（刑法学专业论文）论打击报复证人罪.pdf

分类号v d c 硕士学位论文 论打击报复证人罪 密级 r e s e a r c ho nt h ec r i m eo f r e t a l i a t i n ga g a i n s taw i t n e s s 作者姓名： 学科专业： 学院( 系、所) ： 指导教师： 论文答辩日期塑乡哆 张婷 刑法学 法学院 张纪寒副教授 答辩委员会主席 中南大学 口年| 只 ，旁 j 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不 包含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我 共同工作的同志对本研究所作的贡献均已在论文中作了明确的说明。 作者签名：丛! 童日期：竺年旦月竺日 学位论文版权使用授权书 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留学位论文并根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文， 允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内 容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论文。同时授权中国科 学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名：塑t 导师签名鳓日期：旦年月笪日 中南人学硕十学位论文摘要 摘要 打击报复证人罪是指因证人的作证引起的，侵害证人及其近亲属 合法权益的行为。打击报复行为不仅侵害了国家司法机关的正常诉讼 活动，还侵害了证人及其近亲属的合法权益。作为是打击报复行为的 主要表现形式，但也存在着不作为形式的打击报复行为。打击报复证 人的犯罪对象是证人及其近亲属，对证人的财产进行毁坏也可以构成 本罪。打击报复行为与证人作证行为之间具有因果关系：证人作证行 为是原因，发生在前；打击报复行为是结果，发生在后。本罪的犯罪 主体是自然人，单位不能构成本罪，而且是否与案件有利害关系并不 影响本罪的成立。而本罪的主观罪过形式只能是直接故意，并且具 有打击报复证人的目的。打击报复证人罪是行为犯，只要实施了打击 报复行为，而不问是否造成了实质的犯罪结果。本罪与报复陷害罪、 妨害作证罪、故意伤害罪等存在着法条竞合，认定时要根据各罪的特 点加以区分。本罪的法律规定存在着保护对象过于狭窄、对证人财产 权利的保护薄弱、量刑规定太过笼统三个缺陷，因此应当将本罪的保 护对象扩大至证人的近亲属，加强对证人财产利益的保护，细化本罪 的量刑规定，有针对性地加以完善。 关键词：打击报复证人罪；证人；打击报复 中南人学硕十学位论文 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ed e f i n i t i o no ft h ec r i m ei s a na c to fe n c r o a c h i n go naw i t n e s s a n dt h e i rc l o s er e l a t i v e s l e g a lr i g h t sa n di n t e r e s t s w h i c ha r o u s et h ea c to f t e s t i f y i n g t h ea c to fa t t a c ka n dr e t a l i a t i o ne n c r o a c h e so nt h er e g u l a r l i t i g i o u sa c t i v i t i e s o fi u d i c i a la u t h o r i t i e sa n dw i t n e s s a n dt h e i rc l o s e r e l a t i v e s l e g a lr i g h t sa n di n t e r e s t s a c t i o ni st h em a i nf o r mo fa t t a c k i n g a n dr e t a l i a t i n g ，b u ti ta l s o e x i s tt h ef o r mo fn e g a t i v ea c tw h i c hc a n c o n s t i t u t et h ec r i m e t h eo b j e c to ft h ec r i m ei sw i t n e s sa n dt h e i rc l o s e r e l a t i v e s ，a n dd a m a g i n gt h ew i t n e s s p r o p e r t yc a nc o n s t i t u t et h ec r i m et o o t h e r ei sac a u s e a n d e f f e c tr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ea c to ft e s t i f y i n ga n d a t t a c ka n dr e t a l i a t i o n ：t h ec a u s ei st h ea c to ft e s t i f y i n gw h i c hh a p p e n s a h e a d ；t h ec o n s e q u e n c ei st h ea c to fa t t a c k i n ga n dr e t a l i a t i n gw h i c h h a p p e n sb e h i n d t h es u b j e c to fc r i m ei sn a t u r a lp e r s o n ；u n i tc a n tb et h e s u b j e c to ft h i sc r i m e t h e r ei sn oa f f e c to nc o n s t i t u t i n gt h ec r i m et h a t w h e t h e rt h ea c t o rh a v et h es t a k eo ft h ec a s eo rn o t t h es u b je c t i v e a s p e c to ft h ec r i m ei sd i r e c ti n t e n t i o no n l y , a n dc a r r y i n gw i t ht h ea i mo f a t t a c k i n ga n dr e t a l i a t i n gw i t n e s s t h i sc r i m ei sb e h a v i o r a lo f f e n e e i ft h e a c t o rc a r r i e so u tt h ea t t a c k i n ga n dr e t a l i a t i n go n l y , a n dn os p i t eo ft h e s u b s t a n t i a lr e s u l t 。胎s h o u l dm a k eat e n t a t i v ep r o b eo nt h ed i f f e r e n c e so f c r i m eo fr e t a l i a t i n ga n dt h i sc r i m e ，c r i m eo fi m p a i r i n gg i v i n gt e s t i m o n y a n dt h i sc r i m e ，c r i m eo fi n t e n t i o n a li n j u r ya n dt h i sc r i m e ，a n dt h eq u a n t i t y o fc r i m ea b o u tt h i sc r i m e t h el a wo ft h i sc r i m ee x i s tt h r e ed e f e c t s ：t h e p r o t e c t i o nt a r g e to ft h i sc r i m ei st o on a r r o w , t h er i g h t so fp r o p e r t yi st o o v u l n e r a b l ea n dt h em e a s u r e m e n to fp e n a l t yi st o og e n e r a l s ow es h o u l d p e r f e c tt h es e to ft h el a wi na l l u s i o nt ot h ed e f e c t s k e yw o r d s ：t h ec r i m eo fr e t a l i a t i n ga g a i n s taw i t n e s s ；w i t n e s s ；a t t a c k a n dr e t a l i a t i o n i i 中南人学硕十学化论文目录 目录 摘要i a b s t r a c t ：【 目录i i i 引言1 第一章打击报复证人罪的界定3 1 1 打击报复证人罪界定的争议3 1 2 打击报复证人罪的定义4 第二章打击报复证人罪的犯罪客体与客观方面6 2 1 打击报复证人罪的犯罪客体6 2 1 1 打击报复证人罪犯罪客体的争议6 2 1 2 打击报复证人罪犯罪客体的特点7 2 2 打击报复证人罪的客观方面7 2 2 1 本罪犯罪对象的确定及其特殊性7 2 2 2 打击报复证人罪的行为表现方式上的特点1 1 2 2 3 打击报复行为的时间条件1 2 2 2 4 打击报复证人行为与证人作证行为的因果关系1 5 第三章打击报复证人罪的犯罪主体及主观方面1 6 3 1 打击报复证人罪的犯罪主体1 6 3 1 1 打击报复证人罪犯罪主体的争议1 6 3 1 2 打击报复证人罪犯罪主体的特点1 6 3 2 打击报复证人罪主观方面的特点1 7 第四章打击报复证人罪的认定1 9 4 1 打击报复证人罪与非罪的界限1 9 4 2 打击报复证人罪与其他犯罪的界限1 9 4 2 1 与报复陷害罪的界限1 9 4 2 2 与妨害作证罪的界限2 0 4 2 3 与故意伤害罪的界限2 1 4 3 打击报复证人罪的罪数问题2 2 i i i 中南人学硕卜学位论文目录 第五章打击报复证人罪的立法缺陷与完善2 4 5 1 打击报复证人罪的立法缺陷2 4 5 1 1 打击报复证人的保护对象过于狭窄2 4 5 1 2 打击报复证人罪对证人财产权利的保护相对薄弱2 4 5 1 3 打击报复证人罪的量刑规定过于笼统2 5 5 2 打击报复证人罪的立法完善2 5 5 2 1 本罪的保护对象应扩大至证人的“近亲属”2 5 5 2 2 本罪应加强对证人财产权利的保护2 7 5 2 3 本罪应细化其量刑规定2 7 结语2 9 参考文献3 0 致谢3 2 攻读学位期间主要的研究成果3 3 i v 中南人学硕十学位论文引言 引言 证人证言是法定的证据种类之一，是证人就自己所知道的案件情况向司法机 关所作的陈述。作为诉讼活动中广泛运用的证据种类，证人证言较之其他言辞证 据，客观性一般更强，而且其运用更广泛；而较之物证、书证，则更加生动和具 体。因而，证人证言在诉讼活动中的地位十分重要。 证人证言是由证人的陈述而形成，必须依赖证人而产生的，因此，证人作为 重要的诉讼参与人，扮演着重要的角色，具有不可替代性和优先性的特点。证人 出庭作证，实质是一个履行法定义务的行为。但是，由于证人在作证的过程中， 会受到来自原告、被告或者是公诉人、被告人双方的压力，证人所作的证言一旦 偏向其中一方，另一方就可能会报复证人或者报复证人的亲友。证人会害怕可能 遭受的打击报复行为而拒绝出庭作证，或者因为打击报复证人案件的影响而改变 出庭作证的意愿。打击报复证人的行为，其影响是双重的：直接的影响是打击证 人的作证意愿，使本来可能出庭作证的证人拒绝出庭作证，或者虽然出庭作证但 是敷衍了事，证人仅仅是露露面，宣读书面的证词，而不接受询问和质证，这样 的行为不仅使证人出庭制度形同虚设，而且浪费了人力、物力、财力，达不到法 律预期的目的；更为深远的影响是，阻碍司法机关诉讼程序的顺利进行，浪费司 法资源，妨害司法机关的正常活动。 在我国，长久以来，刑事司法实践中证人拒绝出庭作证的现象十分普遍。证 人不愿出庭作证的一个重要原因，就是害怕遭受打击报复。现实生活中，证人因 为出庭作证而遭到打击报复的案件，屡屡发生，令人触目惊心。证人在作证的过 程中，容易遭受打击报复，笔者认为，原因之一是打击报复证人罪的设定本身存 在着缺陷，使得该罪在实践中的可操作性不强。 我国刑法中的打击报复证人罪规定过于原则，过于笼统，缺乏可操作性。打 击报复证人罪在现实生活中适用不多，对证人的保护和司法机关诉讼程序的维护 造成不利的影响。打击报复证人罪的法律规定，没有明确哪些行为可以列为打击 报复证人的行为，没有明确对证人哪些侵害为打击报复以及到何种程度才算情节 严重。而在司法实践中，各人对哪些侵害为打击报复以及到何种程度才算情节严 重理解不同，可能因此造成同罪不同刑。再者，根据现行刑法第3 0 8 条的规定及 罪刑法定的原则，打击报复证人罪保护的对象仅仅是证人，因此对证人的亲友进 行打击报复则不成立本罪。这样不仅不能保护证人亲友的正当权益，而且也会打 击证人的作证意愿。从反面来讲，也无异于给打击报复的行为人提供了一个打击 报复的途径，即通过打击证人的亲友来达到报复证人的目的，不仅不能达成打击 犯罪的目的，反而会助长打击报复行为人的气焰。 中南人学硕：仁学位论文引言 在打击报复证人罪设立之前，为了保证证人的人身安全，保护证人的合法权 益不受侵犯，确保诉讼活动的正常进行，我国法律都对此作了相关规定： 1 、1 9 8 2 年全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定规定： 对同严重经济犯罪作斗争的执法人员或检举揭发作证人员实行打击报复的， 按报复陷害罪的规定处罚。 2 、1 9 8 9 年颁布中华人民共和国行政诉讼法第4 9 条规定：对于人民法 院工作人员、诉讼参与人、协助执行人侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的， 人民法院可以根据情节轻重，予以训诫，责令具结悔过，或者处一千元以下罚款、 十五日以下拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 3 、1 9 9 1 年颁布中华人民共和国民事诉讼法第1 0 2 条规定：对司法工作 人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮 辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、 拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 4 、1 9 9 6 年修订的中华人民共和国刑事诉讼法第4 9 条规定：人民法院、 人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行 威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事 处罚的，依法给予治安管理处罚。 三大诉讼法虽规定了要对打击报复证人的行为追究刑事责任，但是由于以规 定犯罪和刑罚为基本内容的刑法典并未对此作出规定，三大诉讼法的相关规定事 实上并未得到很好地实施。而1 9 8 2 年全国人大常委会关于严惩严重破坏经济 的罪犯的决定存在着诸多缺陷：一是对保护的范围严加限制，只限于对严重经 济犯罪的证人进行保护；二是报复陷害罪的主体是国家机关工作人员，是特殊主 体，而在现实生活中侵犯证人合法利益，威胁证人安全的实施者形形色色，并不 仅限于国家机关工作人员。正是因为存在的种种不足和缺陷，照应三大诉讼法的 相关规定，1 9 9 7 年刑法修订时，立法机关在新刑法第3 0 8 条增设了打击报复证 人罪。此罪的条文表述为：对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘 役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。我国刑法单独设立打击报复证 人的罪名，具有重要意义：在我国古代、近代的法律当中都没有单独规定此类罪 名，国外其他国家的刑法典也甚少有相关犯罪的规定；单独规定此类罪名，不但 适应了当前我国同打击报复证人这种犯罪行为作斗争的迫切需要，而且为完善各 国刑法提供了立法例。 2 中南人学硕十学位论文第一章打击报复证人嚣的界定 第一章打击报复证人罪的界定 1 1 打击报复证人罪界定的争议 关于打击报复证人罪的概念，在理论界存在着不同的意见： 第一种表述认为：“打击报复证人罪，是指对证人在诉讼活动中的作证行为 不满，而对证人进行人身攻击、人身伤害，给证人的工作、生活制造麻烦的行为。” 此种表述，将打击报复证人罪的行为理解为：采取人身伤害或人身攻击的手段， 制造麻烦导致证人的工作、生活不正常的行为，并不十分全面，对证人的打击报 复行为并不仅仅是进行人身攻击和人身伤害，其形式可以是多种多样的。 第二种表述认为：“打击报复证人罪，是指各类诉讼中的证人进行报复陷害 的行为。川羽这种定义最大的问题在于错误使用“陷害”一词。“陷害 一般指“设 计害人 。但是公开地、明目张胆地对证人进行报复，也是打击报复，而并不一 定要采取“设计 的方式。 第三种表述认为：“打击报复证人罪，是指故意对证人进行打击报复的行为。 。 此种表述，存在的不足有两点：第一，打击报复本来就包含有“故意”的涵义， 在定义中加入“故意”一词纯属累赘；第二，界定打击报复证人最的概念时又重 复使用“打击报复”，应当要定义的词又出现在定义中，显然是不妥当的。 第四种表述认为：打击报复证人罪，是指由证人的作证行为引起的，而对该 依法如实作证的证人实施打击报复的行为。h 1 这种界定，有两点不足需要指出： 第一，同第三种表述一样，对打击报复证人罪进行定义时又出现“打击报复”， 犯了循环定义的错误：第二，将打击报复证人罪的犯罪对象狭义地定为“依法如 实作证的证人，而将不如实作证的证人排除在外；不如实作证的证人被行为人 打击报复，就不成立打击报复证人罪，这种观点是不正确的。 第五种表述认为：打击报复证人罪，是指以假公济私、滥用职权的方式，打 击报复证人的行为。睛1 这种界定，仍然存在着缺陷：第一，片面地认为打击报复 证人罪属于职务犯罪的一种，但是刑法第3 0 8 条的规定对主体并没有限制，因此， 利不利用手中权力来实施打击报复的行为，对本罪的成立毫无影响；第二，同第 三种表述一样，对打击报复证人罪进行定义时又出现“打击报复 ，犯了循环定 义的错误。 【l 】马长生新编刑法学长沙：湖南人民出版社，1 9 9 8 ：6 4 5 【2 】赵长青刑法学( 下) 北京：法律出版社，2 0 0 0 ：8 2 4 【3 】张全仁新编刑法学北京：中国物资出版社，2 0 0 1 ：6 8 0 【4 】曹子丹等中华人民共和国刑法精解北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 ：2 8 5 【5 】陶驷驹中国新刑法通论北京：群众出版社，1 9 9 7 ：8 5 3 3 中南人学硕+ 学位论文 第一章打击报复证人罪的界定 1 2 打击报复证人罪的定义 笔者认为，以上对打击报复证人罪的定义都有不足之处，如何科学界定打击 报复证人罪的概念，要明确六点： 第一，虽然根据我国刑法第3 0 8 条的规定，打击报复证人罪保护对象仅为证 人，但是，笔者认为，证人的近亲属也应当被纳入本罪的保护范围。现实生活中， 行为人不一定直接对证人本身实施打击报复，而可能通过对证人的近亲属实施打 击报复来达到其打击报复证人的目的。虽然行为打击报复的对象不是证人本人， 而是证人的近亲属，但是这种对证人的近亲属的打击报复行为，已经对证人造成 了间接伤害，从行为目的上来判断，也达到了行为人打击报复证人的目的。 第二，打击报复证人的行为人并不一定限于与本案有利害关系的人，而且， 刑法第3 0 8 条也并未限定行为人必须与本案有利害关系，因此，只要将打击报复 行为完成的行为人，就可以成为打击报复证人的主体。 第三，打击报复的行为，其表现形式是多种多样的，并不限于人身攻击、人 身伤害、陷害、利用职权等形式，但是这些行为表现形式的最终目标都是侵害证 人及其近亲属的合法权益。 第四，打击报复的行为，是由证人的作证行为引起的。证人及其近亲属遭受 打击报复，并不是毫无来由的。证人没有作证的行为，行为人就不会实施打击报 复的行为。 第五，实施打击报复的行为，与证人是否如实作证没有关系，对打击报复证 人罪的成立没有影响。但是有人认为，证人不如实作证，已经危害到司法的公正 性，妨害了司法机关正常的诉讼活动，其行为存在不合法性，不应当对证人或其 近亲属进行保护。但是，笔者认为，证人不如实作证的行为不能与证人或其近亲 属遭受打击报复的行为混为一谈，这是两种性质的行为，况且证人不如实作证的 行为，会有相关法律规定对其追究刑事责任，例如伪证罪。因此，本罪的成立与 证人是否如实作证没有关系。 第六，证人所作的证言是否要有利于犯罪人，这个要分情况而论。一般来言， 证人所作的证言是不利于犯罪人的，就是因为证人的证言不利于犯罪人，犯罪人 或者维护犯罪人的人要打击报复证人。但也有特殊情况，第一种情况是证人所作 的证言有利于犯罪人，使犯罪人本来被指控的重罪降为轻罪，但是犯罪人执意认 为自己没有犯罪，而对证人进行打击报复；对于这样的打击报复行为，应当以打 击报复证人罪论处。第二种情况，证人所作的证言有利于犯罪人，犯罪人也明白 证人所作的证言有利于自己，仍然要打击报复证人的，犯罪人的打击报复行为不 符合常理，属于极少数的情况，对于这种打击报复行为，不应当以打击报复证人 罪论处，因为法律对这样极端特殊情况是不予处罚的。 4 中南人学硕十学位论文第一章打击报复证人非的界定 “打击”一词，有“攻击；使受挫折”的意思，“报复”一词有“积怨、愤 恨”的意思。“打击”体现为行为方式，表露在外。而“报复”是目的，更多地 表现为一种心理状态，目的性更强。而“证人”是指，掌握案件事实并且提供证 言的人。证人的作证行为并不仅限于出庭作证，提供书面证言也属于证人的作证 行为，即出庭作证和书面证言都是提供证言。 因此，笔者认为，打击报复证人罪应当定义为：打击报复证人罪，是指因证 人作证行为引起的，侵害证人及其近亲属合法权益的行为。 打击报复证人罪的定义，笔者认为，具有三个特征： 第一，打击报复行为的保护对象是证人及其近亲属； 第二，打击报复的行为侵害的利益必须是合法利益，不合法的利益不受保护； 第三，打击报复的犯罪主体没有限制，只要其实施了打击报复证人的行为即 可构成本罪； 第四，打击报复的行为，是由证人的作证行为引起的，而且一般情况下，证 人所作的证言是不利于犯罪人的。 中南人学硕十学位论文 第二章打击报复证人罪的犯罪客体与客观方面 第二章打击报复证人罪的犯罪客体与客观方面 2 1 打击报复证人罪的犯罪客体 2 1 1 打击报复证人罪犯罪客体的争议 关于打击报复证人罪的客体的界定，在理论界的争议很大。在学界，对打击 报复证人罪侵犯的客体的争议，主要集中分为两派：一派持简单客体说，认为打 击报复证人罪的客体是单一的；另一派持复杂客体说，认为打击报复证人罪的客 体是多重的。 简单客体说，主要有两种观点：一是认为“打击报复证人罪的客体是证人依 法作证的权利 n 3 ；二是认为“打击报复证人罪侵犯的客体是司法机关的正常诉 讼活动。 2 3 持复杂客体说的学者很多，但是他们所提出的观点并不相同，较具代表性的 观点：第一种观点认为，打击报复证人罪的客体是复杂客体，既侵害证人依法作 证的诉讼权利，又侵害公民的人身权利；第二种观点认为，打击报复证人罪侵犯 的客体是复杂客体，不但侵犯了司法机关的正常诉讼活动，而且侵犯了证人的人 身权利和其他权利；第三种观点认为，打击报复证人罪侵犯的客体是司法机关的 正常活动和证人的人身、民主、财产权利；第四种观点认为，打击报复证人罪的 客体是司法机关的正常诉讼活动和证人的人身或民主权利；第五种观点认为，打 击报复证人罪侵犯的客体是复杂客体，证人的人身权利、财产权利和司法机关的 正常诉讼活动都是本罪的客体；第六种观点认为，打击报复证人罪侵犯的客体是 国家司法机关的正常工作秩序和证人的合法权利；第七种观点认为，打击报复证 人罪是复杂客体，公民的民主权利、国家机关的正常活动是本罪侵害的客体；第 八种观点认为“打击报复证人罪侵犯的客体是复杂客体，即司法机关正常的诉讼 秩序和证人依法作证的权利。”口1 以上各位学者对打击报复证人罪客体的界定，笔者认为：简单客体说缺乏完 整性和全面性，只看到了打击报复行为侵害的一个客体；复杂客体说的观点大多 包含了证人和国家机关两个部分，但是将“司法机关的正常活动 、“司法机关的 正常工作秩序”等作为打击报复证人罪的直接客体是不恰当的，其所包含的内容 太过宽泛，缺乏明确性。而将对证人的侵害归纳为“公民的民主权利 、“人身或 民主权利”、“证人的人身权利、财产权利 或“证人的人身、民主、财产权利 等也是不恰当的，这是不完整的概括。实践中，打击报复证人的行为对证人或其 【l 】齐文远等刑法学北京：人民法院出版社、中国社会科学出版社，2 0 0 3 ：4 3 2 【2 】张全仁新编刑法学北京：中国物资出版社，2 0 0 1 ：6 8 0 3 】赵长青刑法学( 下) 北京：法律出版社，2 0 0 0 ：8 2 5 6 中南人学硕卜学位论文 第二章打击报复证人菲的犯罪客体与客观方面 近亲属的侵害并不限于财产权利或人身权利，还有其他方面的权利。 2 1 2 打击报复证人罪犯罪客体的特点 笔者在评析和借鉴学者观点的基础上，认为打击报复证人罪的客体，主要有 两个特点： 第一，打击报复证人罪的犯罪客体是复杂客体。打击报复证人罪是1 9 9 7 年 刑法修订时新增设的罪名，并且被列在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第二 节“妨害司法罪中。在“妨害司法罪”中，包含了伪证罪、妨害作证罪、打击 报复证人罪等十七个罪名，都属于侵害国家司法的犯罪，因此这些行为必然会对 国家司法机关的正常活动造成侵害。因此，在对打击报复证人罪的客体进行概括 时，必须要将对国家司法机关的侵害列入其中。在界定打击报复证人罪犯罪客体 时，没有将对国家司法机关的侵害包含在内的观点都是不恰当的。而打击报复证 人罪的犯罪行为是对证人实施打击报复，那么必然会对证人的合法权利构成侵 害，因此，所有关于本罪客体的主张都应将证人的合法权利列入其中。 第二，本罪侵犯的客体具有主次之分。打击报复证人罪侵犯的客体是复杂客 体，包含两方面内容：一方面，打击报复证人罪对国家司法机关的正常诉讼活动 造成了侵害；另一方面，证人及其近亲属的合法权利也受到了侵害。国家司法机 关的正常诉讼活动是主要客体，证人及其近亲属的合法权利是次要客体。首先， 本罪属于“妨害司法罪”，增设此罪的主要目的是，通过保护证人的合法权利来 保证诉讼活动的顺利进行，可见立法者的初衷是保证国家司法机关正常诉讼活动 的进行；其次，对证人实施打击报复，必然会对证人的合法权利构成侵害，而证 人的合法权利无外乎人身权利、财产权利和民主权利，假设将证人的合法权利作 为本罪的主要客体，国家司法机关正常诉讼活动是本罪的次要客体，那么应当将 打击报复证人罪列入刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利或第五种侵犯公民 财产权利。但是，将打击报复证人罪列入第六章妨害社会管理秩序罪，表明了立 法者对本罪更注重对国家司法机关正常诉讼活动的保护。 2 2 打击报复证人罪的客观方面 2 2 1 本罪犯罪对象的确定及其特殊性 2 2 1 1 打击报复证人罪的犯罪对象 众所周知，英美法系和大陆法系在法律理念、法律表现形式、审判方式等都 存在着巨大的差异。这些差异是在历史传统、法律习惯等因素的影响下形成，在 这些差异中，对证人的范围的理解是其中较有代表性的。在英美法系国家，证人 的概念是广义的，证人是指宣誓之后在庭审过程中对案件有关事实作证的人。因 7 中南人学硕卜学位论文第二章打击报复证人罪的犯罪客体与客观方面 而，在英美法系国家，证人概念所包含的范围十分广泛，不但包含了通常意义上 的证人，还包含了当事人和鉴定人。在大陆法系国家，证人是指陈述自己观察事 实的第三人，不包括当事人和鉴定人，这是对证人概念的狭义理解。因此将证人 与鉴定人进行了更为严格的区分。日本刑事诉讼法学学者田口守一认为：“证人 根据自己的经历向法院叙述自己所知道的事实。证人是诉讼的第三者。 我国的法律体系基本参照了大陆法系的做法，因而对证人范围的界定与大陆 法系是基本一致的，并且我国刑事诉讼法也将言词证据分为了证人证言、被害人 陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论等五种，将当事人和鉴定人排 除在证人的范畴之外。 如果鉴定人受到打击报复，应当如何寻求救济，打击报复证人罪是否应当将 其作为犯罪对象? 笔者认为，不应当将鉴定人作为打击报复证人的犯罪对象。原 因有二： 首先，我国采取的是狭义的证人概念，对鉴定人与证人是严格区分的。因此 在证人的范围内，当然地将鉴定人排除在外。虽然笔者在前文中，将证人的近亲 属也作为本罪的犯罪对象，但那是因为对证人的近亲属实施打击报复行为，实质 上是为了打击报复证人。其次，鉴定人可以进行更换或替代，而证人不可选择， 也不能替代。因而，鉴定人相比证人，其所担负的责任，面对打击报复的风险都 相对较小。因此，将鉴定人作为打击报复证人罪的保护对象是不合适也是不恰当 的。 不将鉴定人纳入打击报复证人罪的保护范围，那么鉴定人受到打击报复，应 当如何寻求救济呢? 笔者认为，如果鉴定人由于作出鉴定结论而遭受打击报复， 虽然不能以打击报复证人罪进行处罚，但是可以根据行为人实施的犯罪行为，追 究刑事责任。比如，对鉴定人实施人身伤害的，可以以故意伤害罪追究责任；侮 辱、诽谤鉴定人的，可以以侮辱罪、诽谤罪追究行为人的刑事责任。但是，为何 证人由于其作证的行为而受到打击报复，要特别设立打击报复证人罪，而不能根 据行为人实施的犯罪行为追究刑事责任呢? 笔者认为，这要从设立本罪的立法宗 旨去理解。设立本罪，是通过保护证人的方式，来保障国家司法机关正常的诉讼 活动。对证人实施打击报复，会妨害国家司法机关的正常的诉讼活动，而证人不 可选择和不可替代的特性，表明了其在诉讼活动中的重要地位。但是，鉴定人是 可以被选择和替代的，因而不会对诉讼活动造成阻碍。因此，才要对证人进行特 别保护，特别设立打击报复证人罪，而不以行为人实施的犯罪行为来追究刑事责 任。 【i 儿日】田口守一刑事诉讼法刘迪、张凌、穆津译北京：法律出版社，2 0 0 0 ： 2 3 0 8 中南人学硕十学位论文第二章打击报复证人罪的犯罪客体与客观方面 2 2 1 2 本罪犯罪对象的特殊性 根据我国刑法第3 0 8 条的规定，打击报复证人罪的犯罪对象是“证人”，但 是对此处“证人”的理解，有两个争议： 第一，对“证人”的范围存在着争议。有人认为，只有刑事诉讼案件中的证 人才是打击报复证人罪的犯罪对象。而另种观点则认为，打击报复证人罪的犯 罪对象应当包括了刑事、民事、行政等各类诉讼案件的证人，而不仅仅限于刑事 诉讼一种。1 以上两种观点，笔者认为，第二种观点更加合理。原因有二：第一，现行刑 法对证人并没有做任何限制，因此，将民事、刑事、行政等各类诉讼案件中的证 人排除在外是不妥当的。其次，本罪设立的一个目的是通过保证证人人身安全及 财产权益，保障司法机关正常的诉讼活动。在刑事案件中，对证人实施打击报复， 会侵犯证人合法的权利，会严重妨害司法机关正常的诉讼活动，甚至会阻碍诉讼 程序的进行，具有刑罚当罚性；而在民事、行政诉讼中，对证人实施打击报复， 会造成同样的危害，同样具有刑法当罚性；因此，仅仅将本罪的犯罪对象限定于 “刑事案件中的证人 ，会放纵犯罪，达石到刑法惩罚犯罪的功能，同时对司法 机关处理民事、行政诉讼案件造成极大的阻碍。 第二，本罪犯罪对象中的“证人”是否与诉讼法条文中的“证人 含义相同， 存在不同的意见。第一种观点认为，本罪犯罪对象中的“证人”与诉讼法条文中 的“证人”含义相同，即证人是知道案件情况并提供证言的诉讼参与人，具备明 辨是非、正确表达的能力，而与被告人、被害人、鉴定人等其他诉讼参与人相区 别；第二种观点认为，本罪犯罪对象中的“证人 应当作广义的解释，而不应仅 仅限于诉讼条文中的“证人 ，即证人的概念采取广义的理解，除了一般意义上 的证人之外，还应当包括当事人和鉴定人。而且主张，为了对被害人、原告人、 鉴定人、勘验人的打击报复行为进行有效地遏制，应当对“证人”的作广义解释， 甚至认为，只有这样，才能满足鼓励举报、打击犯罪的需要，保证公民依法行使 诉讼权利。 对比两种观点，笔者更加支持第一种观点。在我国的诉讼法及其理论中，证 人是一种独立的诉讼参与人，严格区别于刑事诉讼中的被害人，民事诉讼和行政 诉讼中的原告人、第三人，鉴定人和勘验人。另外，证人所作的证言，也是一种 独立的证据种类，因此证人的地位是独立的，而且处于一种特殊的地位：虽然不 是案件的当事人，但是了解案件的真实情况。与证人不同，鉴定人和勘验人都是 诉讼参与人，他们是在参与案件之后，才了解案件情况。“只有知道案件情况 的人才能作为证人，但知道案件情况的人，并非都是证人。案件的当事人由于与 【l 】高西江刑法的修订与使用北京：中国方正出版社，1 9 9 7 - 6 5 5 9 中南大学硕十学位论文第二章打击报复证人罪的犯罪客体与客观方面 案件有直接利害关系，因此不能作为证人。证人是与案件没有直接利害关系而知 道某一案件或某些案件情况的第三人。 n 1 综上所述，打击报复证人罪的犯罪对象是证人，并且是同诉讼法中的含义相 同，包括了刑事案件、民事案件、行政案件等各类诉讼中的证人。根据我国现行 刑法的规定，本罪的犯罪对象的特殊性，具体表现在： 第一，出于打击报复证人的目的，而对证人的财物进行毁坏，可以构成打击 报复证人罪。 毁坏证人的财物，能否构成打击报复证人罪? 绝大多数学者认为可以构成打 击报复证人罪。但也有少部分学者认为，打击报复证人罪的犯罪对象仅为证人， 证人的财物虽然是证人的所有物，但是毕竟不是证人本身，因而毁坏证人的财物 不能构成打击报复证人罪。 笔者认为，打击报复的行为方式不仅仅是对人身权益的侵害，还有对其财产 权益的侵害。侵害证人的人身权益构成打击报复证人罪，侵害证人的财产权益不 构成打击报复证人罪，这样的观点不仅有违法理，也有违实际。但是，会有人认 为故意非法地毁灭或损坏私人财物，数额达到5 0 0 0 元以上即可构成故意毁坏财 物罪，不需要将毁坏证人财物的行为也列入打击报复证人罪的范围。那么毁坏证 人的财物，数额低于5 0 0 0 元的，是否就应当排除刑事责任呢? 答案是否定的。 因为对证人的财物进行毁坏，其行为已经对证人达成了打击报复的目的。 第二，出于打击报复证人的目的，而对证人的亲友实施打击报复，可以构成 打击报复证人罪。 对证人的亲友实施打击报复，是否构成打击报复证人罪，存在两种不同的观 点。一种观点认为，根据刑事诉讼法第4 9 条规定的精神，可以构成本罪。拉3 另 一种观点认为，只有依法作证的证人才能作为打击报复证人罪的犯罪对象，证人 的近亲属如果因证人的作证行为而遭受打击报复的，也不应构成打击报复证人 罪。 笔者认为两种观点都有不妥之处：第一种观点，刑事诉讼法第4 9 条规定： “对证人及其近亲属威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑 事责任”，但是要明确的是，刑法第3 0 8 条与刑事诉讼法第4 9 条并不是完全重合 的关系，而是对刑事诉讼法第4 9 条的修改。“对证人及其近亲属威胁、侮辱、殴 打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任 ，并不一定就构成打击报复 证人罪，可能构成其他犯罪，如故意伤害罪、侮辱罪等，因此不能将刑事诉讼法 第4 9 条与刑法第3 0 8 条混为一谈。因此，根据刑事诉讼法第4 9 条规定的精神， 而认为对证人的近亲属实施打击报复构成本罪是不妥当的。第二种观点，从罪刑 【1 】陈光中刑事诉讼法学北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2 0 0 2 ：1 4 0 【2 】何秉松刑法学教科书北京：中国法制出版社，1 9 9 7 ：9 1 0 l o 中南人学硕十学位论文第二章打击报复证人罪的犯罪客体与客观方面 法定原则来讲，本罪的犯罪对象确实只能是证人，但是如果将证人的近亲属完全 排除在本罪的保护范围之内的话，无疑是给了行为人另一种打击报复证人的途径 的提示。打击报复证人罪的保护对象仅为证人，而排除证人的近亲属，这是与现 实生活脱节的。 综合笔者以上的评析，笔者认为，打击报复证人罪的犯罪对象的特殊性，应 当是： 第一，出于打击报复证人的目的，而对证人的财物进行毁坏，可以构成打击 报复证人罪。 第二，出于打击报复证人的目的，而对证人的近亲属实施打击报复，同样可 以构成打击报复证人罪。 2 2 2 打击报复证人罪的行为表现方式上的特点 打击报复证人的行为方式是多种多样的，无法一一穷尽。那么，应当如何判 断行为人的哪些行为，可以被认定为是对证人的打击报复行为? 笔者认为，可以 从打击报复证人罪的行为表现方式来把握：通过对行为表现方式的特点的总结， 在实践中正确判断打击报复证人的行为。 打击报复证人罪的行为表现方式存在两个特点： 第一，打击报复证人的行为方式以作为的形式为主，但也有以不作为的形式 出现。关于打击报复证人罪的行为方式，存在两种主张：一种主张认为，“其行 为方式是作为 ；另一种主张认为，“原则上是一种作为的形式，但以不作为 的形式对证人进行打击报复的，也可以构成打击报复证人罪。 瞳1 笔者认为，考 虑到现实情况，以作为形式出现的打击报复行为居多，但也不排除以不作为形式 出现的打击报复行为。例如打击报复行为是国家机关工作人员，本应对证人提供 某种特殊保护，但出于报复证人的目的而拒不给予。对于以不作为形式的打击报 复行为，在实践中以打击报复证人罪论处有一定的操作难度，笔者认为，可以将 不作为打击报复行为的实施主体限定在国家机关工作人员，因为对国家机关工作 人员来讲，可以明确其法律规定的义务或职务、业务上的义务，对其不作为的义 务来源可以进行把握，。综上，打击报复证人的行为以不作为的形式出现符合实 际情况。 第二，打击报复证人的具体方式多样，无法穷尽。实际生活中，打击报复证 人的具体方式多种多样。根据打击报复的具体行为特征，可以进行相关的分类： ( 1 ) 以打击报复的行为是否在公开场合实施为标准来划分，可以分为公开 的打击报复行为和秘密的打击报复行为两种。公开的打击报复行为，比如公开殴 【l 】刘生荣施刑范典( 下) 北京：中国方正出版社，1 9 9 9 ：8 6 5 【2 】赵秉志：妨害司法罪北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 9 ：1 2 6 l l 中南人学硕十学位论文第二章打击报复证人罪的犯罪客体与客观方面 打证人、公开辱骂证人等，实施打击报复的人的身份表露在外；秘密的打击报复 行为，比如写匿名信恐吓证人、打匿名电话羞辱证人等，实施打击报复的人不表 露自己的身份。 ( 2 ) 以打击报复的行为是否利用职权为标准来划分，可以分为利用职权的 打击报复行为和不利用职权的打击报复行为。利用职权的打击报复行为，其行为 表现为滥用职权，假公济私，寻找或者制造种种“借口，对证人进行打击和压 制，把有些本应给予证人的待遇或荣誉扣留，比如扣发证人的工资奖金、无故对 证人降职降级、无故调离岗位、无故解雇开除等等。但有人认为，打击报复证人 必须以“滥用职权、假公济私 的形式实施。笔者认为，此种观点有欠妥当， 打击报复证人在某些情况之下确实可以利用职权进行，但是不利用职权，如在公 开场合殴打证人，也同样构成打击报复证人罪；而且打击报复证人罪的主体是一 般主体，不是特殊主体，行为人是否利用职权与本罪的成立没有关系。不利用职 权的打击报复行为，其范围就比较宽泛了，比如打电话骚扰证人、散发传单侮辱 证人等。 ( 3 ) 以打击报复的行为是否使用暴力为标准来划分，可以分为暴力性的打 击报复行为和非暴力性的打击报复行为。暴力性的打击报复行为，指对证人使用 暴力手段，比如殴打证人；非暴力性的打击报复行为，比如散播流言中伤证人、 捏造事实诽谤证人。 虽然打击报复证人的行为方式多种多样，笔者无法一一穷尽，但是无论采取 什么具体行为方式，只要实施了打击报复的行为，就可以构成打击报复证人罪。 2 2 3 打击报复行为的时间条件 2 2 3 1 打击报复行为发生的时间 对于打击报复证人行为发生的时间，有三种代表性的观点：第一种观点认为， 在诉讼活动进行之中和诉讼活动结束之后，行为人都可能实施打击报复的行为。 第二种观点认为，在诉讼活动开始前、进行中、终结后都可能发生打击报复行为， 甚至在犯罪人刑满释放之后仍有发生的可能性。第三种观点认为，打击报复证人 罪一般发生在证人完成作证行为之后，也可能发生在案件的庭审过程中，但是案 件是否终结与行为的发生没有关联。笔者认为，对于打击报复证人行为发生的时 间这个问题，首先，要明确所谓的“诉讼活动 开始于哪个时间点。诉讼活动应 当始于公安机关立案之日，而不是案件开庭审理之日。其次，设立打击报复证人 罪的目的，设