（民商法学专业论文）再保险合同基本法律问题研究.pdf

i 摘 要 再保险作为保险法的重要组成部分，具有分散风险、提高保险公司承保能力、 更好地保护原被保险人的作用。我国没有专门的再保险法，作为最主要规定再 保险的法律保险法，历经 1995 年、2002 年、2009 年三次变迁，对再保险 合同的性质、直接索赔条款的效力、再保险人的代位求偿权等问题依旧没有明确的 规定。本文在对再保险合同相关制度介绍后试图运用比较分析和规范分析的方法对 以上问题进行明晰。本文共分为四个部分： 第一章主要介绍了再保险的概念、功能；再保险和共同保险、重复保险的区别； 再保险合同的特征、种类；再保险合同的性质，此部分首先介绍了再保险合同性质 的不同学说，继而在对各种学说进行评析的基础上，得出再保险合同为具有责任保 险性质合同的结论。 第二章主要介绍了再保险合同的基本原则：诚信原则、保险利益原则、损失补 偿原则。在诚信原则中探讨了原保险人承担的是无限告知义务，从而区别于原被保 险人所承担的有限告知义务。在保险利益原则中主要探讨了在再保险合同中保险利 益的存在时间不同于人身保险合同中保险利益的存在时间，但和财产保险合同中保 险利益存在时间相一致的问题。在损失补偿原则中主要探讨了无论是财产再保险合 同还是人身再保险合同都适用损失补偿原则的问题。 第三章主要介绍了再保险合同的要素：主体、客体、内容。首先，在主体部分 介绍了原保险人和再保险人的不同类型。其次，再保险合同在条款上有独特之处， 即其具有国际通用条款：共命运条款、直接索赔条款、错误遗漏条款。再次，在再 保险合同条款的基础上对主体双方的权利义务进行了归纳、总结。 第四章主要探讨了再保险人是否享有代位求偿权及其行使的范围与实现途径问 题。经过分析得出再保险人享有代位求偿权，原则上应由原保险人行使，特殊情形 下可以由再保险人自己行使的结论。 关键词关键词：再保险合同性质；共命运条款；直接索赔条款；再保险人代位求偿权 ii abstract as an important part of insurance law, re-insurance has three functions. firstly, it can spread risks. secondly, it can improve underwriting capacity of insurance companies.tirdly; it can protect the interest of the original role of the insured person. china has no specific re-insurance law. insurance law has changed three times in the past fifteen years. but there are some questions are still not clearly defined. such as, the nature of reinsure contracts, cut- through clause, re-insurance subrogation, etc. in this paper we want to introduce the relevant system of re-insurance contract and we will use the method of comparative analysis and normative analysis to answer these questions we have listed above. this paper is divided into four parts: in the first chapter, firstly, we introduce the concept of reinsurance and its functions. secondly we want to tell the difference between similar concepts. such as, co-insurance and duplicate insurance and its functions.tirdly, we introduce the characteristics of re-insurance contracts and its types. the last part is the nature of the re-insurance contracts. in this section, we describe the different nature of the re-insurance contracts doctrine, and then we base on the analysis of various theories and obtained the conclusion that re-insurance contract is has nature of liability insurance. in the second chapter, we mainly discus the application of three principles, there are the principle of utmost good faith, insurable interest principle and the principle of compensation of loss re-insurance. there are different from the application in the principle of utmost good faith, the re-insurer undertakes the obligation of infinite inform. while the original insurer undertakes the obligation of limited inform. in the principle of insurable interst, we try to certify that the time of re-insurance is different from the person insurance. but it is accord with the time of the insurable interest in property insurance. in the principle of compensation for the loss re-insurance, we try to discuss this principle can use in re-insurance contract. in the third chapter, we focus on the re-insurance contract elements: subject, object and content. firstly, the main terms of the re-insurance contract is different from the original insurance contracts. because the subjects of re-insurance contracts are insurance companies.secondly, the terms of re-insurance contracts are unique in that it has international general terms and conditions, such as, iii follow the fortunes, cut-through clauses, error omission terms.tirdly,in terms of re-insurance contracts on the basis of the principal rights and obligations of both parties were summarized. in the last chapter, we want to know whether the right of subrogation is entitled to the re-insurer and in which way re-insurers exercise their right of surbogation. after analysis, we have a conclusion that re-insurers have the right of surbogation. in general the right of subrogation can use by insurers. but under the special situation re-insurances can use it by themselves. keywords: the nature of the re-insurance contract; terms of a common destiny; cut-through clauses; re-insurance subrogation 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取 得的成果。 除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写 过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、 保存、使用学位论文的规定，即：按照学校要求提交 学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并提供目录检索 与阅览服务；学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文；在非保密的论文 范围内，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 版权声明 版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人， 未经本论文作者同意， 不得将本论文转 借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方式传播。否则，引起有碍作者著作权之问 题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 有人曾用一个抱着 500 万元哭泣的妇女和一个抱着被子哭泣的妇女来形容有保 险和无保险的区别，随着经济、社会的发展，保险在人们生活中的作用愈加重要， 而作为“保险的保险”再保险，也成为一国保险市场不可缺少的重要组成部分， 再保险业的发展水平已经成为衡量一国保险市场发达与否，安全与否的重要标准。 如果说之前由于某种原因，人们对再保险及其重要性了解尚不深入的话，在经历了 美国 9.11 事件后 ，再保险的安全、稳定及意义则越来越受到专家、学者的关注。 我国在法律层面上没有专门的再保险法，有关再保险的法律制度规定在保险 法及保监会颁布的再保险业务管理 、 再保险公司设立规定中，可见我国关 于再保险的规定是零散、不系统的。我国新修改的保险法中只有六个条文是关 于再保险的（其中有四个规定在保险经营规则中） ，对再保险实践缺乏系统、细致的 法律指导。国内关于再保险的专著对再保险合同的理论研究也显不足，同时，在再 保险实务中对再保险合同的性质，直接索赔条款的效力及再保险人的代位求偿权问 题存在诸多争议，这种现状使再保险在实践中问题迭出，既抑制了再保险业的发展 也不利于我国再保险业在国际市场上竞争。所以完善再保险的相关规定具有重要意 义。众所周知，保险通常包括保险合同与保险业监管两个方面的问题。目前，我国 保险理论、实务界不少学者将研究视角拓展到再保险领域，但更多的集中在再保险 业的监管问题上，而再保险合同的相关问题却鲜有人专门研究，正基于此，本文选 取再保险合同作为研究对象，针对再保险合同中的几个基本问题进行研究，包括： 再保险合同性质、直接索赔条款及再保险人代位求偿权等，希望对以上问题的解析 能够对再保险法的完善有所裨益。 此次事件保险损失高达 250-300 亿美元，慕尼黑再保险公司在此次事件中的保险责任高达 9.07 亿美元；瑞士 再保险集团的损失为 9.22 亿美元；法国再保险公司损失达 2 亿美元。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 第一章 再保险合同概述 第一节 再保险的涵义、渊源、功能 一、再保险的涵义、渊源 再保险又称“分保” ，是指保险人为了减轻自身承担的保险责任而将不愿承担或 超过自身承保能力以外的部分保险责任转嫁给其他保险人或保险集团承保的一种保 险。 由于这种保险从办理手续上说有再一次进行保险的性质， 所以就叫再保险。 德 国保险契约法给再保险下的定义是对保险人分担风险的保险。 所以也有人称之为 “对保险人的保险” 。美国保险监管国民协会的定义是，从分出公司转移危险损失给 再保险接受人。 可见各国对再保险的定义并未达成一致。再保险有两种基本形式， 狭义的再保险和广义的再保险。狭义的再保险是指原保险人对其所承担的责任进行 自留后，将剩余部分分给再保险人承担。如我国保险法的规定。 广义的再保险是指 原保险人未做任何自留,将其承担的全部风险转由再保险人承担。如我国台湾地区保 险法的规定。 1370 年意大利的一家保险公司将其承保的保险责任中最危险的航程转由其他保 险人承保的做法开创了再保险的先河。 1415 世纪， 再保险在意大利、 英国、 德国、 西班牙、荷兰等国的海上保险实践中发展起来，并逐步扩展到了非水险领域。早期 的再保险形式主要是指临时分保。如 1798 年哥本哈根的皇家特许火灾保险公司经政 府批准，以临时再保险的方式保障其所承保的大型标的的风险。专业再保险公司成 立于 19 世纪末 20 世纪初，目前国际再保险市场上处于领先地位的再保险公司主要 有德国的科隆再保险公司、慕尼黑再保险公司、瑞士的瑞士再保险公司等。它们历 史悠久，资金和技术力量雄厚，构成了国际再保险市场的主体，控制了国际再保险 覃有土： 保险法概论 ，北京：北京大学出版社，1999 年，第 159 页。 覃有土、樊启荣： 保险法学 ，北京：高等教育出版社，2003 年，第 282 页。 张洪涛、郑功成： 保险学 ，北京：中国人民大学出版社，2003 年，第 218 页。 保险法第二十八条第一款规定：保险人将其承保的保险业务，以分保形式部分转移给其他保险人的，为再 保险。 台湾地区保险法第三十九条规定：再保险为保险人以其承保之危险，转向他保险人为保险之契约行为。 golding,a history of reinsurance,sterling offices ltd,1927,p.20.转引自郑云瑞： 再保险法 ，北京：中国人民公 安大学出版社，2004 年，第 3 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 市场的发展。这些大公司在世界许多国家的重要城市都设立了分支机构，国际再保 险市场逐渐形成。 我国的第一家专业再保险公司成立于 1996 年，1999 年正式更名 为中国再保险公司。2003 年成立中国再保险集团公司，控股设立中国财产再保险股 份有限公司、中国人寿再保险股份有限公司。 二、再保险的功能 当今，世界上较大的保险公司都办理了再保险业务，而且其地位日益重要，再 保险之所以能够飞速发展，是因为它有着特殊的作用。慕尼黑再保险集团常务董事 会主席汉斯约尔根申兹勒博士把再保险比喻成保险业的“保镖” 。中国保监会主 席吴定富指出再保险具有保险业“安全阀”和“调控器”的独特功能。以下详论再 保险的功能与作用。 （一）分散风险，保障保险业的稳定经营 保险的功能在于分散危险，消化损失。在危险发生后给予及时补偿，使其恢复 正常的生产和生活。众所周知保险业本身是带有风险性的事业，一旦赔款数额超过 自己财产所能承受的范围，就可能造成亏损，使经营难以稳定，而运用再保险机制 能够将投保人转嫁给保险人的风险再度转嫁，将由众多投保人分散承担的某一风险 再度分散，并控制每个保险人的责任，避免了因风险过度集中而给保险人带来的经 营风险。 正如有学者所言： “再保险有很多目的， 但对于保险公司清偿能力评估来说， 最重要的一点是与规模化和分散风险有关。 ” 以下案例最能体现再保险对保险事故 风险的分散作用了：1995 年，由西昌卫星发射中心发射的香港亚太三号卫星，在发 射升空 51 秒后爆炸，损失高达 14 亿人民币，由于其保险公司中国太平洋保险 公司在自留 3%的责任后向其他 32 家国际再保险公司进行了分保，所以其只承担了 480 万元的赔款，而从其他保险公司摊回了近 14 亿的赔款，从而保证了自身的经营。 胡炳志： 再保险 ，北京：中国金融出版社，1998 年，第 9 页。 小阿瑟威廉斯，迈克尔l史密斯，彼得l扬： 风险管理与保险 ，马从辉等译，北京：经济科学出 版社，2000 年，第 437 页。 杜鹃、陈玲主编： 再保险 ，上海：上海财经大学出版社，2009 年，第 1 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 （二）扩大承保能力，增加业务量 保险业的承保能力是以其财力为经营基础的，财力雄厚的保险公司承保能力就 强，反之承保能力就弱。为了保证保险公司有足够的承保能力，在保险事故发生时 为被保险人提供及时、充分的赔偿，各国保险法都规定保险人所承保的责任要与其 资本保持适当的比例，并对每一危险单位的最高自留额作出限制，如我国保险法 中也有此限制 。这些限制使保险公司只有运用再保险机制，才能在不增加资本的情 况下，接受较大、较多的业务，扩大承保能力，增加业务量。 （三）提供技术援助，促进国际间经济往来 在再保险合同中国际性是其主要特征， 所以再保险的技术规则可以普遍适用。 英 美的再保险市场已较为成熟，而我国的再保险业起步较晚，通过再保险制度的运用 可以引进其他保险业先进国家的技术，促进我国再保险业的发展。目前，许多国家 和地区的保险公司之间都建立了分保关系，由于各国之间保险公司业务往来密切， 资金流动频繁，而且有些公司之间相互投资，还建立了资本依附关系，这使国家和 地区的界限被打破，促进了各国的经济往来。 （四）形成巨额联合保险基金 保险公司之间通过再保险业务联合起来而形成巨额联合保险基金，共同承担巨 额的保险责任，有利于保障被保险人的利益。再保险制度对稳定社会、保障经济、 造福人民具有非常重要的作用。 对再保险的作用与功能我国台湾地区的袁宗蔚先生有这样的总结：再保险对于 再保险人而言，其具有分散风险，节省营业费用和获得优厚利润的功能；而对原被 保险人而言，则有加强安全保障，简化投保手续和提高企业信用的功能。 第二节 再保险和类似保险的廓清 再保险的功能与作用与保险法中的其他制度如共同保险、重复保险有很多相似 之处，为更好地认识再保险，我们就要厘清再保险与其他类似保险制度的界限。 我国保险法一百零三条第二款规定：保险公司对每一危险单位，即对每一次保险事故可能造成的最大损失 范围所承担的责任，不得超过其实有资本金加公积金总和的百分之十；超过的部分应当办理再保险。 袁宗蔚： 再保险论 ，台北：三民书局，1972 年，第 12 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 一、再保险与共同保险 共同保险是指投保人与多数保险公司之间，以同一保险利益，对同一危险所共 同缔结的保险合同。即多数保险公司对同一危险，共同承担损失补偿的责任。多数 保险公司可能以某一保险公司的名义，签发一张保单，然后每一保险公司比例分担 任何发生的损失。 由此可见共同保险是对于数额巨大的风险责任，保险人为了保持 自身经营的稳定而采取的一种化解风险的方法。而再保险是指原保险人为了减轻自 身承担的保险责任而将全部或部分责任转嫁给其他保险人承担的一种保险。两者都 是危险分散原则的应用，使危险的种类与程度以及保险金额的承担尽可能适用大数 法则，从而扩大其分散风险的范围，保障了保险业务的收支平衡与稳健经营。虽然 两种保险之间存在诸多共同之处，但毕竟是两种不同的制度，其区别是明显的： （一）地域范围不同：共同保险是在某一国家或地区内直接经营的保险业务，经 营共同保险，保险人必须具有该地法律所规定的资格；而再保险已形成国际性市场， 不受国家和地区行政管辖的限制，不同国家和地区的保险人可以比较方便地建立分 保关系。 （二）危险分散的方式不同：因为共同保险属于原保险，是原保险的特殊形式， 所以共同保险是风险的首次分散，各共同保险人仍可就其所承保的风险进行再保险。 而再保险是基于原保险分散风险的目的而产生的，是对风险的再次分散，再保险人 仍可就其所承担的风险向再再保险人分保，从而使风险进行再度分散。 （三）两者的法律关系不同：在共同保险中，投保人与保险人之间建立的保险关 系是横向的，投保人与每个保险人之间有直接的法律关系，保险事故发生后，各保 险人均向被保险人履行自己承担的保险金给付义务；而在再保险中，原保险人与再 保险人之间是一种纵向的保险关系，再保险合同的效力仅及于原保险人和再保险人， 而不涉及原保险合同的被保险人，因为原被保险人不是再保险合同的当事人。 二、再保险与重复保险 重复保险是指投保人对同一保险标的，同一保险利益，同一保险事故分别向两 个以上保险人订立保险合同，且保险金额总和超过保险价值的保险。 新修改的保 袁宗蔚： 保险学危险与保险 ，北京：首都经贸大学出版社，2000 年，第 315 页。 保险法第五十六条第四款。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 险法摒弃了广义重复保险的概念而采用了狭义重复保险的概念，从而与海商法 的规定保持了一致。重复保险和再保险都具有利用大数法则将风险分散的功能，但 两者还是存在很大差别的： （一）订约的动机不同：善意重复保险是投保人基于增加安全保障的动机订立 保险合同的，恶意重复保险是投保人基于企图诈取利益的动机而订立保险合同的； 而再保险合同是原保险人基于避免或减轻其所负担的责任而与再保险人订立的。 （二）风险分散方式不同：重复保险属于原保险的范畴，而再保险是保险的保 险。重复保险的风险分担属于首次分散，一旦发生危险事故，各保险人就按比例负 担赔偿。而再保险是基于原保险责任的再次分担，是风险的再次分散。 （三）通知事项不同：在重复保险中，投保人负有将其与其他保险人订约的基 本情况通知各保险人的义务。而再保险则无此规定。 （四）性质不同：重复保险在性质上，不以责任保险为限；而再保险就目前通 说而言将其定位为责任保险。 第三节 再保险合同的涵义、特征、种类 明晰了再保险与其他类似保险的区别，我们来关注什么是再保险合同，其与一 般的保险合同有何差别，其种类是如何划分的。 一、再保险合同的涵义、特征 （一）再保险合同的涵义 再保险合同，又称为分保合同，是指保险人以其承担的保险责任的一部或者全 部为保险标的向他保险人转保而订立的保险合同。 （二）再保险合同的特征 我们知道再保险合同是基于原保险合同分散风险的目的而产生的，再保险合同 是保险合同的一种，所以其具有原保险合同的一般特征：如基于信息的不对称性而 适用诚信原则；因原保险人缴纳一定的再保险费，在保险事故发生时，将从再保险 覃有土： 保险法概论 ，北京：北京大学出版社，2001 年，第 415 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 人处获得保险金的赔偿，从而具有射幸合同的特征；再保险人要依据原保险人提供 的情况决定承保的费率及是否承保，再保险人是基于对原保险人的了解，基于诚信 而与之订立合同的，所以再保险合同具有对人合同的特征。同时再保险合同也具有 不同于原保险合同之处：因为再保险合同的双方当事人可能远隔万水千山，所以再 保险合同的国际性特征比原保险合同更为明显。同时再保险合同虽源于原保险合同 但有又独立于原保险合同，关于再保险合同独立性的规定本文将在下文详细介绍。 二、再保险合同的种类 和其他合同一样，采用的标准不同，再保险合同的分类也不同。由于篇幅所限， 本文只探讨再保险合同中最基本的分类。 （一）比例再保险合同与非比例再保险合同 以保险责任的分配方式为划分标准，再保险合同可分为比例再保险合同和非比 例再保险合同。比例再保险合同，又称为分担再保险合同、保额再保险合同，是指 以原保险金额为基础来确定自留额和分保额的再保险合同。 按照比例再保险合同的 约定，原保险人将收取的保险费的一定比例转移给再保险人，危险事故发生后，再 保险接受人则承担与其接受保险费相同比例的保险责任。即合同约定的比例决定了 再保险人可以从原保险人处获得的保险费数额以及应承担的责任大小，不管事故发 生后赔款额具体有多少，再保险双方都是按比例分担保险责任的。非比例再保险合 同，又称为超额损失再保险合同，是指以原保险人的赔付金额或赔付率为基础，确 定原保险人自负责任和再保险人分担责任的再保险合同。其特点是，若以原保险人 的赔款额或者赔付率为计算基础，原保险人的自负额和再保险人的分担额相对于原 保险责任而言，没有确定的比例。再保险人根据非比例再保险合同承担超过合同规 定限额的全部损失。 （二）临时再保险合同、合约再保险合同和预约再保险合同 以保险责任的转移方式为划分标准，再保险合同可分为临时再保险合同、合约 再保险合同和预约再保险合同。临时再保险合同是指原保险人就特定或单独风险与 郑云瑞： 再保险法 ，北京：中国人民公安大学出版社，2004 年，第 45 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 一个或几个再保险人订立的再保险合同。 在临时再保险合同中，再保险人有权选择 接受或拒绝原保险人的投保风险，并有权要求他认为适当的再保险费，原保险人通 常需要自己或通过再保险经纪人向再保险人提出再保险要约和有关风险的详细情 况，以便再保险人调查和评估风险，并作出承保决定。合约再保险合同，也称为固 定再保险合同，是指再保险人根据他与原保险人订立的再保险合同中的规定，按照 比例分保或非比例分保的方式，接受承担原保险人承保的全部风险中的一部分。再 保险人按照再保险合同的规定可以同意续保或终止再保险合同，但却不能违反再保 险合同的规定拒绝原保险人的分出业务。 固定再保险合同一经签订，将在一定时期 内连续有效，任何一方想终止合同，必须在合同规定的期限内通知对方，否则，合 同续转后仍继续有效，因此，固定再保险合同有强制性、连续性和自动性的特点。 预约再保险合同，是指原保险人与再保险人事先订立协议，由原保险人依照选择或 者需要将其承保的保险业务分给再保险人，而再保险人必须予以接受的一种保险形 式。 从以上的规定可以看出，临时再保险合同与固定再保险合同的区别在于，前者 原保险人分出的是单一特定的风险，而后者原保险人分出的是全部或一批风险，同 时，前者是再保险人拥有或拒绝分出业务的选择权，而后者是原保险人拥有进行分 出业务的决定权。而预约再保险合同既具有固定再保险合同的特点也具有临时再保 险合同的特点：原保险人可以根据需要自行决定是否将其承保的保险业务转移给再 保险人以及转移的份额或比例，而再保险人必须接受的再保险合同。 （三）人身再保险合同和财产再保险合同 以再保险合同的对象为标准，再保险合同可分为人身再保险合同和财产再保险 合同。财产再保险合同的适用范围较广，需求量较大，而人身再保险合同因为标的 额较小而适用相对较少，但如若有大额的人身保险，为了分散其承保的风险，原保 险人仍可就其所承保的责任进行再保险。 陈欣： 保险法 ，北京：北京大学出版社，2006 年，第 252 页。 陈欣： 保险法 ，北京：北京大学出版社，2006 年，第 253 页。 覃有土： 保险法概论 ，北京：北京大学出版社，2001 年，第 419 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 第四节 再保险合同与原保险合同的关系 再保险合同是顺应原保险人经营中分散风险的需要而产生的，在原保险合同中 原被保险人以缴付保险费的形式获得了一旦发生保险事故即可从保险人处取得保险 赔偿金的权利，实质是在全体原被保险人之间分散了风险。同理，在再保险合同中 原保险人将自己所承担的责任通过缴纳再保险费的形式向再保险人进行了风险的再 次分散。反过来，再保险合同保障了原保险人的偿付能力，成为原保险支付能力的 强大后盾。可见两者的关系十分密切，而原保险合同与再保险合同毕竟是两种不同 的制度，所以两者在关系上既有互不相干的独立性，又有相互依赖、不可分割的从 属性。 一、再保险合同的独立性 以下试举案例来分析再保险合同的独立性。 a 公司就其所有 200 万元财产向 b 保 险公司投保企业财产险。b 保险公司为分散风险在自留 100 万元后，将剩下的 100 万 元向 c 保险公司进行了分保。现 a 公司因为货款没有及时收回，而未能按期缴纳保 险费。c 保险公司可否向 a 公司主张缴纳保险费？答案是否定的，因为在此案例中， 存在两个合同关系，a 与 b 的原保险合同关系，b 与 c 的再保险合同关系，此时 a 公 司未缴纳保险费，只能由 b 公司向 a 公司主张权利，而 c 公司无此权利，因为其不 是原保险合同的当事人。再设如保险事故发生后，因为 b 公司无力给付保险赔偿金， a 公司可否主张 c 公司支付保险赔偿金？答案依旧是否定的， 因为 a 公司不是再保险 合同的当事人，其和再保险人 c 公司，没有直接的权利义务关系，所以不能向 c 公 司主张权利。 再若 c 公司承保后， 保险事故发生， a 公司向 b 公司主张其赔偿保险金， 但因为 c 公司未向其摊回其所承担的百分之五十的责任，则 b 公司可否以此为理由 向 a 公司抗辩？答案还是否定的，其原因为原保险合同的双方主体是 a 公司和 b 公 司，与再保险人 c 公司无关，所以 b 公司抗辩无效。由以上案例的分析我们可以看 出这种关于再保险合同独立性的规定与合同法中的合同相对性相一致。正如梁宇贤 先生所言： “原保险合同与再保险合同为两个独立的合同，因此原则上，原保险合同 的投保人或被保险人与再保险合同之再保险人之间不生任何权益关系。 ” 即保险合 梁宇贤： 保险法 ，台北：三民书局，1995 年，第 183 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 同的效力仅及于保险合同的双方当事人，和第三方无关，不会因为第三方的存在而 受到影响。 二、再保险合同的从属性 （一）保险事故发生的从属性 因为再保险合同的标的为原保险人支付保险金的责任，所以只要保险事故发生， 再保险人就应履行支付保险赔偿金的义务，而不论原保险人是否已履行了保险赔付 义务。即原保险事故的发生就是再保险事故的发生。 （二）保险合同效力的从属性 我们知道再保险人所承保的是原保险人承保的责任的一部或全部，所以原保险 合同无效、撤销、终止的效力同样及于再保险合同。 （三）保险责任期间的从属性 再保险期间，由原保险人和再保险人约定，没有约定的，可以依照原保险和再 保险相互依存的理论，以原保险的保险期间为再保险期间；原保险责任开始之日， 为再保险人责任开始之日；原保险期间届满时，再保险也告终止。 正是由于再保险合同与原保险合同之间具有这样的从属关系，实务中，再保险 合同主要规定一些最基本的条款及事项，其他一些事项通常引用原保险合同的条款， 一般用“与原保险合同条件相同”的表达方式加以约定。 这就是所谓的完全再保险 条款。这种规定是基于再保险合同的从属性和效率的考虑，但其缺点也是明显的， 因为再保险人通常无法知晓原保险合同的具体条款，这对再保险人极为不利。如果 将原保险合同的全部条款并入再保险合同中，这些条款有违契约自由原则之嫌。英 国法上的态度是：再保险合同条款与原保险合同条款相同既不是法律意义上的，也 不是商业意义上的，因此对该条款的理解不应当停留在字面意义上。在原保险合同 与再保险合同条款发生冲突与矛盾时，法院采取了务实的态度，即符合再保险商业 目的的条款有效。 施文森： 保险法总论 ，台北：三民书局，1985 年，第 219 页。 郑云瑞： 再保险法 ，北京：中国人民公安大学出版社，2004 年，第 79 页。 郑云瑞： 再保险法 ，北京：中国人民公安大学出版社，2004 年，第 79 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 因为再保险合同源于原保险合同，所以再保险合同在权利、义务、条款、准据 法的适用方面都和原保险合同大致相同。但是我国保险法中只有再保险合同独 立性的规定，却欠缺从属性的规定实属遗憾。 第五节 再保险合同的性质 研究再保险合同首先要对再保险合同的法律属性予以准确定位，因为其法律属 性是其他法律问题的前提和基础，直接决定了再保险人是否享有代位求偿权及其行 使问题。而对于再保险合同法律属性问题的争论法律界一直没有停止过，所以有必 要专门予以探讨。 一、再保险合同性质的学说 （一）合伙合同说 有学者认为再保险合同为合伙合同，首先，该说认为再保险合同是基于原保险 合同将其承担的巨大风险分散出去从而保障自身经营为目的而产生的。再保险合同 的双方当事人对于原保险合同的标的具有利害与共的关系，可以说“一荣俱荣，一 损俱损” ，这和合伙中的共收益，共赔偿相似。其次，基于原保险合同的约定，保险 事故发生后，原被保险人可以直接向原保险人主张赔付保险金，这也和合伙中的债 权人可以向合伙中的当事人主张债权相似。再次，在再保险合同中，当事人双方可 以根据合同约定以比例再保险方式或非比例再保险方式，划定原保险人和再保险人 各自所承担的责任，这也和合伙中根据双方出资的多少而承担与之相应的责任类似。 （二）保险合同等同说 保险合同等同说，即同种保险说、继承说。此说认为：再保险合同是基于原保 险合同分散风险的目的而产生的，所以再保险合同双方当事人的权利义务与原保险 合同密切相关，所以再保险合同的性质也应与原保险合同的性质相同。如陈继尧先 生所说的： “如果原保险合同是财产保险合同则再保险合同为财产保险合同。原保险 合同是人身保险合同则再保险合同是人身保险合同。 因为其保险标的并未改变。 ” 在 陈继尧： 再保险实务研究 ，台北：三民书局，1976 年，第 74 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 英国的一个判例中，法官霍夫曼认为再保险合同不是一个对原保险人潜在责任或赔 偿的保险。它是再保险人和再保险被保险人之间一个独立的合同，该合同中的保险 标的与原保险中的保险标的相同。 （三）财产损失保险合同说 该说认为，原保险人基于分散风险的需要而将自己所承担的责任向再保险人做 进一步的分散。所以再保险合同的标的是原保险人所分担的损失。当合同约定的保 险事故发生时，原保险人基于原保险合同即应向原被保险人履行其合同义务。而再 保险人就要填补原保险人所受到的财产损失，这和约定保险标的发生保险事故而受 到损失，则由保险人承担赔偿责任的财产保险合同并无二致。 （四）新型保险合同说 我国保险法将有关再保险的规定放在保险合同总则部分，所以有学者认为 这种做法是将再保险界定为一种不同于原保险的类型。在再保险法律关系中，原保 险人转嫁了风险，再保险人取得了再保险费，双方通过共命运等条款的约定，再保 险人在其利害关系范围内与原保险人同命运，这种法律关系不同于原保险中的任何 险种。 基于这种观点，再保险合同应为独立于保险合同基本分类之外的一种特殊保 险合同。但因为原保险合同与再保险合同的密切关系，所以再保险合同可适用原保 险合同的相关规定。 （五）责任保险合同说 该说认为，再保险合同是以分担原保险人向原被保险人的赔偿责任而产生的， 其标的是原保险人的赔偿或给付责任。再保险合同的保险事故不是原保险合同标的 的毁损或灭失，而是原保险人对被保险人损失补偿或赔偿责任的发生，是保险合同 约定的保险责任范围内的责任事故。 如梁宇贤先生所言： “再保险契约之法律性 质惟以责任保险契约说为通说。盖再保险，系以原保险人，基于原保险契约所 负责任为对象之保险，性质上属于责任保险之一种，有关再保险契约之事项，可适 charter, re-insurance co.ltd. v.fagan,1997.转引自陈欣： 保险法 ，北京：北京大学出版社，2006 年，第 249 页。 李玉泉主编： 保险法学理论与实务 ，北京：高等教育出版社，2007 年，第 380 页。 桂裕： 再保险实务研究 ，台北：三民书局，1969 年，第 69 页。 张洪涛、郑功成主编： 保险学 ，北京：中国人民大学出版社，2000 年，第 377378 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 用责任保险之规定。 ” 我国台湾地区学者郑玉波先生，大陆学者樊启荣、邹海林先 生赞同此观点。 二、对再保险合同性质学说的评析 （一）合伙合同说 如前所述，尽管再保险合同在经济职能、危险分担、利益取得等方面与合伙合 同有很多相似之处，但再保险合同不是合伙合同。根据我国民法通则和合伙 企业法的规定，合伙的法律特征是当事人共同出资，共同经营，共同盈利、共担 风险。而再保险合同只是原保险人将自己所承担的保险责任中的一部或全部转由再 保险人承担的一种分散风险的方式。可以是临时的，也可以是较长期限内的；再保 险合同的当事人之间没有共同出资，也没有共同经营的目的，更不能在相互之间承 担无限连带责任，并没有形成严格的利益共同体。所以将再保险合同定位为合伙合 同其不合理之处是明显的。再保险合同并非合伙关系是在 re norwich equitable fire（1887）案件中确立的。 （二）保险合同等同说 保险合同等同说看到了再保险合同源于原保险合同，两者关系密切的特征，却 忽略了再保险合同与原保险合同的诸多不同之处。 1、标的不同：再保险合同的标的是原保险人所承担的保险责任。而原保险合同 的标的在财产保险中是财产及其有关利益，在人身保险合同中具体表现为被保险人 的寿命或身体。 2、保险利益不同：原保险合同保险利益由两部分组成：积极的保险利益与消极 的保险利益。因为原保险人是为了避免其承保的标的因危险事故发生可能造成的损 害而与再保险接受人订立再保险合同，所以再保险合同都是以消极的保险利益为成 立基础。 3、赔付性质不同：在原保险业务中，不同的保险合同遵循的原则不同，财产保 险合同遵循的是补偿原则，属于补偿性合同；人身保险合同遵循给付原则，属于给 梁宇贤： 商事法论 ，北京：中国人民大学出版社，2003 年，第 394 页。 r.l.cater. reinsurance. third edition ,reactions publishing group,1995.p.109 转引自张昌桃： 再保险合同若干 法律问题研究 ，硕士学位论文，上海海事大学法学院，2007 年，第 17 页。 潘秀菊： 保险法精论 ，香港：永然文化出版股份有限公司，1998 年，第 210 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 付性合同。而再保险业务中，不论是财产保险还是人身保险，所有的再保险合同遵 循的都是补偿性原则。因为再保险的保险标的是原保险人承担的保险责任，不论是 财产保险还是人身保险，当原保险合同约定的事故发生后，原保险人赔偿也好，给 付也好，总之会在经济上遭受损失，再保险人的责任就是对这种损失进行补偿。该 说仅看到再保险合同的从属性却看不到其独立性，实不足取。 （三）财产损失保险合同说 如果把再保险合同定位于财产损失保险合同，则原保险人向再保险人请求赔付 保险金的权利会受到原保险人实际向原被保险人支付保险赔偿金的时间和数额的限 制。如果原保险人因为清偿不能未向原被保险人支付保险金，那么原保险人因此也 没有实际损害发生，再保险人即没有义务向原保险人支付再保险金。这样既不利于 保护原被保险人的利益，也没有起到再保险应有的分散原保险人承担风险、扩大承 保能力的作用。 此说与国际上通行的优