（经济法学专业论文）股份有限公司发起人民事责任研究.pdf

硕士学位论文 m a s t r s t l 工e s i s 内容提要 股份有限公司( 以下简称“股份公司”) 的设立，从经济的角度观察是发 起人组织人、财、物形成一个具有一定生产经营能力的实体的过程；从法律的 角度观察则是发起人依照法律的规定，组建一个具有独立人格的法律主体的过 程。可以说，股份公司从策划、组织、出资到登记过程中的任何一个设立行为 都是围绕发起人展开的。发起人的行为直接决定着未来公司所涉及的权利义务 关系，影响着交易的安全和社会经济秩序的稳定。因此，对发起人行为尤其是 发起人民事责任的规制应是公司法的一项重要任务。 本文共分为三个部分： 第一部分分析了股份公司发起人民事责任的概念、性质以及发起人承担民 事责任的理论基础。股份公司发起人的民事责任是发起人因在设立公司过程中 违反民事法律规范而应承担的侵权责任。发起人承担民事责任是由发起人在设 立中公司中所处的特殊法律地位决定的，是发起人拥有较多特权的回应，从根 本意义上说它是公司法追求正义、效益理念的结果。 第二部分对英美法系和大陆法系发起人民事责任的立法进行了比较研究， 为我国公司立法的完善提供了若干可资借鉴之处。在对英美法系和大陆法系发 起人民事责任立法形式和内容比较的基础上，分析了它们在立法形式上分别以 判例法为主和以成文法为主的差异，以及在公司成立和公司不能成立两种情形 下发起人责任内容上的区别，概括了他们立法上的先进之处和特色部分。 第三部分分析了我国公司法关于股份公司发起人民事责任立法的现状 与缺陷，并提出了完善我国公司立法的若干建议。我国公司法对股份公司 发起人的民事责任的规定相对于行政责任、刑事责任而言比重偏少，并且欠缺 发起人合同责任、发起人资本充实责任、发起人损害赔偿责任、发起人责任追 究机制以及类似发起人的民事责任等方面的规定。公司立法应在考虑我国系属 大陆法系的现实情况下，以强化发起人民事责任为中心，依照大陆法系的做法 将发起人的民事责任分为公司成立时的责任、公司不能成立时的责任以及类似 淼等慧。 发起人的责任加以完善：于公司成立的情形下充实发起人对公司的损害赔偿责 任，增设发起人的资本充实责任、对第三人的合同责任以及损害赔偿责任；于 公司不能成立的情形下明确公司设立无效时发起人的民事责任，增设发起人的 合同责任并充实发起人的设立行为责任：此外，为克服前两种情形下关于发起 人民事责任的规定对善意信赖的社会公众利益保护不利的弊端，还应增设类似 发起人的民事责任。 关键词：股份公司发起人 民事责任 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t f r o mt h ev i e wo fe c o n o m i c s ，t h ee s t a b l i s h i n gp r o c e s so fj o i n t s t o c k c o m p a n yi s t h e p r o c e s sw h i c hs p o n s o r so r g a n i z ep e o p l e ，c a p i t a la n d r e s o u r c e st om a k e u p a ne n t i t yw i t ht h ea b i l i t yo f p r o d u c t i o na n d m a n a g e m e n t f r o 帆t h ev i e wo f1 a w ，i ti st h ep r o c e s sw h i c ht h es p o n s o r s c o n s t r u c t1 e g a le n t i t yw i t hi n d e p e n d e n tp e r s o n a l i t ya c c o r d i n gt ol e g a l p r o v i s i o n s t h a ti st os a y ，t h es p o n s o r sp l a n ， o r g a n i z e ，r e g i s t e rt h e j o i n t s t o c kc o m p a n ya n di n v e s ti ni t s u c ha c t i o n sd i r e c t l yd e c i d et h e r i g h t sa n do b l i g a t i o n s o ft h ef u t u r e c o m p a n y ， e f f e c tt h es a f e t yo f t r a n s a c t i o n sa n ds t a b i l i t yo fs o c i a le c o n o m i co r d e r s ot h er e g u l a t i o n o fs p o n s o r s a c t i o na n dc i v i ll i a b i l i t yi sa ni m p o r t a n tt a s kt oc o m p a n y a c t t h i sp a p e rc o n s i s t so ft h r e ep a r t s t h ec o n c e p ta n dn a t u r eo ft h es p o n s o r s c i v i ll i a b i l i t ya n di t s t h e o r e t i c a lb a s i sa r ea n a l y z e di nt h ef i r s tp a r t t h es p o n s o r s c i v i l 1 i a b i l i t yi s t h el i a b i l i t yo ft o r tw h e nt h e s p o n s o r s v i 0 1 a t ec i v i l 1 e g i s l a t i o n si nt h ep r o c e s so fe s t a b l i s h i n gt h ec o m p a n y i t sd e c i d e d b yt h e i rp a r t i c u l a rs t a t u s i nc o m p a n y i t st h er e s t r i c t i o no nt h e p r i v i l e g e so f t h e m i t st h er e s u l to fc o m p a n ya c t sp u r s u i to fj u s t i c e a n de f f i c i e n c y i nt h es e c o n dp a r t ，1 e g i s l a t i o n s0 ns p o n s o r s c i v i l1 i a b i l i t yo f a n g l o a l e r i c al a ws y s t e ma n dc o n t i n e n t1 a ws y s t e ma r ec o m p a r e d t h e i r a d v a n t a g e sc a nb eu s e db yo u rc o m p a n y a c tf o rr e f e r e n c e a f t e rc o m p a r i n g t h el e g i s l a t i v ef o r ma n dc o n t e n tb e t w e e na n 9 1 0 a i n e r i c a1 a ws y s t e ma n d c o n t i n e n t1 a ws y s t e m ， t h ea u t h o rf i r s ta n a l y z e st h ed i f f e r e n c ei nt h e l e g i s l a t i v ef o r mw h i c ht h ef o r m e r i sb a s e do nc a s e1 a wa n dt h e1 a t e r i sb a s e do nw r i t t e n1 a wa n dt h ed i f f e r e n c ei n1 i a b i l i t yo fs p o n s o r sw h e n 谳 t h ec o m p a n yi sf o u n di ns u c c e s so ri n f a i l u r e ， t h e ng e n e r a l i z e st h e s i m i l a r i t ya n dp a r t i c u l a r i t yo ft h et w ol a ws y s t e m s i nt h et h i r dp a r t ， s o m el e g i s l a t i v e s u g g e s t i o n sa r ep u tf o r w a r d b a s e do nt h ea n a l y s i so fp r e s e n ts i t u a t i o na n dd e f e c t so ns d o n s o r s c i v ill i a b i l i t yo fj o i n t s t o c kc o t n p a n yi no u rc o m p a n ya c t c o m p a r e dt o t h e r e g u l a t i o n s o fa d m i n i s t r a t i v e r e s p o n s i b i l i t y a n dc r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y ，t h er e g u l a t i o n so ns p o n s o r s c i v i l1 i a b i l i t yi st o o w e 矗ki no u rc o l p a n ya c t ，w h i c h1 a c k so ft h es p o n s a r s c o n t r a c t1 i a b i l i t y l i a b i l i t y t om a k e r e g i s t e r e dc a p i t a l i n f u l l ，l i a b i l i t y t o p a y c o m p e n s a t i o n ，s y s t e mo ff i n d i n go u ts p o n s o r s 1 i a b i l i t ya n ds i m i l a r s p o n s o r s 1 i a b i l i t ye t c b e c a u s ec h i n e s el a wb e l o n g st oc o n t i n e n tl a w s y s t e m ， o u r c o m p a n ya c t s h o u l d f o r t i f yc i v i l1 i a b i l i t yo f s i m i l a r s p o n s o r sa n dt h a to fs p o n s o r s w h e nt h ec o m p a n yi sf o u n d e di ns u c c e s s o ri nf a i l u r e i nt h ec a s et h ec o m p a n yi sf o u n d e di ns u c c e s s ，o u rc o m p a n y a c ts h o u l dr e g u l a t es p o n s o r s c o i r l p e n s a t i o nl i a b i l i t yt ot h ec o m p a n y ， 1 i a b i l i t yt om a k er e g i s t e r e dc a p i t a li nf u l l ， c o n t r a c t1 i a b i l i t ya n d c o m p e n s a t i o nl i a b i l i t yt o t h et h i r dp e r s o nm o r es p e c i f i c a l l y i nt h e c a s et h ec o m p a n yi sf o u n d e di nf a i l u r e ，o u rc o m p a n ya c ts h o u l dr e g u l a t e s p o n s o r s c i v i l l i a b i l i t yo nc o m p a n y s f o u n d a t i o nb e i n gd e c l a r e d i n v a l i d ，c o n t r a c t1 i a b i l i t ya n d1 i a b i l i t yo ne s t a b l i s h i n ga c t i o n sm o r e d e f i n i t e l y f u r t h e r m o r e ，c o m p a n y a c ts h o u l d s u p p l e m e n t s i m i l a r s p o n s o r s c i v i l l i a b i l i t y t os o l v et h e p r o b l e m t h a tt h ef o r m e r r e g u l a t i o n sc a n tf u l l yp r o t e c tw e l l 一i n t e n t i o n e dg e n e r a lp u b l i c k e yw o r d s ：j o i n t s t o c kc o m p a n ys p o n s o r c i v i l1 i a b i l i t y 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 刖舌 股份有限公司( 以下简称“股份公司”) 是现代社会典型的企业组织形态， 同时也是我国建立现代企业制度的重要形式。日前，随着国有企业公司制改革 的推进，它在我国政治、经济、文化生活中发挥着越来越重要的作用。但是这 样一个庞大的公司帝国的建立并不是一蹴而就的，它有一个漫长而复杂的设立 过程。在这一过程中，发起人担当着重要的角色。然而，就我国的公司立法来 说，法律对股份公司发起人的规范却存在许多不完善的地方，尤其是发起人民 事责任制度。虽然我国公司法规定了公司发起人的民事责任，但内容简略， 体系缺漏，也未引起人们足够的注意。本文着眼于建立现代企业制度的要求， 就我国股份公司发起人民事责任制度的完整构建作些探讨，希望能有益于中国 现代企业制度的伟大实践。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 一、股份公司发起人承担民事责任的基本理论 ( 一) 股份公司发起人民事责任的概念及性质界定 股份公司发起人民事责任是伴随着现代公司设立程序的日益复杂，发起人 的法律行为更具有独立性而出现的个概念。由于其直接体现为公司发起人活 动的法律后果，因此，在探讨这一概念及其性质时，首先必须弄清何为发起人。 通观当今各国公司法理论及立法例关于发起人概念的界定，大致形成了三 种不同的立法主张：实质说、形式说和结合说。实质说认为，只有参加公司的 设立，为公司的设立尽心尽力的人才算是公司的发起人。英美法系公司立法通 常采纳此说。形式说认为，只要在公司章程上签名即为公司的发起人，至于是 否参与公司的筹备事务则在所不闯。大陆法系国家公司立法通常采纳此说。如 德国股份法第2 9 条规定：“确认章程的股东为发起人。”我国台湾地区公 司法第1 2 9 条规定：“签名盖章于章程者为发起人。”结合说则认为，发起人 不仅要在公司章程上签名，而且还要参与公司的筹备事务。我国公司法没 有给发起人下定义，但在该法第7 9 条中对发起人作了相应规范，要求发起人 的姓名或者名称必须载明于公司章程。由此可见，我国系采纳形式说，认为发 起人是在公司章程上签章的公司创办人。 作为公司创办人，发起入必然会通过一系列的发起行为设立股份公司以促 使公司成立并使公司成为具有独立人格的法人。但是，发起人的发起行为并不 一定会导致公司的必然成立。它既可能导致公司成立的后果，也可能导致公司 不成立的后果。不管发起人发起行为的后果如何，发起人在设立公司的过程中， 都会产生一定的民事法律关系，如发起人与设立中公司的法律关系、发起入与 第三人( 债权人、认股人) 之间的法律关系等，如果公司成立，还存在发起人 与公司之间的法律关系。在这些法律关系中，发起人都要对自己发起行为的消 极后果承担相应的民事责任，如发起人对设立中公司的责任、对第三人的责任 以及在公司成立后对公司的责任等。这些就是所谓的股份公司发起人的民事责 任，即作为民事主体的发起人对自己在发起设立公司过程中违反民事法律规范 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 的行为所引起的后果而对设立中公司、第三人以及成立后的公司承担的责任。 关于发起人民事责任的性质究竟是违约责任还是侵权责任，我国学者尚未 给予过专门探讨。依笔者看来，依据民法基本原理，违约责任和侵权责任的根 本区别在于责任基础不同。违约责任的基础是违反当事人之间的约定义务，侵 权责任的基础是加害人违反法律直接规定的法定义务；且前者在责任构成与法 律规定之间，存在当事人基于意思自治的合意过程，后者在责任构成与法律规 定之间，不存在当事人的合意过程。从发起人与设立中公司、第三人以及成 立后公司之间的关系来看，发起人与他们之间不存在合同关系，发起人对他们 承担责任并不是因为违反了合同约定的义务，而是违反了法律的直接规定。因 此，发起人的民事责任是一种侵权责任。可能有人认为，发起人在公司设立过 程中签订的发起人协议，是发起人对设立中公司、第三人以及成立后公司承担 民事责任的合同依据。我们认为，这种观点实际上错误理解了发起人协议的客 体。发起人协议是在公司设立过程中，由发起人之间订立的关于公司设立事项 的内部协议。其作用是确定所设公司的基本性质和结构，协调发起人之间的关 系及其权利和义务。它只对发起人有约束力，其本身与设立中公司或成立后的 公司没有直接法律关系，对发起入之外的第三入也没有约束力。可见，发起人 协议只是发起入之间责任关系的调整依据，而不是发起人对设立中公司、第三 人以及成立后公司承担民事责任的依据。还可能有人认为，发起人合同是发起 人对第三人承担民事责任的依据。这实际上也是混淆了发起人合同的当事人。 发起人合同是发起人根据需要，以设立中公司或成立后公司名义与第三人签订 的合同。依据合同关系人相对性的原理，发起人合同所调整的是设立中公司或 者成立后的公司与第三人之间的民商事法律关系，其违约部分的约定也只能针 对设立中公司或者成立后公司和第三人，其约定的效力无法及于作为第三方的 发起人。因此，它也不能作为发起人对第三人承担责任的依据。这里需要澄清 的是，在发起人超越权限订立合同或者以成立后公司名义订立合同的情形下， 虽然发起人应对第三人承担民事责任，但这种责任不是基于发起人合同而产生 的违约责任，而是基于法律的直接规定而产生的一种侵权责任。另外，从国内 外关于发起人民事责任的法律规定来看，其对于发起人资本充实责任、损害赔 偿责任、发起人合同责任以及设立行为责任都有明文规定，这实际上是把发起 3 篇慕 入的民事责任视为侵权责任。 ( 二) 股份公司发起人承担民事责任的理论基础 1 、发起人在股份公司设立中所处的特殊法律地位决定其应承担较为严格 的民事责任。所谓发起人的法律地位，是指公司发起人在设立公司时与设立中 公司的关系及在公司成立后与公司的关系。它直接决定着发起人在公司设立中 及成立后的权利、义务及责任。关于发起人的法律地位，公司法理论上主要有 以下几种观点：( 1 ) 无因管理说。认为发起人与公司闻的关系属于无因管理关 系，即公司成立后，因发起人管理( 发起) 行为所成立的权利义务，依无因管 理而移归于公司。但是，在一般无因管理中，管理人并无报酬请求权，而公司 发起人却得就其设立公司行为请求报酬，故此说不甚妥当。( 2 ) 为第三人利益 合同说。此说认为，发起人因设立行为而与他人之间所成立的法律关系是以将 来成立公司为第三人( 受益人) 的合同关系。但是为第三人利益合同，只能使 第三人受益，不能使其负担义务，而在设立公司的场合，发起人因发起行为所 负义务却可在公司设立后移转于公司，对此该说无法解释。( 3 ) 设立中公司机 关说。此说认为，发起人是设立中公司的机关，其因设立行为所生的权利义务 自然归属于将来成立的公司。但它不能说明在公司不能成立时，对于设立行为 所需的费用及因此而生的切责任，何以由发起人连带负责，而不是由该设立 中公司负责。( 4 ) 当然继承说。此说认为，发起人的权利义务依照当事人的意 思表示或法律规定，在公司成立的同时当然由公司承继。但设立行为所生之权 利义务何以当然由公司承继，其未能说明。3 总而言之，上述四种观点都是试 图通过阐明发起人与公司之间的关系来确定发起人法律地位，它带有一定的片 面性。就笔者看来，对发起入的法律地位，应当从两方面考虑：首先，从发起 人之间的关系考虑发起人个体的地位。各发起人以设立公司为目的，签订设立 公司的发起人协议并基于该协议而制订公司章程、履行其他义务的共同行为， 表明发起人签订的协议从性质上讲属于民法上的合伙合同，发起人之间的关系 是合伙关系。其次，从发起入与设立中公司的关系考虑发起人整体的地位。作 为一个整体，发起人可以形成设立中公司的意思，对外表达设立中公司的意思。 4 硕士学位论文 m a s i e r lst l 乜s i s 因而其又是设立中公司的机关。“1 依此说，每个发起人都是发起人合伙中的成 员，因而，当公司不能成立时，对设立公司行为所造成的后果发起人要负连带 法律责任。而由于发起人是设立中公司的机关，对外代表设立中公司，对内履 行设立义务。因而，由于发起人的行为使公司利益受到损害时，发起人应承担 法律责任。又由于公司一经成立，发起人便消灭，而设立中公司与公司其实体 是同的，所以，发起人在设立公司过程中取得的权利和承担的义务，应归属 于成立后的公司。 2 、发起人所拥有的较多特权要求对发起人课以严格的民事责任以平衡其 权利以及公司设立过程中各种不同主体的利益。没有无权利的义务( 责任) ， 也没有无义务( 责任) 的权利，权利和义务( 责任) 的一致是法的基本原理。 从权利和义务( 责任) 的一致性来说，权利和义务( 责任) 的内容应当在范围 上、实现方式上、指向对象上都具有一致性。根据我国公司法及参照国外 公司法的有关规定，发起人在设立公司和公司成立后主要享有以下权利：( 1 ) 出资方式的选择权；( 2 ) 取得优先股份权；( 3 ) 获得发起报酬权；( 4 ) 优先分 得财产权；( 5 ) 其他特别利益权，如以董事身份参与公司决策、管理，优先分 配股息、红利等权利。由此可见，发起人在设立过程中享有很多特权并且往往 能从设立中获得好处。其享有获取报酬的权利自不必说，更有一般人所不能获 得的特权，如享有特殊利益的权利和现物出资的权利。因此，对发起人课以较 重责任是其拥有较多权利的必然回应。”1 此外，由于发起人自身的利益并不总 与股份公司、认股人以及债权人利益一致，处于强势地位的他们很容易利用其 在公司设立中的某些特权损害公司、认股人、债权人的利益。这表现为：第一， 从发起人与成立后公司的对应关系看，成立后的公司是将来的事物，在公司成 立之前，它以无权利能力的设立中公司的形式出现，而发起人则是现实的存在， 是设立中公司的机关。因而，在设立公司的过程中，发起人完全有可能利用其 特殊的地位，把缺乏完全民事权利能力的设立中公司作为自己获利的工具，而 不注重未来公司健全人格的培育。第二，从发起人和认股人、债权人的关系看， 发起人与认股人、债权人的区别在美国法上是内部人( i n s i d e r ) 和外部人 ( o u t s i d e r ) 的关系，潜在的投资者在成为股东( 或债权人) 之前，公司所有 的资产完全归全体发起人所有，发起人处于主动地位，而认股人和债权人则处 5 淼等慧。 于被动地位。认股人、债权人只是发起行为的接受者，只有认股与否或缔约与 否的权利，别无其他选择。另外，在信息的占有上，发起人拥有较多的信息， 认股人和债权人则信息相对匮乏。两者信息占有不对称、地位不平等，发起人 很可能利用其信息优势制造虚假信息，误导认股人、债权人做出错误的投资判 断，从而损害认股人、债权人的利益。因此，公司法需要对发起人课以较重的 民事责任以平衡发起人与各种利益主体的利益，防止发起人借发起之名滥用权 利，从事损害设立中公司、第三人利益的行为。 3 、从根本上讲，对正义和效益的追求是公司法规定发起人民事责任的价 值基础。每一项法律制度都蕴含着极其深远的价值内涵，都反映着立法者对价 值准则的论证、批判或合乎逻辑的运用。公司法对发起人民事责任的规范也不 例外。发起人的民事责任反映了公司法对发起人设立公司过程中涉及的诸多价 值的取舍。这体现在：第一，发起人民事责任是个人利益和社会利益相冲突时， 公司法选择追求实质正义的结果。个人利益与社会利益的冲突普遍存在于现代 社会。要调节这两种利益关系的矛盾，关键的要坚持这样一条基本准则：即在 社会利益不受破坏的前提下使个人享有最大限度的利益。而这条准则的体现就 是法律的最根本的价值正义。正义是个人公正和社会公正的统一，它意味 着现存社会结构下所能提供的个人利益的最大化。发起人责任体现着个人利益 与社会整体利益的对立与统。发起人作为设立公司的主要行为人，是设立公 司获得成功的必要前提，没有发起人公司不可能成立。从这一点看，必须给予 发起人各种权利，充分发挥其功能，使股份公司得以成功设立。同时，在设立 公司的过程中，发起人与将来的公司、认股人、债权人处于相对立的地位，发 起人的个人利益和社会利益是相互冲突的。为此，我们不得不把涉及普通大众 的公司利益、股东利益乃至债权人利益放在重要的地位。这时，法律作为社会 政策的选择，在顾及发起人个人利益的同时，就有可能向社会利益偏移“1 ， 严格发起人的民事责任以追求个人公正和社会公正的统一。第二，发起人民事 责任是公司法选择追求社会效益最大化的结果。一个成功的法律制度，不仅要 调整利益冲突，还要有利于社会经济效益的最大化。所谓效益，是指一定情况 下总收益与总成本之间的关系。”3 科斯在社会成本问题中揭示了经济效益 的实质。他指出：( 1 ) 在交易成本为零的假定下，有无赔偿责任均能实现资源 6 硕士学位论文 m a s t e r sr i i e s i s 配置的最优化；( 2 ) 在有交易成本的条件下，初始权利的界定要有利于社会资 源的最优化，最佳社会安排的选择要有助于降低交易成本。总之，要考虑总的 社会效果。科斯还强调：在决定法律权利的赋予时，应该权衡利弊，以较少的 损失换取较多的收益。”1 波斯纳在法律的经济学分析中进一步明确指出： 效益意味着资源分配达到价值的最大值实现。这是衡量一切乃至所有公共政策 适当与否的根本标准。同样，公司法也遵循着这一标准构建发起人民事责任制 度，主要表现为：第一，从公司设立行为和成立后公司运作行为的相关性上看， 公司法不但把公司设立行为本身的成本降到最小，如规定即使公司有效成立， 在发起人有恶意或重大过失时，该发起人对第三人应承担损害赔偿的连带责 任，以此来促使发起人尽心尽责防止浪费。公司法更以健全的人格来促进成立 后公司的效益增加，减少公司运作成本，如规定发起人对于公司成立当时的实 物实际价格与章程规定的价值显著不足时，承担价格填补责任，以实现公司的 资本充实原则。第二，从公司设立的构造看，设立公司本身是一种风险，必须 由发起人、认股人、债权人的某一方来承担。法律必须选择由哪一方来承担风 险。不同的法律规则会对如何分配这一风险产生不同的结果。从经济效率的观 点看，公司法以使设立公司的行为更有效率为目的来分配这一风险。而达到这 一目的的一个规则就是把损失分配给能以最低成本来防止或消除这种损失风 险的一方。州因而，在公司设立中，考虑到发起人似乎比认股人、债权人更能 估计到募集设立的风险并更容易采取措施消除这种风险，公司法选择了从发起 人责任着手来归制公司设立的违法和违规行为以最大限度地减少社会成本、增 加社会效益。 二、两大法系股份公司发起人民事责任立法比较研究 两大法系公司法对于股份公司发起人民事责任的规定，都分为公司成立时 的责任和公司不能成立时的责任两个方面，其中公司成立时的责任又分为对公 司的责任和对第三人的责任两种情形。 硕士学位论文 m a s t e r sr i e s i s ( 一) 英美法系关于股份公司发起人民事责任的立法 公司成立时，英美法系公司法着重规定了发起人对第三人的民事责任特别 是发起人合同的效力。此外，还涉及到了发起人对公司的出资责任以及发起人 对公司和第三人的损害赔偿责任。 1 、发起人合同的效力。英美法认为，所谓发起人合同，是指在公司成立 前的组建过程中，发起人以设立中公司或者成立后公司的名义签订的合同。作 为设立中公司的代表机关和执行机关，发起人对外代表设立中公司进行活动， 但其在公司设立过程中的行为的法律后果于公司成立后不能当然由公司继受， 而应根据行为当时的情况，分别由公司或发起人承担。其中由发起人承担民事 责任的主要情形如下： ( 1 ) 如果发起人以设立中公司的名义同第三人订立合同，除非成立后的 公司通过契约更新认可，否则发起人所有的行为或者权限范围外的行为的法律 后果由其自行承担。 英国立法和司法界普遍认为，发起人与其筹建的公司之间的权利义务关系 是某种特殊的创办关系( 或发起关系) ，而非受托关系( 只是在公司成立后公 司与董事之间才结成信托关系) ，因而发起人处于与一般自然人不同的创办人 地位。根据这种创办关系，在公开和征得公司成员同意的前提下，发起人有权 取得在公司设立过程中产生的利润。“”但，由于这种创办关系不属于信托关系， 发起人的行为后果不能当然地归属于日后成立的公司。如英国公司法认为，“一 家公司在组成法人组织以前，不能签订契约，或者从事任何具有法律效力的活 动。这样在组成法人时，公司就不会受该契约的约束，即使公司条例中似乎含 有执行此契约的用意。”“那些意欲代表一个尚未组成的公司而签订契约的人， 如果他们是契约的当事者，应对这样的契约承担个人责任。”为切实保护设立 中公司所订立合同或所实施行为涉及到的各方利益尤其是发起人的利益，英国 公司法在上述规定的基础上又创设了契约更新制度：即“为了使契约有效，则 公司在组成公司法人后，同对方达成新的协议。新协议用完全相同的义务来约 束对方以代替旧契约，从而新协议就代替旧协议而生效“1 ，通过这一制度确 硕士学位论文 m s t e r st i l e s i s 保已成立公司能够自主地审查发起人合同并决定是否全部继承其内容，从而进 一步明确以设立中公司名义订立合同情形下发起人个人责任的范围。 美国法的做法较英国有所不同。为解决发起人所缔结的合同后果的归属问 题，美国法学家提出了法律债务转换说，即发起人与第三人订立合同时，就有 一种默示保证，这种合同将来会被公司接受，而合同第三方当事人也明示或者 默示同意解除公司发起人的合同义务并将之转换给公司承担。这种学说以诚实 信用为基础，认为发起人的行为后果归属于公司的前提必须是发起人的行为无 懈可击，向公司充分揭示事实。如果其中有欺诈、非法行为，或所订立的合同 没有约因，或者超出了发起人的权限，都将不为公司所认可，应由发起人对这 类合同行为负责。“”美国麻萨诸塞州则对以上学说不予承认，要求必须在公司 成立之后，公司与第三方当事人重新订立明示的协议，以追认以前由创办人订 立的合同。“”显然，除麻州外，美国法学家的学说在减轻发起人的责任方面较 英国更进了一步，认为凡不超过发起人权限的合同行为，均应为公司所认可并 承受，而超越创办人权限的行为则须通过契约更新。 ( 2 ) 如果发起人以成立后公司的名义订立合同，合同无效，发起人个人 或整体承担相应责任。在公司成立之前，因公司法人实体还未产生，发起人不 能被认为是公司的代理人，因此，发起人合同无效，其责任由签订合同的发起 人承担。如美国标准公司法第2 0 4 条规定：“一切人明知根据本法某家 公司尚未组织，而仍以该公司名义或代表该公司从事商务活动，则这些人应连 带地并且也是个别地承担因从事上述商务活动而引起的一切责任。”但是，英 美法系国家和地区法院判例普遍确认，公司成立后，以明示或默示方式追认并 接受公司注册前签订的合同，则发起人可以摆脱对合同的责任。明示的方式是 指公司成立后，公司与合同另一方重新订立合同，来代替旧合同，可称为契约 更新。默示是指成立后公司事实上接受了以前的合同。此外，判例也允许当事 人在合同中约定，合同以公司成立并且成立后的公司同意执行该合同为生效条 件，以此来避免发起人承担个人责任。” ( 3 ) 如果发起人与第三人签署合同时，指明公司尚未成立，英美法均要 求双方在合同中用条款明确双方都明知公司尚未成立的事实。如果双方意图在 合同中没有表达清楚，一般认为，在公司根本不能成立的场合，由发起人来承 q 硕士学位论文 m a s t e r st l e s l s 担民事责任a 此时，发起人被视为合伙人，对所有的发起合同承担连带责任。 但也有一些判例有不同主张，认为发起人对合同不承担个人责任。如美国的魁 克。克尔公司诉帕尔一案中，法院认定，事实上第三人仅指望公司履行合同， 从来没有信赖过发起人对合同的履行，因此，从“当事人意图”的角度来看， 不应该主张发起人的个人责任。当然，如果公司正常成立，那么在处理该问题 上，还是坚持“契约更薪”原则，以此作为发起人是否免责的依据。“” 2 、出资责任。尽管制定法中不乏关于持有不充分对价或无效对价的股份 的股东( 含发起人) 负债的规定，但英美法国家对发起人的出资责任却很少明 确规定，在实践中更多地是基于信义义务理论追究发起人对公司的责任，避免 因资本不实而给善意第三人和诚实股东造成损害。 信义义务这一述语源于英国衡平法，它是指当事人之间基于信义关系而产 生的义务。信义关系从本质上看，它是指特定当事人之间的种不对等 ( n o n a r m s1 e n g t h ) 的法律关系，即受信人处于一种优势地位，而受益人 ( b e n e f i c i a r y ) 或委托人( t h e ”i n c i p l e ) 则处于弱势地位，受信人作为权 力拥有者( t h ep o w e rh o l d e r ) 具有以自己的行为改变他人法律地位的能力， 而受益人或委托人则必须承受这种被改变的法律地位且无法对受信人实施直 接控制。“”发起人从设立公司活动开始，就处于公司受信人的地位，他对于公 司负有信义义务。其信义义务的项重要内容就是未经公司的同意，不得在设 立公司的过程中获取任何秘密利益，否则公司可以就此提起损害赔偿之诉，要 求损害赔偿。因此，发起人出资不实时，公司可以要求发起人补足出资并承担 相应的赔偿责任。 3 、损害赔偿责任。在英美国家，公司设立的程序非常简单，发起人在设 立过程中的损害赔偿责任，主要是发起人对失职、违法行为给公司造成的损失 承担赔偿责任以及因集资章程的误导对公司股东和债权证认购人造成的损失 负赔偿贡任。 公司不能成立时，英美法对股份公司发起人民事责任的规定也主要是发起 人对第三人的合同责任。英美法承认在此种情况下发起人承担个人责任，并在 一些判例中对发起人以公司名义签订合同，而之后因公司不能成立所产生的责 任分担问题作了细致深入的分析。发起人以公司名义签订合同，某种程度上造 硕士学位论文 协s t e r s t h e s i s 成了一种公司已经存在的假象，而事实上公司尚未成立，故有些判例认为，此 时发起人的个人责任是建立在“有代理人就表明本人存在”的理论基础上，发 起人承担的是提供虚假陈述的责任，可归为侵权责任之列。另有些判例则依据 “意欲为不存在的本人充当代理人的人仅自动成为本人”的理论，判定此时产 生契约责任，尽管确定责任的理论基础不同，但大多数情况下，二者导致相同 的后果。“”总之，在公司不能成立时，发起人合同责任由发起人个人承担。 ( 二) 大陆法系关于股份公司发起人民事责任的立法 公司成立时，大陆法系各国立法系统规定了发起人对公司和对第三人的民 事责任。 1 、发起人对公司的民事责任。主要规定了发起人的资本充实责任和损害 赔偿责任。 ( 1 ) 资本充实责任。所谓资本充实责任，是指为贯彻资本充实原则，由 公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行、确保公司实收资本与章程所定 资本相一致的民事责任。发起人的资本充实责任一般包括认购担保责任、缴纳 担保责任、价格填补责任以及由于资本不实而给公司造成损失的损害赔偿责任 等内容。 日本关于资本充实责任的规定最为详尽和完备，其立法对发起人资本充实 责任的四种类型，即认购担保责任、缴纳给付担保责任、价格填补责任及损害 赔偿责任，一一作了规定。如日本商法典第1 9 2 条规定，公司设立时发行 的股份中，如果在公司成立后仍无人认购股份时，视为发起人及公司设立时的 董事共同认股( 认购担保责任) 。或者，即使认购了股份，但未缴清股款或尚 未全部给付现物出资时，发起入和董事负连带缴纳股款和填补相当于未给付现 物财产价格的责任( 缴纳给付担保责任) ；为现物出资的财产过高于章程规定 的价格时，发起人和设立时的董事负有支付与实际价格之间的差额的义务( 价 格填补责任) 。另外，发起人等未履行实物出资价格填补责任及缴纳给付担保 责任时，应对公司承担损害赔偿责任。与日本法相比，德国法则更偏重于强调 发起人的缴纳担保责任和损害赔偿责任。依据德国股份公司法第4 6 条的 1 1 硕士学位论文 m a s t e r s 兀 e s i s 规定，发起人对投资不足承担给付责任并履行损害赔偿的义务：发起人对股东 出资不能承担过失赔偿责任。德国法之所以没有规定认购担保责任，与德国公 司设立方式的特殊性不无关系。因为在德国，股份有限公司只能发起设立( 德 国股份公司法第2 9 条) ，不允许募集设立，“8 1 所以，首次发行的股份未能 认足或股份认购后又撤回的情形在德国并不常见。我国台湾地区公司法只 规定了发起人连带认缴股款义务、损害赔偿责任和价格填补责任，但其关于发 起人连带认缴股款义务的规定中隐含着发起人的认购担保责任和缴纳担保责 任。如台湾地区公司法第1 4 8 条规定，未认足之第一次发行股份，及已认 而未缴股款者，应由发起人连带认缴；其已认而经撤回者亦同。第1 4 7 条规定， 发起人用以抵作股款之财产，如估价过高者，创立会得减少其所给股数或责令 补足。第1 4 9 条规定，如上述两条规定之情形致公司受有损害，公司得向发起 人请求赔偿。 ( 2 ) 损害赔偿责任。所谓损害赔偿责任，是指在公司设立过程中，因发起 人作为或不作为致使公司利益受到损害时，发起人应当对公司承担的赔偿责 任。发起人对公司的损害赔偿责任一般包括因冒滥行为的赔偿责任和因怠于职 守的赔偿责任。“” 对于发起人对公司的损害赔偿责任，日本商法只规定了发起人因怠于职守 的赔偿责任。如日本商法典第1 9 3 条规定，发起人延误其设立公司的任务， 该发起人对公司承担损害赔偿连带责任。如公司追究发起人的法律责任，准用 股东代表诉讼的程序而且发起人可经全体股东同意而免除责任。德国公司法则 较为全面地涉及到了冒滥行为的赔偿责任和怠于职守的赔偿责任。如德国股 份公司法第4 6 条规定，发起人对投资不足及没有列入设立经费中的报酬承 担给付责任，并履行损害赔偿的义务；发起人通过投资，实物接收或设立经费 故意或由于严重过失使公司受到损失的，应向公司赔偿损失；发起人对股东出 资不能向公司承担过失赔偿责任。此外，德国公司法还规定了追究损失赔偿责 任的时效及放弃和解程序。我国台湾地区公司法对发起人的这两项赔偿责 任规定得更为明确、具体。如台湾地区公司法第1 4 7 条、1 4 9 条规定，发 起人所得受之报酬或特别利益及公司所负担之设立费用有冒滥者，公司受有损 害时，得向发起人请求赔偿。公司法第1 5 5 条规定，“发起人对于公司设 1 2 硕士学位论文 m a s t e r sf i h e s i s 立事项，如有怠忽其任务致公司受损害时，应对公司负连带赔偿责任。发起人 对于公司在设立登记前所负债务，在登记后亦负连带责任。” 2 、发起人对第三人的民事责任。主要规定了发起人合同的效力以及发起 人的损害赔偿责任。 ( 1 ) 发起人合同的效力问题。大陆法系对于发起人与第三人签订的合同 究竟是以设立中公司名义，还是以成立后公司名义签订的在所不问，原则上均 要求发起人对自己的所有行为或权限外的行为承担个人责任。 德国公司法认为，设立中公司为无权利能力社团，其法律地位相当于合伙： 以这种社团的名义对第三人所为的法律行为，由行为人个人负责；如行为人有 数人时，全体行为人视为连带债务人。另外，以成立后公司名义所订立的合同， 原则上对公司无效，也只能由行为人负个人责任或连带责任。如德国股份公 司法第4 1 条第l 款规定： “在商业登记簿登记注册前以公司名义进行商业 活动者，由个人承担责任；如果是几个人进行商业活动的，他们则作为总债务 人来承担责任。”当然，如果公司自愿承担公司义务，发起人以公司名义同第 三人签订的合同对于公司就有约束力。如德国股份公司法第4 l 条第2 款 就规定：“如果公司通过与债务人签订合同，用公司代替迄今为止的债务人的 方