（法学专业论文）商事组织中法律存在的必要性分析.pdf

t h e a n a l y z eo fn e c e s s i t y o fl a wi n c o m m e r c i a lo r g a n i z i t i o n 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 瘁磕 弘，年名月，害e t 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以 采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此 规定。 学位论文作者签名： 导师签名： 、 l 界砬 厂 乙吣 弘，年够月，ge l 弘，年厶月，3 日 摘要 随着商事组织法( 特别是公司法) 自由化进程的不断推进，对其存在必要性 的探究逐渐成为一个不可回避的重大问题。本文试图以法经济学中交易成本理论 来分析商事组织的发展历史，认清构成后者几项基本特征之间内在的矛盾与不公 正之处，因此证明法律存在介入的空间及必要性。 本文第一部分是中世纪商业合伙史以及英国早期公司制度的发展历史。详细 论述了中世纪商业合伙两条发展主线，以索塞特与海上合伙为代表的两合合伙， 还有以家族共同体与陆上合伙为代表的普通合伙。从中发现投资人有限责任与对 组织事务控制权结合后所内含的不公正，以及商事组织是如何利用连带责任建构 自己的信用机制。对英国早期公司制度的探寻则意在讲明有限责任制度是如何与 控制权最终稳固地结合起来。 第二部分则着重利用交易成本理论对第一部分中的问题进行分析。本文将交 易成本理解为在信息不完备的前提下，各方当事人为达到最低信任所需付出的努 力或代价。也就是说，交易模式需要搭建信用机制来将交易成本降至各方可以接 受的程度。对于早期合伙制度，对外连带责任便充当了这样的角色，而在有限责 任公司出现之后，与公司信息披露有关的种种技术和公司法中关于责任制及的规 定便替代了对外连带责任成为新的信用机制。从而解释了公司法存在的必要性以 及公司法走向自由化的原因之一。 关键词：中世纪商业合伙有限责任公司交易成本信用机制公司法 a b s t r a c t t h ei s s u eo ft h en e c e s s i t yo fe x i s t e n c eo fc o m p a n yl a wh a sa l r e a d yb e c o m ea l l i n e v i t a b l ei nt h i sa r e aa st h ei t sl i b e r a l i z a t i o np r o c e s sb e i n gc o n t i n u e d t h ep u r p o s eo f t h i st h e s i si s t r y i n g t o p r o v et h a tl a w , a sac o m p u l s o r yf o r c e ，m u s t i n t e r v e n e c o m m e r c i a lo r g a n i z a t i o nb e c a u s eo fi t su n j u s ta n dc o n f l i c ti n s i d ei nt h ev i e wo f t r a n s a c t i o nc o s tt h e o r y t h ef i r s tp a r to ft h i st h e s i sf o c u so nt h eh i s t o r yo fm e d i e v a lc o m m e r c i a l p a r t n e r s h i pa n de x p l a i nt w oc l u e so ft h ed e v e l o p m e n to fg e n e r a lp a r t n e r s h i p ，w h i c h s t a r t sf r o mc l a n n i s hc o m m u n i t yt oo n s h o r ec o m m u n i t y , a n do fl i m i t e dp a r t n e r s h i p ， w h i c hb e g i n sa s ”s o c i e t a s a n do f f s h o r ep a r t n e r s h i p t h e nt h i sp a r tt a m st od i s c o v e r t h ei n n e ru n j u s ti nt h es y s t e m ，f o r m e db yt h ec o m b i n a t i o no fl i m i t e dl i a b i l i t ya n dt h e c o n t r o lf i g h t ，a n dt of i n dt h em e t h o du s e db yc o m m e r c i a lo r g a n i z a t i o nt ob u i l dt h e c r e d i tm e c h a n i s m i nt e r m so ft h ep u r s u i to fe a r l yc o m p a n ys y s t e mi ne n g l a n d ，t h i s p a r tm a d eaa t t e m p tt ou n d e r s t a n dh o wl i m i t e dl i a b i l i t yw a sf i n a l l yc o m b i n e dw i t h c o n t r o lr i g h ti nc o m p a n ys y s t e m t h es e c o n dp a r to ft h i st h e s i sd e d i c a t e dt oa n a l y s ei s s u e si n c l u d e di nt h ef i r s t p a r tw i t ht r a n s a c t i o nc o s tt h e o r y t h ec o n c e p to ft r a n s a c t i o nc o s t ，a c c o r d i n gt ot h e u n d e r s t a n d i n go ft h i st h e s i s ，i st h ec o s t so re f f o r t sw h i c ha r ei n e v i t a b l et ob u i l dt h e m i n i m u mc r e d i tm e c h a n i s mb yt h ep a r t i e si n v o l v i n gi nt h et r a n s a c t i o nu n d e rt h e c o n d i t i o no fi m p e r f e c ti n f o r m a t i o n s o m ec r e d i tm e c h a n i s mh a v et ob ea p p l i e di nt h e t r a n s a c t i o nm o d ei no r d e rt or e d u c et r a n s a c t i o nc o s tt ot h ed e g r e ew h i c hc a nb e a c c e p t e db ya l lt h er e l e v a n tp a r t i e s t h ej o i n tl i a b i l i t yh a db e e np l a y i n gs u c hr o l e si n t h ee a r l yp a r t n e r s h i pa n dt h et e c h n i q u er e l a t e dt ot h ei n f o r m a t i o nd i s c l o s u r eo f c o m p a n ys y s t e mc o m b i n e dw i t hc o m p a n yl a wr e p l a c e dt h ef o r m e ro n e t h u st h e q u e s t i o no fn e c e s s i t yo fc o m p a n yl a wa n dt h el i b e r a l i z a t i o np r o c e s so fc o m p a n y l a wc a nb ee x p l a i n e d k e y w o r d ：m e d i e v a lp a r t n e r s h i p ，l i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n y , t r a n s a c t i o nc o s t ， c r e d i tm e c h a n i s m , c o m p a n yl a w 目录 第1 章引言1 第2 章西欧中世纪商业合伙史3 ( 一) 投资人有限责任的出现以罗马法中索塞特( s o c i e t a s ) 为例4 ( 二) 海商法合伙的进一步发展康曼达( c o m m e n d a ) 与海上合伙( s o c i e t a s m a r i s ) ! ； 1 、康曼达与海上贸易5 2 、海上合伙5 ( 三) 法人资格与对外连带责任的出现以家族共同体和劳动共同体为例 7 ( 四) 总结8 第3 章早期公司制度的演变1 0 ( 一) 1 8 4 4 年前公司制度的发展1 0 1 、合股公司的起源以东印度公司为例1 0 2 、早期公司发展的转折点南海公司与泡沫法案l1 3 、对早期公司发展历史的总结1 2 ( 二) 1 8 4 4 年法案及1 8 5 5 年有限责任法案早期公司法的雏形及有限责任 的确立一1 3 1 、对王室特许的废除以及注册制的引入1 4 2 、1 8 5 5 年有限责任法案及其争议一1 4 第4 章商事组织信用基础的法律构建1 6 ( 一) 商事组织的基本模型及可欲性1 6 ( 二) 交易成本理论以及对问题的解释力1 7 ( 三) 交易成本理论对商事组织法律介入问题的解释1 9 l 、对商事组织中信用与有限责任的分析1 9 2 、对有限责任与控制权结合问题的分析1 9 3 、法律介入商事组织制度安排的必要性2 l 第5 章结论2 2 参考文献2 3 致谢2 5 个人简历2 6 第1 章引言 “法律主体是极其抽象的商品所有者，在法律意义上，他的意图的真实基础 在于，通过买卖交易进行财产转让、并通过转让获利的愿望。为了实现这个愿望， 商品所有者的合意至关重要。这一关系在法律上体现为意思自治的双方当事人所 缔结的契约或协议。因此，契约是法律的核心概念”1 苏 派特斯卡特( p y o t rs t u c h k a1 8 6 5 1 9 3 2 ) “作为交易成本经济学之基础并为该理论进一步发展了的命题如下：( 1 ) 以 交易作为分析的基本单位；( 2 ) 任何问题都可以直接或间接地作为合同问题来看 待，这对于了解是否能节约交易成本很有用处；( 3 ) 通过不同的途径，把各种交 易还原为各不相同的治理结构，就形成了交易成本经济) 2 美 奥利弗e 威廉姆森 所有优秀的法律论著都无法回避一个问题，那就是法理学中永恒的主题“法 律到底是什么 。无论作者所论述的法学对象多么渺小，他她或多或少地都会表 露出自己对以上问题的思考。某种意义上讲，作者对其思考的深度直接决定作品 的质量。创作本文的最初动机亦是出于对上述主题不自量力的一点回应。 或许对该主题的回答大致可以分成两类。一类回答认为法律只和法律有关， 法律之内不存在，甚至不应存在其他抽象因素( 例如道德) ，典型如法律实证主 义。另一类回答则认为法律绝不仅仅只是法律，法律必须体现其他价值( 例如最 低的道德标准) ，典型如各种自然法、批判法学等。虽然双方的观点不乏激烈冲 突之处，但是其间共有的对人类境遇以及真理的热切关怀早已让这场千年争论超 越了简单的对错范畴。或许法律的真相正如一个边棱模糊的多面透镜，人类的双 眼难以把握它的全貌。不过，这又怎能阻碍我们继续睁大眼睛努力去描述它呢? 开头引述了两段文字与本文的核心观点有深切关联。第一位作者斯卡特身为 苏联律师( 后来成为苏联最高法院的第一任首席法官) 和一位马克思主义者，在 二十世纪之初提出“法律的核心存在于商品交换 这种法律理论。将契约提升到 法律核心概念的高度。不论作者本人身后的影响力如何，想必这种观点在当时是 惊世骇俗的新鲜事物。实证主义传统向来将规范与强制视为法律的核心概念，自 然法传统向来将抽象正义与道德底线视为核心。斯卡特在这两条道路之外另辟蹊 1 l a wa n dm a x i s m ，1 2 0 2 ；转引自劳埃德，法理学导论。参见【爱尔兰】约翰莫里斯凯利：西方法律思 想简史，王笑红译，法律出版社2 0 1 0 年版，第3 1 3 页。 2 【美】奥利弗e 威廉姆森：资本主义经济制度：论企业签约与市场签约，段毅才，王伟译，商务印书 馆2 0 0 2 年版，第6 4 页。 l 径，将经济学引入到法学领域，试图用法律背后的其他现实困素( 而非抽象原则) 来解释法律。联系n - - 十世纪后期兴于美国轰轰烈烈的法律经济学思潮，斯卡特 这种前瞻性创举的重大意义便不言而喻。“商品所有者的合意”这个概念亦将在 本文中占据重要位置。 第二位作者奥利弗e 威廉姆森并非法学领域内的大师。他的主要成就都 在经济学，尤其是制度经济学内。他对科斯定理的系统推广，对交易成本经济学 的深入探究，其意义业已超越了单纯的经济学领域。正如引文中他对交易成本经 济学基础理论的界定，不难发现所谓交易成本经济学与法律经济学，甚至是传统 意义上的法学有着深厚的天然联系。在法学的邻近学科取得如此突出的先进成就 之时，法学研究绝不能固步自封，必须积极学习邻近学科的突破点。毕竟从根本 上讲，法律自身变化的原因往往是其所针对的对象的变化。本文在筹划阶段从其 著作资本主义经济制度：论企业签约与市场签约中受益良多。 本文之所以选择法律介入公司制度作为研究问题，很大程度上是因为公司法 是混合公法私法双重属性的典型法律，是一个极具理论价值的题目。并且，公司 法作为现代商事领域内不可或缺的重要因素与经济学( 尤其是制度经济学) 的路 径亦有暗合之处。本文的内容则以合伙以及早期公司的发展脉络为切入点，从其 历史寻找存在之意义及其根本特征；其次将从法经济学的视角，尤其是交易成本 经济学对主题作出回应。 2 第2 章西欧中世纪商业合伙史 理解公司法的关键在于理解公司制度的起源，以及它是如何一步一步成为经 济领域中基本单位。公司是基于人类何种需求而产生的? 公司制度在人类的经济 生活中到底担当了何种角色? 在对本文主题进行正面回答之前，理清公司和公司 法的发展脉络是十分有必要的。 探寻一种现象最好的出发点或许是它的历史。原因在于与其纷繁庞杂的表象 相比，它的历史要清晰洗练得多，并且就其存在意义来讲，不论这种现象已经存 续了多少岁月，它之所以能够存续的本源，以及它能满足人类的需求应当都是始 终如一的。在此本文想要强调，正如衣食住行是人类永恒的需求一样，除此之外， 仍有其他不变的需求需要人类不断地进行创造来予以满足，例如对爱的渴望，还 有对利益的追求。牢牢把握住某种不变的需求有助于我们拨开萦绕在各种现象表 面的重重迷雾，直击问题的核心。但是，历史研究中存在一个无法回避的矛盾： 我们却无法将历史按照需要毫无损失地截成两段，寻找一个起点就意味着必须放 弃在它之前所有有价值的线索。对于这个矛盾仿佛只能予以最大限度地妥协。 本文选择的起点西欧中世纪的商业合伙史。选择的理由在于：合伙是近代公 司制度的前身，这点已经成为学界的共识。任何对公司本源的追寻最佳的起点都 是合伙。公司制度里最为核心的要素：有限责任、独立资产、企业商号以及控制 权等都可以在合伙史的发展中寻得踪迹。而要在合伙史当中寻找一个论述的起点 并非易事。虽然在古罗马时期西欧就已经出现类似“法人”的事物。“例如教堂、 协会、书院、俱乐部、船舶等，其成员经常变动，但其财产或债务仍存在，而且 不随着成员的变动而变动这样的论述已经涉及到了法人的概念。”3 但是 在西罗马帝国毁于日耳曼蛮族之手，且地中海被阿拉伯民族占据之后，整个西欧 的商事组织乃至经济演进都陷入几近停滞的阶段。直到中世纪后期才出现复兴的 迹象，并一直延续发展至今。因此，出于资源、篇幅和作者自身学识的局限，本 文作出如上选择。 本部分的重点在于探究作为所有商事组织的雏形商业合伙是基于满足 人们何种需求而出现，以及它是如何演进成不同形式的合作组织。最后将讨论中 世纪各地法律对合伙组织中天然存在的不公正之处做出了怎样的反应。本部分所 依据的材料主要来自马克斯韦伯所著中世纪商业合伙史一书。论述的起点 是中世纪之前罗马时期典型的商事组织索塞特( s o c i e t a s ) ，以这种安排尽量 体现历史脉络的完整性。 在欧洲历史上曾出现过各种形态的合伙组织，本文在此将主要以两种形式的 3 由嵘主编：外国法制史，北京大学出版社2 0 0 3 年第2 版，第8 3 页。 3 合伙组织为线索对其进行整理论述。第一种为以罗马法中索塞特为起源，于中世 纪地中海沿岸的康曼达与海上合伙为其发展的完整形态；第二种以欧洲内陆的家 族共同体为开端。在对上述两种合伙发展历史进行梳理之后，可以发现，后世有 限责任公司的两种重要特征有限责任和法人资格都已经在它们当中出现。并 且自商事组织出现以来，其所能满足人类的需求从来没有在根本上发生改变。 ( 一) 投资人有限责任的出现以罗马法中索塞特( s o c i e r a s ) 为例 在其著作中，韦伯将罗马时代的索塞特与现代普通合伙的根本区别总结如 下：第一，索塞特“就是在诸位签约当事人中间确立起各项义务”4 。包括在各 人义务之内为“某一合伙人在代表企业经营商务期间招致的债务买单，并补偿这 位合伙人在从事该活动期间产生的花销 ；5 第二，组成索塞特必须建立“共有钱 柜 ( a r c ac o m m u n i s ) ，即“现金基金”，用于“将以合伙企业的名义经商等等活 动而获得的收益首先也收存其中 6 ，并分担源于此等商务活动而产生的对物诉 讼( i nr e i n ) 的任何索赔；第三，值得注意的一点是，合伙关系“只是合伙人之 间错综复杂的义务关系，它与第三方没有任何关联 。7 这就意味着，如果代表合 伙进行的交易遭受损失，对第三方而言，损失方只有与其从事交易的合伙人而已。 但是该合伙人可以按照自己与其他合伙人签订的合伙协议主张他们对自己在“共 有钱柜”中的份额进行补偿。如果合伙破产，这一主张所得资金就变成该合伙人 自己资产的一部分。“破产只针对某一个体合伙人的财产提起诉讼，并且仅仅殃 及那些与该合伙人有合约的债权人。”8 也就是说，连带责任只局限于对内连带， 对外连带责任尚未出现。 根据韦伯对索塞特特征的描述，我们不难发现，人们组成索塞特最大的原因 在于分摊商事活动的风险。罗马时期地中海海事贸易非常盛行，鉴于当时的造船 工艺和海运技术，海难发生的频率以及所造成的损失想必是个人难以承担的。但 也正因此而有利可图。选择与他人合作虽然会降低自己的收益，但与此同时也可 以提高自己对风险的承受能力。因此合伙组织对于那些资产不足或厌恶风险的人 们来讲就是最为可欲的选择。事实上，对合作的追求和逃避风险这两种需要正是 贯穿整个商事组织( 或许是所有组织) 发展历程的基本需求。 对索塞特作进一步分析可以发现，与现代合伙不同的是，第三人只能向与其 4 【德】马克斯韦伯：中世纪商业合伙史，陶永新译，东方出版中心2 0 1 0 年版，第5 4 页。 5 同上注。 6 同上注。 7 同上注。 8 同上注，第5 5 页。 4 签约的合伙人提起诉讼，合伙本身在法律上没有独立人格。并且第三人所能要求 的份额只限于该合伙人的财产，而且根据合伙协议，该合伙人在“共有钱柜”中 的财产份额并不是自己的财产，不能在诉讼中予以扣押，虽然该合伙人可以在赔 偿过后向其他合伙人要求补偿自己的损失。显然，这种将合伙隐藏于个人背后 的安排对第三人求偿相当不利，而合伙组织则以此为合伙人提供了相当充分的风 险保障。9 对第三人来讲，合伙财产( 共有钱柜) 甚至合伙组织都是隐形的。而 在现代普通合伙中，第三方不仅可以向与他签约的那个合伙人提出履约请求，而 且对承担连带责任的其他合伙人甚至该合伙也同样有效。换句话讲，合伙财产从 合伙组织的阴影当中显现出来并可以被第三人获得。 值得一提的是，韦伯在此发现了商号( f i r m ) 与合伙中紧密相关的连带责任 与独立基金之间的关系。他认为，既然合伙财产已经在法律上表现为一种实物， 那么它们“就会将自身预设为如同权利的持有者一样使这一术语更为简明扼要的 表达方式商号才具有了某种人格特征，赋予某项合伙以法人属性是阐明某些 特定原则并使这些原则得以实施的一种手段。1 0 若是如此，那么合伙财产从隐变 明这一过程( 直至后来出现的有限责任公司，只以公这种理解，公司即是显明公 示的合伙财产。立法者出于保护第三人请求合伙人或合伙组织履行债务的便利之 需，要求所有合伙组织必须将自己的财产公示于众，对于这种不完全属于任何一 个人的共有财产，势必需要一个名称来为人所知。因此，这就是韦伯所说的f i r m 的起因之一，后文还将提及这点。 最后将索塞特组织的共同特征简述如下：为合伙而进行的商业活动是由各合 伙人在共同帐户下经营，这种商业活动与利润、经营风险以及成本或所有以上因 素的整体有关。并且合伙组织的信誉依赖于与第三人实际交易的合伙人，合伙本 身并不具有实体资格。 ( 二) 海商法合伙的进一步发展康曼达( c o m m e n d a ) 与海上 合伙( s o c i e t a sm a ris ) 1 康曼达与海上贸易 毫无疑问，康曼达作为一种“包括贩运和销售商品的商业活动”1 1 ，它的出 现只能是在那些大规模海上贸易从未消失的地区，例如地中海西部海岸。在讨论 9 不难预见，由于加入合伙组织可以带来巨大的好处，而作为个人与合伙进行交易则承担过高的成本与风 险。因此选择加入合伙成为有利的选择。合伙与合伙之间进行交易可能成为主流。鉴于索塞特隐名合伙的 特性，交易双方均需承担一定的交易成本。因此便存在第三方进行协调设立更为节省交易成本的空间。此 部分将由本文后半部分进行详细论述。 1 0 同注3 。 1 1 【德】马克斯韦伯：中世纪商业合伙史，陶永新译，东方出版中心2 0 1 0 年版，第6 3 页。 5 康曼达这种合伙形式时，焦点将集中于康曼达的组织形态与海上贸易需求的关 系。 中世纪以来的科学技术进步并不足以令海上贸易的风险有明显的降低趋势。 就整体而讲，海上贸易的参与者不会愿意加入一个持久运作的商业企业。与持续 承担这种巨大的风险相比，他们可能更倾向于在自己认为合适的时机一次性地参 与或者贷款给某次特定的、自己所熟悉的商业活动。就像现在股民在股市中选择 自己认为在未来会升值的股票一样，而不是将自己所有可用的投资资产长期投入 到某一特定公司。 究其原因，投资者最终关心的只是自己投资的回报率。由于海上贸易的艰难 和专业性，投资者很难自己实际参与海上贸易。他所能做到的只是尽可能地了解 自己投资对象的能力与可靠程度，以最大限度地降低代理成本( 或者用更为通俗， 更能被当时人所理解的话语来讲，就是不能让别人拿自己的钱折腾) 。在当时的 条件之下，寻找这样一个符合自己心意的合作对象应当不是一件轻松的事情。因 此，尽管投资者不愿意参与一个持久运作的商业企业，但是他却仍有与一位出色 的航海者建立长期合作关系的需求。而且，在多数情况下，投资者自己对航海事 宜并没有足够的了解，他甚至还需要一位熟悉市场情况与海员情况的代理人来为 自己挑选合作对象。因此，一个典型的中世纪康曼达合伙就可以被描述为：投资 者与自己选定的代理人分享贸易利润，让代理商负责航运以及在目的地销售货 物，代理商实际上是作为投资者们选定的类似于现代c e o 的身份，以“一个自我 谋利的实体的姿态参与进来”1 2 。因此，合宜于其贡献的补偿不是固定报酬，而 是分享合伙的利润。 因此，将康曼达与索塞特相比较，可以发现代理商这种较为新奇的角色是区 分它们的关键特征。但是在前者之中也很容易发现后者的影予。经营风险同样由 所有投资者共同负担，利润也是按照约定比例分享。而代理商，又称行商，在投 资者与市场之间扮演了一个至关重要的中间人角色。 2 海上合伙 海上合伙是一种与康曼达不同类型的合伙，根据韦伯的研究发现，它比前者 带来了更多的革新。在海上合伙制度当中，代理商不仅仅只是贡献自己的知识和 商业技能，他已经可以作为出资者，作为共同合伙人参与进来。因此，代理商现 在不仅仅只是为了委托人的利益，同时也是为了自己的利益行事。 然而，韦伯在此强调海上合伙与康曼达的一个重要区别，即合伙共同承担风 险的方式不同。“行商合伙人的商品与坐地合伙人的商品堆放在一起，而如果任 1 2 同上注，6 7 页。 6 何一方的商品受到损害，则双方共同担负损失，因为他们的共有财产的价值遭到 消减。 1 3 此处的共有财产就是共同基金的建立。坐地投资合伙人与行商合伙人二 者的合伙资产仅开立一个帐户，即合伙资本账户。在这种背景之下，每一位合伙 人都要连带承担其他合伙人的投资损失风险。也就是说，对内连带责任已经扩及 到行商，行商的法律地位已经与其他坐地合伙人实质相当。 不过，在当时行商合伙人与坐地合伙人之间尚存在一种特殊的“优先满足权 ( p r i v i l e g e ds a t i s f a c t i o n ) ，坐地合伙人对归属于该合伙关系的物品或用合 伙人共同的钱购买的物品拥有优先索赔权。1 4 这就意味着，与古罗马时期的索塞 特一样，行商合伙人的个人债权人只能对其从合伙中分得的利润份额和他在共同 财产中占有的份额主张债务( 当然也包括行商合伙人自己的财产) 。对外连带责 任并非起源于此。 因此，纵观坐地合伙人与行商合伙人的层层关系，我们不难发现，坐地合伙 人与当今的有限合伙人之间的相似性。两者均以自己对共同财产的出资为限承担 合伙债务。而行商合伙人，有如现代合伙中普通合伙人一样，则要以自己的全部 财产承担合伙债务。这也是此类合伙组织信用基础的主要来源。 ( 三) 法人资格与对外连带责任的出现以家族共同体和劳动 共同体为例 在讨论法人资格与对外连带责任起源的问题上，韦伯将焦点从海上贸易转向 了内陆的家族共同体。他的思路是非常明确的：家族共同体与合伙有天然联系。 一个家族通常也是当地经济体系的最小单位，供求链都是由一个一个家族组成 的。家族成员内互有分工，共用一个账户，子女服从家长的指令，并且在离开家 族之前对家族共同财产没有份额。这与一个完整的合伙组织非常相似。而对于家 族共同体，“父债子偿”是自始至终没有变化的原则。显然，通过研究家族共同 体的发展脉络，有助于理解对外连带责任何以在商人合伙中出现。 事实上，对于合伙组织以及合伙人来讲，始终存在一个无法摆脱的根本矛盾： 合伙人成立合伙组织很大程度上是为了增加自己的信用，但是在当时的客观条件 约束之下，增加信用的方法只能是承认合伙组织承担无限责任。按照韦伯的分类， 在中世纪时所有的合伙组织大致可以分成两类，一种是前面论述过的康曼达与海 上合伙，为方便讨论，简称为商人合伙；另一种是此处描述的家族共同体。在解 决前述根本矛盾的问题上，商人合伙选择了有限合伙这种组织形式，亦即一种相 对松散的组织形式。而家族共同体，基于天然的血缘关系以及地缘上的熟人社会 1 3 同上注，7 0 页。 1 4 同上注，7 7 页。 关系，则必须选择所有成员对家族债务承担连带责任的组织方式。将以上两种组 织方式进行对比，很容易发现两者均有不公正的特征。对商人合伙来讲，第三方 债权人只能向行商合伙人主张债务，而坐地合伙人则躲在合伙契约背后一边命令 行商合伙人按照其指示买卖货物从事经营活动，一边却不必因其决策失误而以其 个人财产承担责任；1 5 对于家族共同体而言，不公正之处更为显然易见。只要是 家族成员背负的债务，不论原因，都要由整个家族予以承捌。其后果非常明显， 家族必然会对个人在商业上的经营自由予以严格的限制。这对于尤其需要创造力 和执行力的商业活动来讲是极为不利的。 基于上述种种不利，个人便渐渐从家族中分离出来。其后果就是家、工厂和 销售点不再混同在一起，家族共同体在地区经济中所占比重逐渐下降，让位于由 个人组成的盈利型共同体。“最初，只有实际存在的作坊或者小型杂货铺店是这 类共同体的载体( b e a r ) 。因此，各类债务引起的法律后或超越了签署签约者 本人而仅适用于为经营商铺( s t a c i o n e s ) 或者与之有关的活动而签署的契约。” 1 6 作为一种从家族共同体中分离出来的盈利型共同体 后文将简称为陆上合伙 ( c o m p a g n i ad et e r r a ) 1 7 ，后者很自然地从前者中承继了对外连带责任，因为 连带责任在这里就是“商铺”信誉的保证。但是，由于合伙人之间不再存在血缘 关系，其承担连带责任的情形就被合理地限制于合伙人为合伙利益或者以合伙名 义签署的契约而招致的债务。对比类似于有限合伙的海上合伙制度，不难发现， 此处的这种由地位平等的合伙人之间组成的陆上合伙与普通合伙更为相似。其 中，值得注意的是，合伙组织所带来的信誉要明显优于个人，因为在当时这种合 伙组织中，合伙人以合伙名义签署的契约可以导致其他合伙人承担连带责任。因 此不难想象，合伙名义越来越多地取代个人名义出现在契约之上。按照韦伯的考 证，合伙名义，亦即前文提到的“商号”( f i r m ) 的大规模应用，便暗示着合伙 企业的起源。 家族共同体中特有的法人资格的雏形以及所有成员共同承担对外连带责任 自然成为其信用基础的来源。 ( 四) 总结 本文对中世纪商业合伙史进行探寻的目的在于从合伙史中发掘商事组织的 核心要素，并且观察它们是如何与整个历史的经济发展相互动的。本文相信从中 1 5 基于行商合伙人与坐地合伙人经济社会地位的不平等，很难想象坐地合伙人在履行投资义务之外会愿意 为前者的经营失败承担责任。并且后者为保证其投资可以获取预期利润，会对行商合伙人的经营自由二 以 极大限制。而行商合伙人为寻求其资金支持，只能服从这种不平等的条件。 ” 德 马克斯韦伯：中世纪商业合伙史，陶永新译，东方出版中心2 0 1 0 年版，第1 1 4 页 1 7 值得注意的是，此处的陆上合伙所表现的形式并不唯一。可以指长途商业旅行，有如海上合伙中的情形 那样，也可以指在一个“店铺”，一个作坊中经营商业。 8 可以发现公司制度最初出现的萌芽。 纵观整个中世纪商业合伙史，可以清晰地发现两条发展脉络。第一条是以索 塞特为起源的、集中于海上贸易的合伙；第二条是以家族共同体为起点，随着商 业发展个人经营自由的扩大，演变为所谓的陆上合伙。由前文可知，这两种合伙 分别是有限合伙以及普通合伙的前身。 首先从索塞特和海上合伙开始。此时的索塞特以及海上合伙形式上已经发展 得相当完善。从组织形态上看，海上合伙是由数量不定的坐地合伙人与行商合伙 人组成的结构松散的组织，因为人数、主管、分工以及利润分成都可以由合伙契 约予以自由协定。这也是由海上贸易的特性，即市场需求和风险的于变万化，以 及各地区习惯不同等差异决定的。尽管有以上种种不同，海上合伙作为一类合伙 来讲，它们自然有其共同特征，而且这些共同特征实际上都是紧紧围绕坐地合伙 人对第三方债权人的有限责任展开的。合伙资金的隐藏性，行商合伙人以个人名 义进行交易，以及因合伙事务而产生的债务债权人只能向行商合伙人主张无限责 任。以上特征都让我们联想到有限合伙。这种内在的不公正安排显然是与坐地合 伙人与行商合伙人之间经济社会地位的不平等有关的。而且，此处可以先为下文 做下铺垫，有限责任和控制权的结合在此处固然表现为一种不公正，但是在公司 制度中，它却是一个非常重要的特征。 虽然与有限合伙非常相似，海上合伙却有一个极其重要的不同点。那就是注 2 0 和注2 1 提及的坐地投资人对合伙事务的控制权。在现代有限合伙当中，有限 合伙人拥有像当时那样广泛的控制权是无法想象的。因为有限责任和控制权的结 果可能导致投资人对因自己过失而导致的合伙亏损不负责任，从而将自己的风险 转嫁给行商合伙人与第三方债权人。详细的分析将在本文第二部分中展开进行。 其次是家族共同体与陆上合伙。与海上合伙不同，由于承担风险较轻、营运 成本较低以及家族天然之间的血缘关联和熟人社会的地缘关联。家族共同体和陆 上合伙都适用了对外连带责任，注意到与海上合伙不同的是，这两个合伙中合伙 人的经济和社会地位实质上是平等的；还有，两种合伙都有着不可分割的共同财 产；对于陆上合伙而言，“商号 的应用是如此广泛，以至于以合伙名义进行交 易，就足以让所有合伙人对这笔交易承担连带责任。 所以，这种普通合伙就消除了上述海上合伙中内在的不公正，作为一种更优 的选择，从历史发展的大环境来看，它必然会逐渐取代海上合伙。但是，对于有 限责任和控制权结合的需求从而退出过历史舞台，公司的出现就再一次满足了这 个需求。 9 第3 章早期公司制度的演变 所谓公司制度实在是一个模糊与争议极大的概念。本文将在如下意义上使用 公司制度一词：如无特别说明，公司与企业将作为同义词使用。并且为与合伙划 清界限，本文将强调公司的有限责任特征。因此，本文对公司制度的探究将从英 国1 8 5 5 年有限责任法案开始。对之前公司制度的发展只作简略的描述。本 部分将以英国公司法作为主要研究对象，部分内容会涉及美国公司法。限于本文 作者学识水平以及搜索资料能力的限制，对大陆法系公司法的发展将只作选择性 对比。 如何提升商事组织的融资能力以及尽可能减少自己的责任风险始终是投资 者们最关心的事宜。世界在告别中世纪步入近代之后，经济和商业领域都有了长 足的发展。原先简略的海上合伙已经不能满足扩大经营的需要。最主要的原因可 能是筹资能力的不足，因为它不能享受无限责任所带来的信誉。因此，有必要在 保持有限责任和控制权结合的前提下，极大地提高商事组织的筹资能力，也就是 增加组织在社会中的信用能力。 股份、股票和股票市场的出现对公司制度来讲意义深远，。为有限责任的重现 奠定了基础。首先，与海上合伙的不同在与之前共同财产都是隐藏在合伙背后， 并不向第三人或社会公开。而可转让的股票的出现就意味着共同财产的商品化， 进而要求将股票转让给对其评价最高的买受人。原先隐藏起来的组织共同财产就 必须公布于众，并且按照一定股数进行分割。其后果在于，有限责任可以自然地 被限定于购买者其所认购的股值。公司的大股东便自然而然地重新将有限责任和 控制权结合起来，并且利用股票和股票市场获得了前所未有的融资能力。除此之 外，股票以及与其相关的各项技术的出现也要求公司内部事务的公开程度提升到 前所未有的高度。某种意义上讲，公司内部事务越是公开透明，投资者对其股票 的信任程度也就越高，自然评价也会水涨船高。 但是，有限责任扩及至公司股东全体并不是一蹴而就的。从最初的合股公司 到有限责任公司的转变经历了上百余年的演变才最终稳定下来。期间各种具体事 件的细节演化对理解公司制度的发展脉络非常有益，但却已经超越了本文的论述 范围。因此本章将拣选早期公司发展历史中较为关键的事件作为资料。 ( 一) 1 8 4 4 年前公司制度的发展 1 合股公司的起源以东印度公司为例 1 6 0 0 年成立的东印度公司便具有较为典型的公司特征。一百名英国商人筹 1 0 集了6 8 7 3 7 英镑成立了合股公司“在东印度群岛贸易的伦敦商人的总裁和公 司”，并获得女王的特许状，公司因此垄断了从好望角以东各国的贸易权。公司 制度从合伙中蜕变出来的重要特征股份制便体现在东印度公司之中。在公司 运作成熟之后，股票和股本的概念也逐渐成形。并且在1 6 6 1 年后变为自由转让。 1 8 注意到在英国，最初的合股公司都要求有王室的特许状才能成立。这种新鲜 的安排值得对其进行仔细发掘。费尔摩里认为实际上它与立法机关改进普通法对 合伙的规定有关。在特许状出现之前，大型贸易组织总是被法院认定为合伙。但 问题在于，随着贸易组织人数的进一步扩大，如果第三方债权人对合伙提起诉讼， 则所有合伙人都要作为被告出席。当时一个拥有2 0 0 0 个合伙人的公司已经并不 是稀奇之事。1 9 因此，很难想象有2 0 0 0 名被告的诉讼该如何进行。在立法机关未 对此等事态做出回应之前，按照合伙法对上述大型贸易组织进行诉讼几乎是不可 能的。因此，国会法案通过授予公司以公司经理的名义进行诉讼的权利。除此之 外，国会法案还要求公司成员和经理共同承担公司的赔偿责任，以及规定公司成 立之前或之后的一定时期内必须将组成公司的所有成员予以登记，甚至规定离开 公司的成员在转让公司利益之后与新入公司的成员一起都要对公司债务承担责 任，并对人员变动进行记录。在范斯达诉莫尔一案中，艾尔登法官如此评论：“看 到这一措施被采取之后，人们对称为公司成员之热情大减，真是太好了。2 0 法院 对此类大型贸易组织的态度可见一斑，而在之后的南海公司股票泡沫事件中，他 们的顾虑更是得到了直接证实。 2 早期公司发展的转折点南海公司与泡沫法案 随后出现的南海公司是早期英国公司发展史中一个极为重要的转折点。1 7 1 0 年国会通过成立南海公司法案的初衷在于“偿还一笔比较大的海军粮食储备欠款 和运输债券等”2 1 ，并且出于民间对政府信用的不信任，有必要单独成立基金进 行融资并使债权人相信他们可以从中获益。该公司被授予对南海和南美洲其他地 区的独家贸易权，贸易标的包括黑奴。虽然公司早期由于英西战争等原因经营不 顺，但是在公司获权将公司股票同政府持有的3 2 年问不能兑现的养老金进行交 换后，对公司股票的估值开始一路疯狂飙升。1 7 2 0 年1 月到6 月2 日，南海公 司的股票从13 7 个百分点增长至8 9 0 个百分点。这种狂热的投机行为也波及到其 他公司，东印度公司和英格兰银行的股票也都分别涨至4 4 5 个百分点和2 6 0 个百 1 8 冯苏京：企业1 0 0 0 年企业形态的历史演变，知识产权出版社2 0 1 0 年版，第1 5 5 1 5 7 页。 1 9 【英】罗纳德拉尔夫费尔摩里：现代公司法之历史渊源，虞政平译，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 5 页。 2 0v a ns m d a u v m o o r e ( 1 8 2 6 ) ，lr u s s 4 4 1 ，p 4 5 9 ，4 6 0 2 1 同上注，第2 6 页。 分点。拢 结果，为控制这种狂热的投机浪潮。政府于当年7 月1 1 日通过了著名的“泡 沫法案”2 3 ，其影响十分巨大，尽管公司董事做出种种限制分红的承诺，但是股 价在9 月2 0 日已经跌至4 1 0 ，同月2 9 日跌至1 7 5 ，最终公司只能向政府申请免 除其本应偿还的所有国家债务。 泡沫法案的本意在于禁止以合股公司形式进行贸易。并“详细描述了在贸易、 商业或其他事业中有损公共利益的各种企业和项目，并接着列举了被当作目标之 不同做法。包括：( 1 ) 开立公众认购帐户；( 2 ) 假定以公司制身份经营；( 3 ) 假 定股票时可自由转让之；( 4 ) 假定有特许但实际上特许已经过期。所有以上描述 之公司，尤其是上面列举之四种做法，都是违法的。且被视为妨害公众利益之做 法法案不适用于以下主体：( 1 ) 1 7 1 8 年6 月2 4 日之前成立之企业( 3 ) 南海公司；( 4 ) 东印度公司；( 5 ) 至今以合伙形式经营的正常合法的国内外贸易； ( 6 ) 之前成立的任何公司；( 7 ) 对南海公司资本之认购。”2 4 但是，尽管泡沫法案在实质上几乎废止了合股公司，由于普通法系中法院相 对较大的自由裁量权的存在，在司法实践中很多募集股份而组成的合股公司并没 有被法院认定属于泡沫法案中规定的妨害公共利益的主体，从而规避了法案。事 实上，泡沫法案的初衷在于禁止以合股公司的形式损害公共利益。如此一