（经济法学专业论文）外资在华并购的反垄断法律规制研究.pdf

摘要 摘要 随着我国入世承诺的履行，市场开放程度的不断加深，外资并购在我国经济 的各行各业中迅猛展开，并逐渐成为我国外商直接投资的主要形式。在外资并购 蓬勃发展的同时，其对我国国民经济的不利影响正日益凸显。如何运用法律手段 对这些不利影响进行合理规制，使外资并购更好地促进我国经济发展，是目前亟 待解决的问题。笔者从现实出发，归纳、总结外资并购对我国经济产生的不利影 响，探讨对其进行合理规制的法律工具选择及合理的规制方法，并对我国相关立 法的完善提出自己的建议。 本文除前言与结语外，共分四章。 第一章，从内涵和外延两个方面界定了外资在华并购的概念，回顾了我国外 资并购的发展历程，并总结了现阶段我国外资并购呈现出来的特点。 第二章，总结外资并购对我国的不利影响，并论证企业合并反垄断控制是规 制这些不利影响的适当工具。 第三章，借鉴国外企业合并反垄断控制的一般方法，结合我国外资并购限制 竞争的现实特点，从实体标准认定与审查程序设置两个方面，构建我国外资并购 的反垄断法律规制体系。 第四章，在回顾、评述现行立法的基础上，为我国外资并购反垄断法律规制 的立法完善，提出自己的建议。 关键词：外资并购；反垄断；合并控制 a b s t r a c t w i t ht h ef u l f i l l m e n to fc h i n a sc o m m i s s i o no ne n t e r i n gi n t ot h ew t oa n dt h e e v e rm o r eo p e nm a r k e to f c h i n a , f o r e i 班c a p i t a lm e r g e r s & a c q u i s i t i o n sa l eg r o w i n g r a p i d l yi na l l i n d u s t r i e sa n dh a v eb e c o m et h em a j o rf o r mo ft h ef o r e i g nd i r e c t i n v e s t m e n t si nc h i n a m e a n w h i l e , t h e i ra d v e r s ei n f l u e n c eo nt h ee c o n o m yh a s e m e r g e d a nu r g e n tp r o b l e mt h u si sh o wt oc u r bt h ed e t r i m e n t a le f f e c t so ff o r e i 朗 c a p i t a lm e r g e r s & a c q u i s i t i o n sw i t hl e g a lm e a s u r e sa n da tt h es a m et i m et om a k eu s e o ft h e mf o rt h eg o o do fc h i n a se c o n o m y b a s e do nt h e i rf a c t u a ls i t u a t i o n si nc h i n a , t h i sp a p e rb ya n a l y z i n ga n ds u m m i n gu pt h ed e t r i m e n t a le f f e c t so ff o r e i g nc a p i t a l m e r g e r s a c q u i s i t i o n so nc h i n a se c o n o m y , s e e kp r o p e rr e g u l a t i o ni n s t r u m e n t sa n d m e t h o d st h e r e o f m o r e o v e r , i tt r i e st op u tf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n sf o rf u r t h e r l e g i s l a t i o n si nc h i n ai nt h i sm a t t e r t h i sp a p e ri sc o m p o s e do ff o u rc h a p t e r sp l u st h ep r e f a c ea n df i n a lr e m a r k s c h a p t e ro n ed e l i m i t a t e st h ec o n c e p to ff o r e i g nc a p i t a lm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s i nc h i n ai nb o t hc o n n o t a t i o na n de x t e n s i o np e r s p e c t i v e sa n dt h e np r e s e n t sar e v i e wo f t h e i rh i s t o r yi nc h i n aa n dc h a r a c t e r i s t i c s c h a p t e rt w od e a l sw i t ht h ea d v e r s ei n f l u e n c eo ff o r e i g nc a p i t a lm e r g e r sa n d a c q u i s i t i o n so nc h i n a se c o n o m ya n ds u g g e s t sa n t i t r u s tr e g u l a t i o n so nt h e ma s p r o p e ri n s t r u m e n t st oc o r r e c tt h a te f f e c t c h a p t e rt h r e ew i t hav i e wt ot h eg e n e r a lm e t h o d sf o ra n t i t r u s tc o n t r o lo ff o r e i g n c a p i t a lm e r g e r s & a c q u i s i t i o n sa n dr e a l i t i e so ft h e i rr e s t r i c t i o nt om a r k e tc o m p e t i t i o n s i nc h i n a , c o n s t r u c t st h ea n t i - t r u s tr e g u l a t i o ns y s t e mo ff o 崩朗c a p i t a lm e r g e r s & a c q u i s i t i o n si nb o t hs u b s t a n t i v es t a n d a r d sa n dp r o c e d u r a lr u l e sr e s p e c t s c h a p t e rf o u rb a s e so nl o o k i n gb a c ka n de s t i m a t i n gt h ee x i s t i n gl e g i s l a t i o n s , f o c u s e so nt h ef u r t h e r a n c eo fr e l e v a n tl e g i s l a t i o n si nc h i n aa n dt h e np r o p o s e ss o m e s u g g e s t i o n st h e r e o f k e yw o r d s ：f o r e i g nc a p i t a lm e r g e r s a c q u i s i t i o n s ；a n t i t r u s t ；m e r g e rc o n t r 0 1 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 l曩t日r、，、 ，妙 o 一 移怕 ) 手 名 一冲 人明声 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( 协 作者签名、皇一吱 日期：矽僻中月弓。日 导师签名：z 劳伺弟日期：0 年月三口日 前言 前言 随着改革开放的日益深入，中国正成为当今国际并购市场上最为活跃的国家 之一，其中外资在华并购的增长之势尤为强劲。据上海产权交易所的资料显示， 2 0 0 0 年在该所登记的外资并购金额达1 9 6 6 亿元，比1 9 9 6 年增长了2 9 倍，而到 了2 0 0 4 年这个数字已经高达6 6 9 8 亿元。在单调的统计数据背后，美国柯达并 购汕头公元、厦门福达、无锡阿尔梅；法国达能并购乐百氏、娃哈哈、深圳益力 和上海梅林正广和；美国卡特皮勒并购山工机械有限公司；美国新桥投资集团并 购深圳发展银行；花旗集团并购广东发展银行外资并购正在我国经济的各行 各业中迅猛展开。可以预见，随着我国资本市场的不断开放，国内企业实力的增 。 强和治理结构的规范，外资并购必将在数量和规模上掀起新的高潮，成为我国外 商投资的主要形式。 在外资并购蓬勃发展的同时，其对我国国民经济的影响也日益加深，而这种 影响却有明显的两面性。一方面，外资并购会给国内的目标企业带来资金、技术、 市场与管理经验，可以在短期内明显地提高国内企业的经济效益。但另一方面， 外资并购对我国国民经济的不利影响也表现得十分突出。首先，外国投资者利用 并购所获得的经营控制权，将国内企业作为其全球产业链中的一环，限制被并购 国内企业与其进行市场竞争。其次，外国企业还凭借技术优势，在技术输出的同 时，削弱甚至消灭了被并购国内企业的技术创新能力，从而削弱我国企业的竞争 力。再次，外资并购，尤其是整体性并购，扩大了外国资本在我国的市场份额， 并使其占据国内市场垄断地位。此外，由于外国投资者拥有的经营控制权、技术 优势和巨大的市场份额，使得我国经济对外资的依赖程度日益加深，严重威胁我 国经济安全。 在外资并购即将成为我国外商投资主要形式的背景之下，面对其日益显现的 不利影响，如何运用法律手段对外资并购进行合理规制，以减少或消除其不利影 响，使外资并购更好地促进我国经济发展，是目前亟待回答的问题。笔者在本文 中从现实出发，归纳、总结外资在华并购对我国经济产生的不利影响，探讨对其 国焦豪，胡浩论外资在华并购中的反垄断问题【j 】甘肃社会科学，2 0 0 6 ，( 3 ) ：2 0 3 1 外资在华并购的反垄断法律规制研究 进行合理规制的法律工具选择，以及合理的规制方法。笔者希望通过本文的研究， 能为我国在新形势下更好地吸引外商投资，促进我国经济发展，提供一些有益的 参考意见。 2 第一章外资在华并购的概念界定与现实表现 第一章外资在华并购的概念界定与现实表现 第一节外资在华并购的概念界定 2 0 世纪9 0 年代以来，伴随着全球第五次并购浪潮，跨国并购( c r o s s - b o r d e r m e r g e r s a c q u i s i t i o n s ) 成为当前国际直接投资( f o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n o 的主要 方式。这里的“跨国并购 与“国际直接投资 均是一种从国际视角出发的表述， 如果我们从一个特定资本输入国的视角来看，“国际直接投资”就是我们改革开 放以来着力吸引的外商直接投资，“跨国并购”便可称为外资并购。随着外资并 购在我国的发展，“外资并购这一语词常常见诸媒体，国内学界也日益关注， 但由于并购形式的纷繁与外资国籍界定的复杂，外资并购的概念界定至今仍莫衷 一是。而概念乃是解决法律问题所必不可少的工具。没有限定严格的专门概念， 我们便不能清楚和理性地思考法律问题。故笔者在此，首先对外资在华并购概 念的内涵和外延作一个界定，资为本文探讨的基础。 一、外资在华并购的内涵界定 外资并购的概念是在企业国内并购的基础上发展而来，是企业并购在世界经 济一体化过程中的跨国延伸。 因此，笔者认为要界定外资并购的概念，首先必 须明确并购的一般含义。 一般认为并购( m e r g e r s & a c q u i s i t i o n ，m a ) ，这一术语包含两个概念：一个 是合并( 或兼并) ；另一个是收购( 或收买) 。合并：泛指两家或两家以上公司的 合并，包括公司法意义上的新设合并与吸收合并，被合并方丧失主体资格。收购： 是指一家企业通过各种支付手段，购买另一家企业的资产或股份，从而居于控制 地位的交易行为。合并与收购之间的主要区别在于：合并是指一家企业与另一家 企业合为一体，而收购则仅仅是一方对另一方居于控制地位。但无论合并还是收 购，都是并购方获得目标企业控制权的交易活动，因此“并购”作为一个国际 。【美】博登海默法理学法律哲学与法律方法【m 】邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 4 8 6 国史建三跨国并购论 m 】上海：立信会计出版社，1 9 9 9 1 9 3 外资在华并购的反垄断法律规制研究 通用的独立概念而广泛使用。 在实践中，并购方发起并购的目的主要是为了取得目标企业的经营控制权， 而不是为了消除目标企业的主体资格。因此，以合并形式存在的外资并购活动数 量较少，在总的外资并购交易次数中，只有不到3 属于合并，其余都属于收购 性质。故笔者本文中使用并购概念时，主要是指投资者以各种支付手段购买目 标企业全部或部分的资产或股份，并获得目标企业控制权的交易活动。至于目标 企业法律主体是否消灭，则不在考虑之中。 外资并购作为一般企业并购概念的一种延伸，其实质仍然是一种投资者以各 种支付手段购买目标企业全部或部分的资产或股份，并获得目标企业控制权的交一 易活动。其特殊之处只在于其参与并购的主体，必须是外国投资者控制的资本与 东道国的目标企业。国内学者对外资并购的定义，也大都是综合外资并购的参与 主体和并购本身含义这两方面而作出的。 通过以上对并购含义的梳理，并在借鉴诸多前辈学者对外资并购概念表述的 基础上，笔者认为外资并购的定义是：外国投资者运用其实际控制的资本，依照 资本输入国法律，通过各种支付手段，收购资本输入国境内企业的股权、资产， 而获得该企业控制权的交易活动。而笔者本文中所讨论的“外资在华并购”，则 是以我国为资本输入国的外资并购。 二、外资在华并购的外延界定 ( 一) 我国立法上的界定与不足 2 0 0 6 年我国商务部、国资委、国家税务总局、工商总局、中国证监会、国家 外汇管理局六部委联合制定的关于外国投资者并购境内企业的规定第2 条明 确指出“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商 投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企 关于并购概念的具体论述可以参见史建三跨国并购论 m 】上海：立信会计出版社，1 9 9 9 2 0 2 1 ；邱明企业 并购的有效性研究【m 】北京：中国人民大学 l ：版社，2 0 0 6 6 7 ；刘志云夕 资并购立法研究( 硕士学位论文) 【d 】 厦门：厦门大学，2 0 0 1 3 - 4 ；罗志松基于东道国视角的外资并购风险研究( 博士学位论文) 【d 】上海：复旦大 学，2 0 0 5 7 8 圆曹洪军外资并购与中国外资政策调整研究【m 】北京：人民出版社，2 0 0 5 3 回国内学者对外资并购定义的具体表述可以参见曹洪军外资并购与中国外资政策调整研究【m 】北京：人民 出版社，2 0 0 5 3 ；许海峰，主编外资并购 m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 5 2 ；刘玉杰，郑彦鹏夕 资并购的反垄断 法规制叨经济论坛，2 0 0 4 ，( 2 3 ) ：1 1 9 ；叶军外资并购中国企业的法律分析【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 7 4 第一章外资在华并购的概念界定与现实表现 业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产 且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商 投资企业运营该资产。 从对该条文的分析我们不难看出，该规定对其所调整外资并购在参与主体、 并购方式和并购效果上作出了规定。首先并购的参与主体上，并购方是外国投资 者，具体又包括两类：一是境外投资者，二是境外投资者已经在我国境内设立的 外资企业，而并购的对象仅限于我国境内的非外资企业。其次，在并购方式上可 以采取股权收购或资产收购的方式。最后，在并购完成时该境内公司应该达到变 更设立为外商投资企业的标准。 尽管关于外国投资者并购境内企业的规定对外资在华并购的外延作出了 一个创造性的概括，并且基本囊括了目前外资在华并购的主要表现形式，但笔者 认为上述归纳仍有不足之处： 首先，将外资在华并购的目标企业，仅限于我国境内的非外商投资企业是不 全面的。因为在我国的国际私法中，对于法人国籍的认定采取设立地和准据法的 复合标准，在我国设立的外资企业具备法人条件的，经依法登记取得我国法人资 格，应该算作我国的境内企业。因此，不同外商投资企业之间的并购，以及境 外投资者对我国境内的外资企业的并购都应属于外资在华并购的范畴。 其次，在并购的目的上忽视了以取得目标企业控制权的并购与以一般获利为 目的的股权投资之间的区别。根据本条规定，外资并购须使“该境内公司变更设 立为外商投资企业”。但根据我国中外合资经营企业法第4 条的规定“在合 营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五 ，即一 般情况下，如果外资并购额超过目标公司注册资本的2 5 ，该公司将变更设立为 外商投资企业，但注册资本的2 5 ，却并不足以保证外资对目标企业的控制。 ( 二) 外资在华并购的外延界定 综上所述，笔者在本文中所要讨论的“外资在华并购”是以我国为资本输 入国的外资并购，其具体外延在参与主体、并购方式、并购目的以及地域范围上 界定如下： 在参与主体上具体包括以下三类：一是外国企业对我国境内企业的并购，二 国李双元，主编国际私法学【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 0 2 5 9 5 外资在华并购的反垄断法律规制研究 是外国企业在华设立企业对我国企业的并购，三是外国企业在华设立企业之间的 并购活动。 在并购的方式上包括股权并购和资产并购，但股权并购与资产并购的支付手 段可以是多种多样的，包括现金收购、股权置换、定向增发、债权融资等诸多支 付手段。 在并购目的上，本文只讨论以获得被并购目标企业控制权的外资并购活动， 未获得控制权的少数股权收购不在本文讨论之列。 在地域范围上，由于我国的历史原因，这里的外资包括港、澳、台地区的投 资者，而“在华 则只限于我国大陆地区。 第二节外资在华并购的发展历程与特点总结 一、外资在华并购的发展历程 2 0 世纪9 0 年代初期轰动一时的“中策现象 是外国投资者开始以并购方式 进入中国市场的标志。1 9 9 5 年日本五十铃和伊藤忠商事株式会社并购北京北旅， 成为第一起外资对上市公司的并购案。但是，出于对国有资产流失的担心，国务 院办公厅1 9 9 5 年转发了国务院证券委员会关于暂停上市公司国家股和法人股 转让给外商请示的通知，规定禁止任何单位向外商转让上市公司的国家股和法 人股。此后六年中，虽有美国柯达并购汕头公元、厦门福达、无锡阿尔梅，法国 达能并购乐百氏、娃哈哈、深圳益力和上海梅林正广和等外资并购的成功案例， 但总体来说，由于资本市场和法律环境的限制，这一时期的外资并购不仅数量少， 而且规模一般都比较小。直到2 0 0 1 年我国入世之前，通过并购方式进入的外商 投资只占5 左右。 2 0 0 1 年开始，我国对外资并购在政策上逐步放开。2 0 0 1 年1 1 月原外经贸 部和中国证监会联合颁布了关于上市公司涉及外商有关问题的若干意见，允 许外资非投资性公司通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。接着， 2 0 0 2 年1 1 月证监会、财政部和经贸委联合发布关于向外商转让上市公司国有 。关于“中策现象”的具体表现请参见刘李胜，邵东亚，庞锦外资并购国有企业实证分析与对策研究【m 】 北京：中国经济出版社，1 9 9 7 3 2 - 3 4 圆史建三，主编中国并购法报告( 2 0 0 6 年卷) 【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 6 0 6 第一章外资在华并购的概念界定与现实表现 股和法人股有关问题的通知，允许外资以支付自由兑换货币和参与公开竞价的 方式受让国有法人股。此外，我国2 0 0 2 年、2 0 0 4 年连续两次修改外商投资产 业指导目录，放宽了外商在我国的投资领域。 随着我国对外资并购在政策上的逐步放开，从2 0 0 2 年以来我国外资并购的 数量开始激增，规模也开始扩大，外资并购开始逐步深入我国的机械制造业和金 融领域。美国卡特皮勒并购山工机械有限公司，美国新桥投资集团并购深圳发展 银行，花旗集团并购广东发展银行，诸多外资并购案例不断涌现，外资并购国内 企业的成交记录不断刷新，我国外资并购逐渐呈现迅猛发展之势。据并购市场资 讯有限公司提供的数据，2 0 0 5 年以中国企业为目标的并购交易总额达到3 0 0 亿 美元，较2 0 0 4 年增长幅度超过1 0 0 。 可以预见，随着我国履行入世承诺、开放程度日益加深，国内金融市场的逐 步完善，以及我国企业实力的增强和治理结构的规范，外资并购必将成为今后我 国外商投资主要形式。 二、外资在华并购的特点总结 ( 一) 地区、行业的整体性并购 外资在华并购从其发端之初，外国投资者有计划地整体并购同一地区所有国 有企业或者并购同一行业的多家、甚至全部企业，便是我国外资并购的一个突出 特点。1 9 9 2 年5 月，香港中策投资有限公司收购福建泉州市3 7 家国有企业，同 年9 月，又全面收购大连轻工系统1 0 1 家企业。 1 9 9 8 年柯达公司出资3 8 亿美 元，收购汕头公元、厦门福达和无锡阿尔梅三家中国感光材料领域的公司，完成 了对除乐凯外的中国胶片业的全行业收购。2 0 0 3 年购买乐凯2 0 股权，并提供 乐凯公司全部技术设备，从而完全控制了我国的胶片行业。法国达能在瓶装水 行业中，已经收购娃哈哈5 1 股权和乐百氏9 8 的股权，还拥有深圳益力矿泉 水公司5 4 2 的股权、上海梅林正广和饮用水公司5 0 的股权。这一系列并购 案例充分体现了外资在华并购中整体性并购的特点。 国史建三，主编中国并购法报告( 2 0 0 6 年卷) 【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 6 0 圆胡峰跨国公司在华并购论【m 】广州：广东经济出版社，2 0 0 3 6 4 固马克柯达的启示 n 】南方周末，2 0 0 7 0 1 2 5 ( 2 1 ) 回袁田恬4 0 亿强行收购娃哈哈达能称完全是误会【e b o u h t t p ：f i n a n c e p e o p l e e o m c n g b l0 3 8 5 5 6 7 4 7 6 h t m l ，2 0 0 7 - 4 5 7 外资在华并购的反垄断法律规制研究 ( 二) 并购对象多为我国龙头企业 目前外资在华并购往往选择我国行业内的龙头企业作为并购的对象。2 0 0 3 年 美国吉列并购的南孚电池便是一例。南孚电池这个曾经让中国人引以为豪的“民 族力量”，是全国电池生产行业首屈一指的企业，2 0 0 3 年已发展成为中国第一、 世界第五大碱性电池生产商。此外还有轴承行业中的西北轴承，化工机械行业的 锦西化机，油嘴油泵行业的江苏无锡威孚有限公司，电机行业中的大连电机，齿 轮行业中的杭州前进齿轮箱集团有限公司，全部成为外资并购的对象。因此，目 前我国的外资并购也被称为“胃大嘴刁专吃行业前三的“斩首行动”。 ( 三) 战略性横向并购为主 在企业并购中，按并购企业与目标企业的行业关系划分，可分为横向并购、 纵向并购和混合并购三种类型。其中的横向并购是指生产或销售同一类型产品或 提供同种服务的企业之间的并购。 在我国的外资并购中，作为并购方的外资企业与国内的目标企业大都从事同 类业务活动。这种并购行为往往出于跨国公司全球产业链的总体利益需要，着眼 于并购方的长期发展战略，而不是为了获取短期的利润。 ( 四) 间接并购成为重要形式 外国投资者通过在我国设立的外商投资企业并购国内企业，是目前外资在华 并购的重要形式。一些著名的大型跨国公司纷纷申请在华设立控股公司，并通过 控股公司在华展开并购。如2 0 0 1 年3 月世界轮胎巨头米其林与我国“轮胎橡胶” 组建合资公司，之后米其林通过该合资公司，斥资3 2 亿美元收购了“轮胎橡胶 的核心业务和资产。 以上外资在华并购显现出的四大特点，往往使得外国资本可以通过并购国内 企业，占据国内市场垄断地位，限制国内企业参与市场竞争，削弱我国企业竞争 力，直接导致了外资并购对我国国民经济，尤其是对我国市场竞争不利影响的产 生。而外资在华并购对我国市场竞争的不利影响，又直接决定了对其进行反垄断 法律规制的必要性。 。周芬棉扎紧国家经济安全法律藩篱 m 法制日报，2 0 0 6 9 - 1 4 ( 4 ) 。【美】马歇尔霍华德美国反托拉斯法与贸易法规【m 】孙南申译，北京：中国社会科学出版社，1 9 9 1 1 4 5 许谦轮胎业外资并购应可期 e b o l h t t p ：w w w m e r g e r s c h i n a c o m z h o u k a n i n d e x a s p ? b h = 2 2 3 ，2 0 0 7 - 2 - 2 0 第二章外资在华并购反垄断法律规制的必要性与工具选择 第二章外资在华并购反垄断法律规制的必要性与工具选择 第一节外资在华并购的不利影响及其反垄断法律规制必要性 一、外资在华并购的不利影响总结 随着外资在华并购的发展，其对我国经济的负面影响，尤其是对市场竞争的 不利影响，正日益凸显出来。 ( 一) 外资占据国内市场垄断地位 从前文总结的外资并购的特点来看，外资并购往往通过其原先在国内设立的 外商投资企业进行且又以横向并购为主，这些外资企业原先就在国内占有一定的 市场份额，这样的并购必然会引起国内市场集中程度的提高。而且外资并购在我 国呈现出有计划的区域性、行业性整体并购的特点，往往容易导致外资在我国市 场中占据垄断地位。同时，外资选择的并购对象一般是行业内的领先企业或是经 营业绩良好的公司，通过收购处于我国行业龙头地位的企业，利用其所积累起来 的市场份额和品牌影响力，外资可以达到迅速占领市场、获取垄断地位的目的。 一旦跨国公司形成垄断地位，就可能压抑竞争、降低市场效率、扭曲市场结 构，进而导致社会资源的浪费、社会福利的损失和社会效率的降低。如德国博世 并购无锡威孚之后，德国博世公司完全垄断了我国汽车用柴油喷油泵的生产。原 来单价7 0 0 0 元的汽车用柴油喷油泵，在德国博世并购之后提高到1 3 0 0 0 元。 ( 二) 限制国内企业参与市场竞争 外国投资者并购国内企业的目的就是着眼于实现自身利益的最大化。因此， 外国投资者在完成并购之后，总是将国内企业作为其全球产业链中的一环，为了 维护自身利益的最大化，往往利用其通过并购所获得的经营控制权，限制国内企 业与其进行市场竞争。这样外国投资者通过对国内企业的并购，可以消灭潜在的 竞争对手，保持其在市场竞争中的优势地位。 如美国吉列与南孚电池并购案中，南孚电池在全国电池生产行业首屈一指， 2 0 0 3 年已发展成为中国第一、世界第五大碱性电池生产商。2 0 0 3 年8 月，南孚 。李炳炎夕 资并购与我国产业安全【e b o l 】h t t p ：e e o n o m y g u o x u e e o m a r t i e l e p h p 1 2 0 3 3 , 2 0 0 7 - 4 - 11 9 外资在华并购的反垄断法律规制研究 突然被美国吉列公司收购，这个曾经让中国人引以为豪的“民族力量”一夜之问 就落入其竞争对手手中。进入中国市场十年，但市场份额仍远远落后于南孚的吉 列公司，就这样“兵不血刃轻松获得了大半个中国市场。收购后为了保护大股 东的利益，南孚从美国市场撤离，在中国市场也全面收缩，目前只是跨国公司的 a n - r 车间。1 9 9 6 年法国圣戈班并购我国民营企业福耀玻璃时，也出现了圣戈班 限制福耀扩大生产和削减出口的类似情况。 ( 三) 控制技术削弱我国企业竞争力 外资并购不仅没有带来技术“溢出效应，反而出现了“挤出”效应，降低 了国内企业的技术创新能力。 外资并购以后，外方利用跨国公司自身的研发部 门为国内的目标企业提供技术支持，在技术输出的同时，导致我国企业在技术上 对外方高度依赖，降低了我国自主开发能力。而且外方在提供技术时，总是保留 对核心技术的控制，输出的技术又总是相对落后的。由于外资并购又往往以国内 行业中的龙头企业作为其并购对象，而这些龙头企业原来在国内行业中的技术水 平又往往处于先进水平。它们的技术依赖性，将导致国内全行业技术的普遍落后， 使国内产业的发展缺乏动态比较优势，从而成长乏力。这样从长远的企业发展 情况来看，国内企业的竞争能力将被大大削弱。 ( 四) 威胁国家经济安全 经济安全本身是一个含义极为广泛的概念，但在经济全球化的条件下，国家 经济安全是指一国经济发展和经济利益不受外来势力威胁的状态。它具体体现在 国家经济体系的独立，经济的发展能够经受国际市场动荡的冲击。由于外国投 资者通过并购拥有我国龙头企业的经营控制权，扩大其在我国的市场份额，并利 用技术优势限制我国企业的发展能力，将使得我国经济对先进技术装备和材料的 需求主要依靠进口，经济发展的外贸依存度大大提高，严重依赖国际市场。外资 并购使得我国经济对外资的依赖程度日益加深，这势必严重威胁我国经济安全。 。王巍，主编中国并购报告2 0 0 6 m 】北京：人民邮电出版社，2 0 0 6 4 3 。廖中华曹德旺的“家族”围城【i 】中国乡镇企业，2 0 0 5 ，( 1 0 ) ：3 2 3 5 张慧智中日韩三国外国直接投资比较明现代日本经济, 2 0 0 5 ，( 6 ) ：2 0 王星跨国公司并购我国企业现状、趋势与建议叨经济师，2 0 0 5 , ( 8 ) ：7 7 。史忠良参与经济全球化必须注意国家经济安全【j 】经济经纬, 2 0 0 2 ，( 1 ) ：2 2 1 0 第二章外资在华并购反垄断法律规制的必要性与工具选择 二、反垄断法律规制的必要性 这里笔者认为值得指出的一点是，上文总结的外资在华并购的诸多不利影 响，是在完全符合我国外商投资控制的所有限制性条件下产生的。我国传统的外 商投资控制工具，无论产业政策还是外资控制立法，其规制的重点在于外商投资 行为本身，如准入范围、外资比例以及外商的出资情况。而上文的分析表明，即 便在投资行为完全符合传统外资法规定的情况下，外资并购仍然会对我国的国民 经济造成严重的不利影响，甚至威胁国家经济的安全。 在2 0 0 6 年国内媒体报道凯雷宣布收购我国机械制造业龙头“徐工机械”8 5 股权之后，外资并购对国家经济安全的不利影响，引起了国内各界的普遍关注。 而在笔者看来，严重威胁我国经济安全的原因，正是由于外资通过并购占据的市 场份额，对并购目标企业参与竞争的限制，以及对我国技术的控制，使得我国经 济对外资的依赖程度日益加深。而外资利用并购获得的经营控制权，限制国内企 业与之竞争，并利用技术优势限制我国企业的竞争能力，扩大其在我国的市场份 额占据垄断地位，都可归结为外资并购对我国市场竞争的限制。因此，解决了限 制市场竞争的问题，经济安全的问题也就解决了。 对于外资并购产生的这种限制竞争效果，我国传统的外商投资立法与行业准 入限制，都是无力规制的。而反垄断法“从内涵上讲，是禁止行为人排除或者限 制市场竞争的行为的法律部门或者法律规范的总称：从外延上讲，是禁止反竞争 的并购、联合行为或滥用市场力量行为的法律部门或法律规范的总称。 因此， 运用反垄断法对外资在华并购进行规制是十分必要的。 第二节适当的规制工具选择反垄断法中的企业合并控制 反垄断法主要通过三种工具，实现其对限制市场竞争行为的规制：一是禁止 限制性协议，二是禁止滥用市场支配地位，三是企业合并控制。笔者认为，这里 的企业合并控制正是合理规制我国外资并购不利影响的适当工具。 。孔祥俊反垄断法原理【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 1 8 1 1 外资在华并购的反垄断法律规制研究 一、规制对象的适当性 美国反垄断法意义上的合并是指，企业直接占有其他企业的股票或者其他财 产份额，以及通过投票或代理权的准许而间接占有其他企业的股票或者其他财产 份额。德国反垄断法在企业合并的主体、手段和效果上进行了更加全面地阐释， 他们认为的反垄断法中的企业合并应该是：一个或几个企业，通过购置另一企业 的全部或主要部分的财产、股份、订立合同、人事联合，以及其他任何种类的企 业问联合，直接或间接的对另一个企业在竞争方面施加显著影响的所有方式。我 国学界也参照德国立法中的规定，将反垄断法中的企业合并定义为：如果企业通 过取得财产、股份、订立合同以及其他方式，能够对另一个企业旌加支配性影响， 这两个企业便是出现合并。 由上述定义可以看出，在反垄断法意义上的企业合并包括使企业直接或者间 接对其他企业产生支配性影响的所有联合方式。与笔者在前文界定的外资并购概 念相比较，本文所讨论的外资并购是完全包涵于反垄断法中所要控制的企业合并 概念之中的。因此，笔者认为，从规制对象上看，反垄断法中的合并控制理论完 全可以作为外资在华并购的规制工具。 二、规制方法的适当性 除了要对外资并购限制市场竞争的效果进行控制外，外资并购的法律规制还 必须满足以下两项要求： 首先，虽然目前外资并购对我国经济的不利影响在国内受到普遍的关注，但 外资并购给国内目标企业带来的资金、技术、市场和管理经验，可以提高国内企 业的经济效益。因此，在外资并购的反垄断法律规制中，我们要做到既保障有利 我国经济发展的外资并购顺利进行，又要对不利我国经济发展的外资并购作出必 要限制。 其次，要做到保护国家经济安全与外资国民待遇的统一。一方面，为了避免 我国经济因过度依赖外国资本而丧失独立性，在外资并购的法律规制中，其他政 参见美国 克莱顿法第7 条。尚明，主编主要国家( 地区) 反垄断法律汇编【z 】| 匕京：法律出版社，2 0 0 4 1 9 4 。参见德国反对限制竞争法第3 7 条。尚明，主编主要国家( 地区) 反垄断法律汇编【z 】北京：法律出版社。 2 0 0 4 2 0 - 2 1 种明钊，主编竞争法学【m 】北京：高等教育出版社，2 0 0 2 2 7 3 1 2 第二章外资在华并购反垄断法律规制的必要性与工具选择 策和利益，如产业政策和就业政策，或者产业的国有问题， 也是不得不考虑的。 但另一方面，根据国际投资法中的国民待遇原则，东道国有义务保证其法律、法 规、行政法规及其执行对本国人和外国人一视同仁，而不论相关的法律、法规属 于何种性质或是何经济领域。 这就要求在外资并购的法律控制的立法与执法中， 既要保护国家经济安全又不能对外资作出歧视性规定。 对于如此复杂且相互矛盾的法律规制要求，笔者认为也只有反垄断法中的企 业合并控制可担此重任。首先，纵观世界各国反垄断法中的企业合并控制均以合 理性审查为基本原则，即一项合并是否会被禁止，是视其产生的消极影响是否大 于其所取得的经济效益而定。 因此，企业合并的反垄断控制可以既保障有利我 国经济发展的外资并购顺利进行，又对不利我国经济发展的外资并购作出必要限 制。其次，在判断合并产生的“消极影响 与“经济效益”时，各国的反垄断法 都会规定关于合并的禁止性与豁免性两方面的实体标准，作为执行机关确定一项 合并是否应被禁止的分析框架，供反垄断执行机关在个案审查时作为参照。如前 文所述的外资并购后垄断地位的取得，对国内企业竞争的限制，削弱我国竞争能 力以及由此产生的国家经济安全问题，都会纳入这个分析框架作为审查的实体标 准。这些实体标准对内、外资企业的合并都是统一适用的，但在我国现阶段，这 些不利影响却为外资并购所独有。因此，反垄断法中的合并控制亦可以满足既要 保护国家经济安全，又不对外资作出歧视性规定的要求。 当然，企业合并的反垄断审查中的实体标准如何认定、运用以及审查程序如 何设置，都是非常复杂且重要的工作。鉴于目前国内企业合并反垄断审查实践与 立法的相对滞后，笔者将在下文着重讨论、借鉴国外比较成熟的企业合并反垄断 控制的一般方法，并结合我国外资并购的实际特点，构建我国外资并购反垄断法 律规制体系。 o 孔祥俊反垄断法原理【m 】北京：中国法制小版社，2 0 0 1 6 0 9 。王贵国国际投资法【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 1 1 6 1 固沈敏荣法律的不确定性分析反垄断法规则分析【m 】北京：北京法律出版社2 0 0 1 8 3 1 3 外资在华并购的反垄断法律规制研究 第三章外资在华并购反垄断法律规制的体系构建 与外资并购在我国的蓬勃发展相比，我国的反垄断法律规制，无论在立法还 是执法上都明显滞后。有鉴于此，笔者认为我国亟需借鉴国外对外资并购反垄断 法律控制的经验。在大多数反垄断法发展较为成熟的国家中，对外资并购的反垄 断法律规制，基本上都采取“国民待遇原则”，即立法上对内外资并购的反垄断 审查不作区分，统一适用各国反垄断法中的企业合并控制方法。反垄断法中规定 的企业合并控制，就是外资并购反垄断法律规制的方法。因此，笔者在本章中将 借鉴国外企业合并反垄断控制的一般方法，并结合我国外资并购的现实特点，从 实体标准认定与审查程序设置两个方面，构建外资在华并购的反垄断法律规制体 系。 第一节外资在华并购反垄断法律规制的实体标准 明确外资并购反垄断审查的实体标准，是我国外资并购反垄断法律规制的首 要问题。纵观各国的反垄断法，企业合并本身并非一种限制竞争的违法行为，它 只是在一定的市场条件下，会产生限制竞争的可能。因此，并不是每一项合并都 可能对市场竞争构成严重危害，而受到反垄断法的规制。而且由于企业合并会通 过实现规模经济和范围经济提高经济效率，促进国家整体经济实力增强，即便是 在合并会出现限制竞争效果的情况下，各国的反垄断法也不会一概予以禁止，而 是通过一定的实体标准的认定，对合并是否应当禁止作出合理判断。由于企业合 并在反垄断法律上的合理规制要求，笔者认为这里的实体标准又可以分为禁止标 准与豁免标准两种。 一、外资并购反垄断法律规制的禁止标准 ( 一) 实质限制有效竞争原则 2 0 0 4 年欧盟合并条例( 欧盟委员会1 3 9 2 0 0 4 号条例) 第2 条第3 款规定， 一项合并，由于其产生或增强企业支配性地位而严重妨碍共同体市场或其相当部 1 4 第三章外资在华并购反垄断法律规制的体系构建 分地域的有效竞争的，应当宣布为与共同体不相容。这里的“严重妨碍有效竞 争”( s i g n i f i c a n t l yi m p e d e se f f e c t i v ec o m p e t i t i o n ，s 1 e c ) 成为欧盟企业合并反垄断 控制的实体性禁止标准。美国克莱顿法第7 条规定，任何人不得直接或间接 占有其他人的全部或部分资产，如果该占有造成实质性减少竞争的效果。 1 9 9 2 年美国横向并购指南第0 1 指南的目的中，开门见山地指出：“指南的主要 目的是明确主管机关在审查一项并购是否实质减少竞争时所采用的分析框架。 由此可以看出，在美国“实质减少竞争”( s u b s t a n t i a l l yl e s s e nc o m p e t i t i o n , s l c ) ， 是合并反垄断控制的禁止标准。 从上述法条的表述可以看出，如果合并引起了市场支配地位的产生或增强， 并不必然导致合并被禁止，但如果这种支配地位会实质限制有效竞争的话，该合 并就会被阻止。 如前文所述，外资并购对我国经济的不利影响，也正是根源于其对我国市场 竞争的限制作用。因此，笔者认为我国的外资并购反垄断规制，就是对该并购与 实质限制有效竞争之间的可能性作出的判断，实质限制有效竞争应作为我国外资 并购反垄断法律规制的禁止标准。 ( - - ) 实质限制有效竞争的一般认定 纵观世界上发达国家反垄断法律规制对实质限制有效竞争的认定，一般都是 围绕着相关市场的界定，企业在市场中的份额与市场集中程度，以及潜在竞争进 入的可能性等因素展开分析。 1 、相关市场的界定 相关市场通常是指当事人从事经营活动时的有效竞争范围，是判定在各个当 事人所经营的商品和服务间是否存在着竞争关系的场所。如果一个市场中包括 的品种越少、地域越窄，那么这个市场中单个厂商的份额比例就会越大，反垄断 审查禁止该厂商合并的可能性也就越大。不同的市场界定，会使一家企业所占市 场份额的差距巨大。比如利乐公司在我国无菌纸质包装市场上占有9 0 的市场 ”c o u n c i lr e g u l a t i o n ( e c ) n ol3 9 2 0 0 4o f 2 0j a n u a r