人企业，领取营业执照后开展经营活动。1 5 这一规定虽然将基金会排除 在了适用范围之外，但也反映了立法对非营利性组织开展应经活动的总体态度。 因此若基金会开展经营性的商业活动，应当以基金会为投资人设立独立的经营实 体，将公益互动与经营活动独立开来，所得收益通过股息的方式返回到基金会。 2 2 3 基金会的财团法人属性 我国的民法体系受大陆法系的影响较为明显。大陆法系国家把法人分成了社 团法人和财团法人。前者是人合的组织，每个成员都享有社员权。而财团法人是 由一定的财产组成负有特殊目的的法人，财团法人没有成员。大陆法系国家所称 的基金会也就是财团法人。英美法系没有财团法人的概念，基金会在英美国家一 般采用非营利性公司或者慈善信托的形式成立，并受非营利性公司法律、信托法 等相应法律的规制。由于我国的民法立法中尚未j 下式确立财团法人的概念，因此 基金会管理条例中也仅将其定性为非营利性法人。但是比照大陆法系对财团 法人属性的描述，条例对基金会定义的描述满足了大陆法系国家对于财团法 人属性的描述。“利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产 设立表明了基金 会有有一定的财产去实现其设立目标；“以从事公益事业为目的”且法律要求基 1 4 胡小林：公募基金会营业问题探析，载于赤峰学院学报( 汉文哲学社会科学版) ，2 0 1 1 年1 月第3 2 卷，第l 期。 ”参见民政部、国家工商管理局关于社会团体开展经营活动有关的问题的通知( 民社发【1 9 9 5 1 4 号) 第二、三、四条。 6 金会设立是必须在章程中明确设立宗旨表明了基金会有一个或多个特定的设立 目标；基金会依法在民政部门登记并且设立理事会、监事会等内部治理机构表明 了基金会有一定的组织机构。此外，我国目前并不存在非营利公司的概念。由此 可见我国对基金会的定义更加接近与大陆法系财团法人的概念。 第3 章公法干预与私法自治：基金会监管理念之争 3 1 博弈 基金会作为兼具公私双重性质的主体，对其投资等活动的监管必然存在私法 自治和公法干预共存的现象，这主要是由基金会“股权缺失”的特性决定的。 基金会是私法主体已经是无可争议的事实，私法主体的属性意味着基金会能 够享有广泛的自治权。1 6 但是基金会的财团法人的性质又铸就了基金会经营管理 上的特殊性。基金会由捐赠人捐赠的财产成立后，捐赠人便与这部分财产脱离了 关系，不对这部分财产享有任何权益，这也就导致了大部分捐赠人将财产捐赠后 便不再关心基金会的使用方向及其合法性等问题。捐赠行为是一个单方面的法律 行为，基金会接受捐赠后并不对捐赠人负有任何义务，基金会由理事会或称董事 会仅依照章程对其依法进行管理，这也就是所谓的“股权的缺失”。“股权的缺失， 必然导致非营利法人的内部权利结构失衡 。1 7 基金会治理机制的复杂性也就在 于，“股权缺失引发出基金会公益性质与内部控制者谋利冲动之间的紧张关系。” 1 8 此外，基金会和捐赠人之间存在着严重的信息不对称，捐赠人无法了解基金会 内部的具体运作情况。即使发现问题，也缺乏正当权利基础和足够的力量去维护 基金会的合法利益。与此形成对比的是，公司股东在完成出资义务后意味着股东 放弃出资财产的所有权获得公司的股权并享有分红、剩余财产请求权等权限。全 体股东定期召开的股东大会是公司的最高权力机关，公r 0 董事会的活动要对殴东 负责，由股东监督。由于公司的经营管理关系着每个股东的切身利益，股东可以 通过知情权或者派生诉讼等权力依法维护自己的合法权益，并且十分有动力这么 做，因此能够对公司管理者的行为产生有效的约束。在对基金会的监管中，依靠 社会公众的力量根本无法发挥像股东一样的监督作用，在这种股权缺失的困境中 1 6 税兵：非营利法人解释民事主体理论的视角，法律出版社，2 0 1 0 年4 月第l 版，第2 1 2 页。 1 7 税兵：非营利法人解释，载于法学研究，2 0 0 7 年第5 期。 1 8 税兵：基金会治理的法律道路基金会管理条例为何遭遇“零适用”? ，载于法律科学( 西北政法 大学学报) ，2 0 1 0 年第6 期。 7 就需要政府代表公共利益强制干预基金会的行为。 一方面是私法主体的自治权，另一方面是在股权缺失情况下政府的强行干 预，二者之间必然存在一场博弈。政府干预的范围过多基金会的自治范围就会被 缩小，反之政府干预的少留给基金会的自治权就会广泛的多。基金会的投资问题 是基金会整个监管体系中需要注意的一部分，同样在基金会投资的监管问题上， 公私博弈也在所难免。 那么该如何选择基金会的投资监管模式，在投资体系中基金会私法自治的边 界又在什么地方呢。实际上相比较于基金会整体管理模式的选择困境，投资监管 是一个较为容易解决的问题。笔者认为投资是一个私法性很强的行为，有效性也 是基金会进行投资活动一个原则，基金会为实现资金的保值、增值进行的投资活 动，也应当以获取利润为目标，在符合前述合法和安全的前提下争取获得最大的 收益。1 9 无谓的加强公权力的干涉会降低基金会投资的积极性与活力，不利于富 裕资金的有效利用。基金会的投资监管体系应该以私法的自治理念为主导。这里 的以私法为主导的监管模式主要是指基金会的投资决策权应该由基金会的理事 来行使，法律不再强制规定基金会可以进行的投资形式，转而从信息公开，理事 的信义义务等方面保证基金会投资的安全性与有效性。采取这种监管态度原因主 要有三：第一，国家公权力并不比专业的投资顾问更加了解投资的风险性与有效 性，将决定权放置在基金会内部更加符合基金会的利益，并且风险大小对于不同 的基金会来说是不相同的，如果基金会对于某一具体的商业领域较为熟悉，则风 险性可能大大降低，只要基金会内部有合理的决策程序与风险控制程序，理事在 决策时履行了信义义务即可；第二，投资的手段与投资理念总是再不断变化的， 严格限定基金会的投资方式的监管模式会随着社会的发展被认定为不合理。第 三，现行的制度安排己经能够保证基金会的投资活动不妨碍公益活动的进行，不 需要再对基金会的投资加以过多的限制。对于如何保证基金会的投资活动不妨碍 正常的公益活动的进行，广东省民政厅民间组织管理局的王世国提出了两个标 准，一是要保证基金会完成条例规定的用于公益事业的资金数额，二是基金 会年检时的资金不低于原始资金数额。2 0 从这两方面能够切实可能地保证基金会 公益活动的正常进行，现行法律也已有相关的规定。因此，基金会投资的方式还 是应该由基金会自主决定。 但是考基金会的特殊性决定了基金会的从事商事活动中应该也以安全性为 1 9 陶传进，刘忠祥编著：基金会导论，中国社会出版社，2 0 1 1 年3 月第1 版，第1 1 1 页。 2 0 王世国：浅谈基金会投资的前提条件和投资方向，载于社团管理研究，2 0 1 1 年第8 期。 8 原则，这是因为，对于非营利性法人而言，追逐利润并非其最终目的，其从事商 事活动取得收益的目的还是在于更好地实现章程中规定了公益( 或者互助) 目的。 2 1 。除此之外，基金会的运作很大程度是依赖社会公众的信赖程度，如果发生严 重亏损，捐赠人的捐赠意图无法实现，会降低基金会的社会公信力。基金会相对 于营利性的组织应该有更强的风险意识。因此基金会投资的自治权应当有完备的 配套制度加以配合，如理事会的投资信义义务，救济手段，强制的信息披露等。 否则，在股权缺失的情况下，基金会的投资难免会沦为部分人谋取私利的手段， 也难以保证基金会投资的安全性与有效性。各国的基金会投资监管的实践经验及 我国近几年基金会投资立法的实践也能反映出私法自治为主导的基金会投资治 理模式更加符合现实的需求。 3 2 经验 拥有较为成熟的基金会的运行管理制度的国家，如美国，都未对基金会的投 资活动进行限制，基金会按照自己的意愿进行投资活动。并在实践中起到了良好 的效果。我国2 0 0 4 年的条例也借鉴了这一较为通行的原则，未对基金会可 以进行何种投资进行规定，原则上基金会可以在合法、安全、有效的原则下进行 任何投资，获取投资收益。目前我国基金会的投资形式主要包括银行存款、投资 国债、股票等有价证券，投资兴办实业、违规托理财等。 3 2 1 美国 美国有较为完善的基金会立法，立法主要集中在基金会财产和收入的税收待 遇问题，国家公权力限制在审查基金会设立的形式合法性问题上，对于基金会运 营的其他问题很少干预。2 2 美国法未限制基金会的投资形式，在美国很多基金会 都是通过理智的投资行为而积累了大量的资金。例如，洛克菲勒基金会成立之初 资产是l 亿美元，到2 0 0 0 年，基金会的资产通过不断获得捐赠和投资已经达到 了3 8 亿美元；福特基金会成0 ：之初资产为3 3 亿美元，而到了2 0 0 0 年，该基金 会的资产已经增值到了将近1 2 0 亿美元。2 。美国对于基金会等慈善机构的监管集 中于对于董事信义义务的监管，监管部门主要是州检察长( s t a t ea t t o r n e y s g