（民商法学专业论文）农村宅基地使用权的分析及若干问题的探讨.pdf

北京工商大学硕士学位论文 摘要 “三农“问题是一个历史遗留的长期而复杂的问题，“三农”问题也是目前中 国最大最困难的问题，这个问题不妥善解决就会危机到社会的稳定与和谐社会的 建立。“三农”问题的核心是农民问题。商品经济社会，财产权利是一个人生存和 发展的基础，对财产权利的有效确认、规范和保护是任何一个民主、法治社会法 律制度所必须要解决的问题。农民权利的表现形式很多，但土地权利对于农民而 言尤其具有特殊的意义，它是农民的命根子。农村宅基地使用权是农民土地权利 中的一项重要权利，与农民的利益密切相关，农村实践中，大量的纠纷和矛盾都 与宅基地使用权有关。现阶段，中国正处在制定物权法的过程中，因此，深 入研究农村宅基地使用权，通过法律对其进行有效规制，合理配置权利，促成农 村宅基地使用权的良性运转，具有重要的理论和现实意义。 文章以维护农民权益、促进城乡统一为出发点，全面收集和整理了学术界关 于农村宅基地使用权的主要研究成果。本论文从农村宅基地制度的历史发展、现 行法律制度的规定和现实生活三个层面，结合有关数据和文献资料对中国农村宅 基地使用权的基本状况进行了较深入的研究，指出农村宅基地使用权在现行法律 制度、取得、流转等几个方面的存在的问题与不足，尤其是宅基地流转方面的问 题突出。其最主要原因在于现行法律规范零散而又带有城乡分割色彩且不能及时 反映与适应社会经济发展的客观要求。此外，文章还从法理层面对农村宅基地使 用权进行了分析，指出农村宅基地使用权是在中国实践中产生的特殊的用益物权 类型，在物权法的制定中有必要对其作专门规定。文章最后对农村宅基地使用权 的取得、流转、农民乱占超占宅基地等问题进行了探讨，特别是流转问题论述较 充分深入。本论文最主要的建议是，立法应当允许农村宅基地及其房屋自由、有 序的流转。 关键词：农村宅基地使用权，用益物权，现行法律制度，流转 农村宅基地使用权的分析及若干问题的探讨 a b s t r a c t t h r e er u r a li s s u e s a r et h em o s ti m p o r t a n ta n dd i f f i c u l tp r o b l e m si n c h i n aa tp r e s e n t t h ec o r eo f “t h r e er u r a li s s u e s i st h ep r o b l e mo ff a r m e r s a tm a r k e te c o n o m y p r o p e r t yr i g h t si st h eb a s i so fp e r s o n s l i f ea n dd e v e l o p m e n t t h er i g h t so fl a n da r et h em o s ti m p o r t a n tr i g h t st or u r a lr e s i d e n c e r u r a l u s u f m c t u a r yo fl a n df o rb u i l d i n g i sab a s i cr i g h tf o rm i l l i o n so fc h i n e s e f a r m e r s i nt h ec o u n t r y sp r a c t i c e ，t h e r ea r em a n yd i s s e n s i o n sr e l a t i n gt or u r a l c a r t i l a g e r e a lr i g h t si sb e i n g d i s c u s s e di nc h i n a s t u d y i n gr u r a lu s u f r u c t u a r y o fl a n df o rb u i l d i n g ，s c h e m i n gt h er i g h t sw i t hl a wh a v et h e o r e t i ci m p o r t a n c ea n d p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e f o l l o w i n gt h er e q u i r e m e n to fp r o t e c t i n gf a r m e r sr i g h t s a n dp r o m o t i n g u n i f i c a t i o no fc i t ya n dc o u n t r y , t h i ss t u d yc o m p l e t e l ya n ds y s t e m a t i c a l l yc o l l e c t s m a i nr e s e a r c hf r u i t so fr u r a iu s u f r u c t u a r yo fi a n df o rb u i l d i n gt h e o r i e sa n d e m p i r i c a ls u r v e yr e p o r t s w i t ht h er e f e r e n c eo fd a t aa n dm a t e r i a l sg o t i ns o c i a i s u r v e y , t h e a r t i c l ef i r s t r o u n d l ya n a l y z e s t h ea c t u a l i t i e so fc h i n ar u r a l u s u f r u c t u a r yo fl a n df o rb u i l d i n gf r o mh i s t o r y , c u r r e n tl e g a ls y s t e ma n ds o c i a l p r a c t i c e t h e r ea r ep r o b l e m si nu s u f r u c t u a r yr i g h t so fl a n df o rb u i l d i n gf o r r u r a lr e s i d e n c e sa c q u i s i t i o n ，t r a n s f e r , c u r r e n tl e g a ls y s t e ma n de t c e s p e c i a l l y l e g a ln o r m sn o n c o h e r e n t ，d u a l i t yo fc i t ya n dc o u n t r ya n dd o n tf i tt h ee c o n o m i c d e v e l o p m e n ta r et h em a i nr e a s o n s u s u f r u c t u a r yr i g h t so fl a n df o rb u i l d i n ga r e i m p o r t a n ti nt h el a wo fr i g h t so v e rt h i n g sa n db ea t t e n d e di nt h e o r y t h ea r t i c l e a n a l y s e sr u r a lu s u f r u c t u a r yo fl a n df o rb u i l d i n gf r o ma n g l e so ft h er e a ll a w s u s u f r u c t u a r yr i g h t so fl a n df o rb u i l d i n gf o rr u r a lr e s i d e n c ei sak i n do fs p e c i a l u s u f r u c t u a r yr i g h t sw h i c hi sp r o d u c e dw i t hp r a c t i c ei nc h i n a i ts h o u l db e l e g i s l a t e di nl a wo fr i g h t so v e rt h i n g s f i n a l l y , t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h em a t e r i a l p r o b l e m so fr u r a lu s u f r u c t u a r yo fl a n df o rb u i l d i n g ，s u c ha sa c q u i s i t i o n ，t r a n s f e r o u to fo r d e rp o s s e s s i o no fl a n df o rb u i l d i n gf o rr u r a lr e s i d e n c e e t c e s p e c i a l l y t r a n s f e r a d m i n i s t e r r i n gt h er i g h t so ft r a n s f e rf r e e d o mo fb u i l d i n gf o rr u r a l r e s i d e n c et oc h i n e s ef a m e r sa r et h ei m p o r t a n ts u g g e s t i o ni nt h ea r t i c l e k e y w o r d s ： u s u f r u c t u a r yr i g h t so fl a n df o rb u i l d i n gf o rr u r a lr e s i d e n c e ； 、 u s u f r u c t u a r yr i g h t s ；c u r r e n ts y s t e m so fl a w ；t r a n s f e r i i 北京工商大学硕士学位论文 第一章前言 一、本论文研究的目的、意义 “三农“问题是一个历史遗留的长期而复杂的问题，“三农”问题也是目前中 国最大最困难的问题，这个问题不妥善解决就会危机到社会的稳定与和谐社会的 建立，也谈不上国家的进一步发展。邓小平同志曾指出：“没有农民的小康就没 有全国的小康”。江泽民同志进一步指出：“没有农村的稳定和全面进步，就不可 能有整个社会的稳定和全面进步；没有农民的小康，就不可能有全国人民的小康； 没有农业的现代化，就不可能有整个国民经济的现代化”。以胡锦涛为首的第四 代中央集体近几年也连续下发涉农问题的“一号文件”，这表明“三农”问题在中 国现阶段己受到了史无前例的关注。“三农”问题的核心是农民问题。从法律层面 看，农民应该享有的权利得不到法律充分的确认和保护或者虽有法律规定，但由 于立法没有及时客观地反映出现实的变化和需要而导致法律的空泛和形式化以 及农民的合法权利遭到损害而由于现实的困难得不到有效的救济是农民问题的 症结所在。从小的方面说上，农民权利的确认和保护事关每一个农民的切身利益； 从大的方面说上，农民权利的保护在我国尤其是实现社会公平与正义的关键。商 品经济社会，财产权利是一个人生存和发展的基础，对财产权利的有效确认、规 范和保护是任何一个民主、法治社会法律制度所必须要解决的问题，物权法担负 着这样的历史使命。农民权利的表现形式很多，但土地权利对于农民而言尤其具 有特殊的意义，它事关农民的生存。农村宅基地使用权又是农民土地权利中的一 项重要权利。因此，深入研究农村宅基地使用权理论与实践，通过法律对其进行 有效规制，合理配置权利，促成农村宅基地使用权的良性运转与发展，具有重要 的理论和现实意义。 我国长期存在的“城乡分治、一国两策”的城乡二元结构，导致农民在教育、医 疗、社会保障等诸多方面受到差别对待，农民成为我国一个最庞大的弱势群体。 就农村宅基地使用权而言，现行的法律法规政策的规定大部分仍然延续了了城乡 二元结构的思想，存在诸多与实际生活的变化，包括与中央提出的加快促进城乡 统一、消除二元体制、构建和谐社会的大目标不太相适应的问题。其中典型的问 题是，随着我国经济的不断发展，城市的数量、规模不断呈现增长的趋势，相应 的农村城镇化的步伐也在加快，城乡地域界限进一步淡化，大量的农村劳动力流 动更加频繁，大规模的农村人口城市化，是我国今后经济、社会发展的的必然趋 势，也是解决“三农“问题的有效手段之一，在此背景下，法律理应尽可能为农 民进城创业提供条件，正如中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的 意见( 中发 2 0 0 4 l 号) 中所明确指出的，应当“积极探索集体非农建设用地进 入市场的途径和办法”，如果我们的法律、法规仍然严格限制农村宅基地的流转， 则由于受让人仅限于农村村民，转让价格显然会很低，这就不利于实现宅基地使 用权的交换价值，也会使农村的不动产难以进入市场进行交易。造成的结果，一 方面表现为在许多农民已经进城定居并购置了房产，其在农村的闲置房屋在禁止 向城市居民转让的情形下，导致农村房屋的长期空闲，进而进一步加剧我国目前 已经紧缺的土地资源的浪费。这也与物权法物尽其用的原则是不符的；另一方面 表现为，由于农村人口融入城市后首先面临的就是经济地位方面的巨大差异，如 果严格限制宅基地使用权的流转，农村人口将很难通过对其土地、房屋的处分， 获得其进城创业、定居所必须的资金。这一点在我国农村金融尚不发达的条件下 农村宅基地使用权的分析及若干问题的探讨 尤为重要。遗憾的是，我国物权法( 草案) 第1 6 2 条的规定事实上是禁止了 宅基地使用权以及农村房屋的自由流转。其合理性的确值得认真探讨。 因此，我们有必要从理论上对农村宅基地使用权制度进行更深入的研究，对 伴随着社会经济的发展，在广大农村出现的宅基地使用权及农宅的新变化给予更 多的关注，以期为建立一个更合理的宅基地使用权制度贡献自己的一份力量。 二、本论文所研究领域的历史、现状和近期学术发展前沿情况 从现有的文献资料来看，有关农村宅基地使用权法律层面的理论研究大多 为近些年之事，因为实践中出现的问题多了，矛盾突出了，法律制度的原有规定 及设计与实际生活发生了较大的不协调，故才有了研究的动力与探索的必要。但 从总体看来，至少在法学界，学者对农村宅基地使用权进行专门研究的关注度和 投入的精力还是不够的，也罕见有力度的研究成果。且多数学者还仅仅是局限于 纯法理的层面就此问题进行研究，少有能够在切实了解农村的发展现状、农民的 现实生活的基础上进行深入的有针对性的研究。 从近几年法学界的理论研究来看，有关农村宅基地使用权的法律性质、概念、 内容、特点在物权法上的界定形成了以下几种有代表性的观点：一种观点以中国 人民大学法学院的王利明教授为代表。此种观点认为，宅基地使用权是我国特有 的一种用益物权形式，主张在物权法上单独设定“宅基地使用权”制度。二种观 点以中国社科院法学所梁彗星教授为代表，认为农村宅基地使用权应纳入到“基 地使用权”的概念中，此种观点认为，“基地使用权”制度确立后，由于目前的 国有土地使用权、乡镇企业建设用地使用权、农村宅基地使用权都是把他人的土 地作为基地来使用，因而都可归属到“基地使用权”的范围。三种观点以清华大 学法学院崔建远教授为代表。认为农村宅基地使用权应纳入到地上权的概念中。 此种观点认为，地上权包括我国现行法规定的土地使用权、宅基地使用权，且各 国都采用地上权的概念，已经约定俗成，使用该概念，包含性比较强。 就立法现状而言，“宅基地使用权”已经在国家民事基本法物权法( 草 案) 的层面上专门加以规范了，这是一件好事，起码较之以往的有关调整农村宅 基地使用权方面的法律及规章而言，法律效力的层次是大大提高了。以前有关农 村宅基地使用权方面的规范仅靠分散在“土地管理法”、“担保法”等法律法规中 的相关规定及国土局、地方政府的相关文件来调整，不系统或效力较低是其特点。 但遗憾的是，这次人大法工委的“物权法( 草案) ”关于“宅基地使用权”的规 定只有可怜的八条! 甚至比“居住权”的法条数量还要少! 远没有就农村宅基地 使用权制度在实际运行过程中所发生的大量纠纷与矛盾提供行之有效的解决方 案! 比如，关于农村宅基地使用权流转问题的规定就存在很大的争议。这反映出 我们的立法者还缺乏对农村宅基地使用权的详细研究，特别是实证研究。如果我 们推出的法律与现实反差过大的话，这样的法律在实施过程中就会大打折扣，甚 至沦为形式。 近期学术界有关“农村宅基地使用权”的争议主要集中于“物权法( 草案) ” 第1 6 2 条上，即物权法( 草案) 是否应当严格限制宅基地的流转，是否应当赋予 宅基地使用权充分的可流通性? 本文在下面章节会重点讨论此问题。 北京工商大学硕士学位论文 第二章我国农村宅基地制度的历史发展 农村宅基地制度是农村土地制度的重要组成部分，农村宅基地制度的历史发 展与农村土地制度的历史发展是统一与一致的关系。研究农村宅基地制度的历史 发展需要以我国农村土地制度的历史发展做背景。 建国前，农村土地实行私有，土地占有极不平均。新中国成立后农村土地制 度发生了系列的变化，大致可以分为四个阶段：第一个阶段是上世纪5 0 年代 初期，属于土地改革后“农民所有、家庭经营”的土地制度。1 9 5 0 年6 月3 0 日 中央人民政府颁布中华人民共和国土地改革法，宣布在全国“废除地主阶级 封建的土地所有制，实行农民的土地所有制”。到1 9 5 2 年底，土改在全国基本完 成。国家通过实行土地改革，废除了旧的土地私有制，形成了新的土地私有制， 即农村土地农民所有、家庭经营；第二个阶段是从上世纪5 0 年代初期至中期， 这期间广大农村推行初级农业合作化运动，农民通过将土地交给初级社统一经营 而分红，因此在这一阶段实行的是农民所有、初级社集体经营的土地制度1 。这 一阶段时间较短；第三个阶段是从上世纪5 0 年代中期至7 0 年代末期，属于农业 合作化后的“集体所有、集体经营”的土地制度。这一时期通过在农村实行高级 农业合作化和人民公社化，使得农村土地制度由农民所有、集体经营转变为集体 所有、集体统一经营，人民公社彻底消灭了农村土地的私有制，实行了“三级所 有，队为基础”2 的土地所有制；经历了这样一个发展变化的过程，我国农村以 土地集体所有为基础的土地所有权制度得以建立，并为新中国第四部宪法 1 9 8 2 年宪法所确认3 ；第四个阶段是7 0 年代末期至今，属于改革开放后的“集 体所有、家庭经营”的土地制度。党的十一届三中全会以后，国家的农村政策发 生了重大变化，尤其是在1 9 8 3 年1 月2 日中共中央关于印发当前农村经济政 策若干问题的通知出台后，全国农村普遍实行了包干到户。到1 9 8 3 年底，9 8 左右的基本核算单位都实行了包干到户，家庭承包经营的土地面积占到了全国耕 地总面积9 7 左右，实现了土地所有权与使用权的分离。为稳定农村的土地政策， 1 9 8 4 年国家规定土地承包期一般应在1 5 年以上。1 9 9 3 年又进一步规定原定的耕 地承包期到期的，再延长3 0 年不变4 o2 0 0 2 年8 月2 9 日九届人大常委会第2 9 次会议通过的农村土地承包法明确了“耕地的承包期为三十年”的规定。2 0 0 5 年人大法工委的物权法( 草案) 将土地承包经营权作为用益物权的一章确定 了下来。 农村宅基地制度与农村土地制度发展变化的历史是密不可分的，在以上我国 农村土地制度变迁的大背景下，新中国建立以后我国农村宅基地制度的发展呈现 了如下特点： 1 、宅基地所有权经历了一个由私有到公有的过程，相应地形成了现今农民 的房屋归农民所有，而与之密不可分的宅基地则归集体所有的“矛盾”状况。 新中国建立后的土地改革实现了“耕者有其田”，同时也做到了“居者有其 屋”，农民所拥有的宅基地大体也是均衡的。比如，1 9 5 2 年北京市人民政府曾颁 发给农民土地和房产证，上面写明某农民在某段的耕地是多少亩，非耕地是多少 亩暨房产几间，地基多少亩，“为该户全家私有产业，有耕种、居住、典当、转 让、赠与等完全自由，任何人不得侵犯。” 在合作化和公社化时期，农民在主要生产资料入社的同时，农民的宅基地和 房产的所有权都没有被触动。1 9 5 6 年6 月3 0 日全国人大一届三次会议通过的高 级农业生产合作社示范章程第1 6 条规定：“社员原有的坟地和房屋地基不必入 农村宅基地使用权的分析及若干问题的探讨 社。社员新修房屋需用的地基和无坟地的社员需用的坟地，由合作社统筹解决， 在必要的时候，合作社可以申请人民委员会协助解决。”同时还规定“社员有退 社的自由”，退社时可以带走土地。到了人民公社初期，实行了高度集中统一的 集体制，取消了农民退社的自由，但对农民的住宅，关于人民公社若干问题的 决议认为是生活资料，宣布永远归社员所有。 1 9 6 2 年中共八届十中全会上毛泽东提出，“千万不要忘记阶级斗争”，要反对 单干风。在这样的背景下，9 月2 7 日全会通过的农村人民公社条例修正草案 明确规定了生产队是人民公社中的基本核算单位。生产队范围内的土地都归生产 队所有。生产队所有的土地，包括自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租 和买卖，同时又继续承认房屋归农民私有，可以出租和买卖。1 9 6 3 年最高人民 法院还以民事意见将农村宅基地的权属关系固定下来：“关于宅基地使用权 纠纷，社员的宅基地，包括有建筑物和没有建筑物的空白宅基地都归生产队集体 所有，一律不准出租和买卖，但仍归各户长期使用，长期不变，房屋出卖以 后，宅基地使用权即随之转移给新房主，但宅基地的所有权归生产队所有。”1 9 8 2 年类似这种规定正式写入宪法5 。这样就形成了“一宅两制”，房屋归农民所有， 而宅基地则归集体所有的状况。 2 、农民对宅基地的使用经历了管理上由松到紧、程序上由简到繁的变化。 在1 9 6 3 年3 月中共中央关于各地对宅基地问题做一些补充规定的通知 中宣布：社员的宅基地仍归各户长期使用，长期不变。生产队应保护社员的使用 权，不能想收就收，想调剂就调剂；社员有买卖房屋或者租赁房屋的权利。房屋 出卖以后，宅基地使用权即随之转移给新房主；社员需建新房又没有宅基地时， 由本户申请，经社员大会讨论同意，由生产队统一规划，帮助解决；社员新建住 宅占地无论是否耕地，一律不收地价；社员不能借口修建房屋，随便扩大院墙， 扩大宅基地，来侵占集体耕地，已经扩大侵占的必须退出。 2 0 世纪7 0 年代末改革开放后，农村经济有了长足发展，大多农民迅速解决 了温饱问题，与此适应，农村出现了建房热，农村宅基地的面积迅速扩大，这引 起了用地的紧张和无序，一些地方乱占滥用耕地严重。为了纠正错误倾向，规范 秩序，1 9 8 1 年4 月国务院发出关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知，此通 知指出，农村社队的土地都归集体所有，分配给社员的宅基地、自留地、自留山 和承包的耕地，社员只有使用权，即不准出租、买卖和擅自转让，也不准在承包 地和自留地上建房。并进一步指出，建房要动用耕地的，要经过批准，具体审批 办法，由各地政府按实际情况制定。1 9 8 2 年2 月国务院发布村镇建房用地管 理条例；1 9 8 6 年中共中央、国务院发出“加强土地管理，禁止乱占耕地得通知”； 同年6 月我国土地管理法颁布。在这些法律、法规及政策中，有关农民宅基 地的具体规定主要体现为：农村村民一户只能拥有一处宅基地；申请宅基地要符 合条件；宅基地面积要有限额；由于买卖房屋而转移宅基地使用权的，应按规定 办理申请、审批手续；出卖出租房屋的，不得再申请宅基地；社员迁居并拆除房 屋后腾出的宅基地由生产队收回统一安排使用；不得在承包地和自留地上建房； 建住宅应当使用原有的宅基地和村内空闲地，使用耕地的要报县政府批准等等。 2 0 0 5 年人大法工委的物权法( 草案) 对以上规定的关键观点在“宅基地使用 权”一章里予以了采纳。 3 、农民对宅基地和自己房屋的处分与流转经历了从允许到限制的转变。 1 9 6 3 年中共中央的“补充通知”和1 9 8 6 年的“土地管理法”都允许宅基地 使用权随房屋买卖而转移。1 9 8 2 年国务院的村镇建房用地管理条例第1 4 条 4 北京工商大学硕士学位论文 规定：“回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要 宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报 公社管理委员会批准由批准机关发给宅基地使用证明。”第1 8 条规定：“集 镇内非农业户建房需要用地的，参照第1 4 条的规定办理”。1 9 8 8 年经修正 的土地管理法第4 1 条规定：“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所 有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖 市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”上 述法律和法规表明当时是允许某些非农业户( 城镇居民) 以无偿或有偿的方式使 用农村集体所有的宅基地来建房的。 但到了1 9 9 3 年，情况有了变化，“国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁 炒卖土地的通知”( 国办发 1 9 9 3 1 3 9 号) 中提出：“农民的住宅不得向城市居民出 售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建宅，有关部门不得为违法建造和购 买的住宅发放土地证和房产证。”时隔1 2 年，在我国市场化、工业化、城市化有 了重大发展之后，2 0 0 4 年1 0 月国务院关于深化改革严格土地管理的决定再 次提出“严禁城镇居民在农村购买宅基地”。同年1 1 月国土资源部在关于加强 农村宅基地管理的意见( 国土资发 2 0 0 4 1 2 3 4 号) 第1 3 条进一步规定：“严 禁城镇居民在农村购买宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发 放土地使用证。对严重违法行为，将公开曝光”。2 0 0 5 年人大法工委的 物权法( 草案) 也重申“禁止城镇居民在农村购买宅基地”。这样的规定实际 上造成了农民对自己所有的住宅不能自由处分和流转，事实上形成了以土地使用 权来限制农民的所有权的不合法理之现状。 农村宅基地使用权的分析及若干问题的探讨 第三章我国现行宅基地制度的法律、规章规定 截止目前，国家在法律这级层面上，尚没有专门或专章章用以调整农村宅基 地使用权的法律6 ，有关农村宅基地使用权的法律规定分散在宪法、民法通则、 土地管理法及担保法中( 其中主要为土地管理法) ；此外，国家的有关行政机关 这些年来为管理上的需要也颁布了一些调整农村宅基地使用权方面的行政规章 ( 包括政策文件) 7 。 从现行有关规定以及相关著作来看，宅基地是指经过法定程序批准，用以建 筑住房的土地，包括已建住房用地和经批准待建房的土地，在农村，宅基地的范 围一般还包括厨房、牲畜圈舍等附着物用地和采光、通道、天井、滴水、排水等 设施占用的土地。农村宅基地使用权，是指农村村民为建造自有住房对集体土地 所享有的占有、使用的权利8 。按照物权法( 草案) 的规定，农村宅基地使用 权是指农村村民为建造住房及其附属设施对集体所有的土地享有的占有和使用 的权利。 综合以上法律、规章的规定，目前农村宅基地使用权制度主要体现出以下基 本特点： ( 1 ) 农村宅基地所有权归属于农村集体，农户只具有使用权。对此，中华 人民共和国宪法第1 0 条，中华人民共和国土地管理法第8 条是有明确规定 的。 ( 2 ) 权利主体特定。农村宅基地使用权是一类比较特殊的用益物权。其特 殊性在于申请取得宅基地使用权的主体只能是农村集体组织内部的成员，并且只 能是以户为单位取得，农村集体组织以外的人员一般不能取得农村宅基地使用权 9 。当然，也存在例外，回原籍乡村落户的职工、退伍军人和离退休干部，以及 回家乡定居的华侨、港澳同胞，需要使用集体所有的土地建住宅时，享有村民的 待遇1 0 。 ( 3 ) 农村宅基地使用权须依法定程序取得。农村村民必须履行法定的申请手 续，以户为单位，经乡( 镇) 人民政府审核，由县级人民政府批准后才能取得宅基 地使用权，并应符合乡( 镇) 土地利用总体规划。涉及占用农用地的，还必须履行 更加严格的审批手续。 ( 4 ) 对宅基地上的建筑物及附着物享有所有权。拥有宅基地使用权的公民， 有权在宅基地上建造房屋及附着物，有权在宅基地范围内建设其他生活或生产需 要的建筑和设施，并对所建房屋和附着物享有所有权。 ( 5 ) 宅基地使用权使用期限未有限制规定。现行法律规章没有对宅基地使用 权的期限作明确规定。由于宅基地上所建的房屋和附属设施属于私人所有，且遵 照“房地一致”的原则，因此从理论上说，只要村民宅基地上的建筑物还存在， 则宅基地使用权就能由村民长期享有。 ( 6 ) 农村宅基地使用权的流转受到严格限制。中华人民共和国土地管理法 第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于 非农业建设”；国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见( 国土资发 2 0 0 4 1 2 3 4 号) 第十三条规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城 镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”2 0 0 4 年1 0 月国务院关 于深化改革严格土地管理的决定提出“严禁城镇居民在农村购买宅基地”。2 0 0 5 年人大法工委的物权法( 草案) 第1 6 2 条也明确规定：“禁止城镇居民在 农村购置宅基地。”因此，目前来看，农宅流转的主体只有局限于本村农户 北京工商大学硕士学位论文 之间才是合法的。 ( 7 ) 农村宅基地使用权不得抵押。村民依法取得宅基地使用权，不能对宅 基地使用权设定抵押。这在中华人民共和国担保法第3 7 条里己明确规定。 根据“房地一致”的原则进行逻辑推论，村民的房屋实际上也因此而无法抵押。 ( 8 ) 农村宅基地使用权不能自由转让和抵押，但能否“出租”，法律、规章 未做规定。“应当允许农村村民对宅基地长期出租，对于出租的对象，在法律上 也不应当有限制。这样就会在一定程度上弥补宅基地不能自由转让所产生的不利 后果。1 2 ( 9 ) 农村宅基地的面积要符合规定的标准，不允许超标占用宅基地；农户 一户只能拥有一处宅基地。中华人民共和国土地管理法第六十二条规定：“农 村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市 规定的标准。”2 0 0 5 年人大法工委物权法( 草案) 第1 6 0 条规定：“农户占 有的宅基地的面积应当符合规定的标准。一户只能拥有一处宅基地。” 农村宅基地使用权的分析及若干问题的探讨 第四章我国现行宅基地制度在现实生活中 存在的主要问题及其背景因素 第一节我国现行宅基地制度在现实生活中存在的主要问题 第一方面，目前大家最为关注，实践中出现问题、矛盾最多，学术界及实务 界争论最激烈的是农村宅基地使用权能否自由流转的问题。许多专家学者、实务 界人士认为，现行宅基地流转制度的僵化规定已经与农村现实状况发生了严重冲 突；违背了城乡统筹、消除二元体制的大发展方向，对农民的利益造成了事实上 的损害；客观上对实现“农村城镇化”产生了不利影响；阻碍了对农村出现的规 模越来越大的“空心村”现象的改造，造成了土地资源的巨大浪费。因此，立法 应当充分尊重现实，尽快赋予农村宅基地使用权及农宅充分的可流通性。但是至 少当前我国的法律及行政规章对此是采取否定的态度。这也是本文在后面要着重 探讨的关键问题，同时也是本文的重点内容所在。 第二方面，我国现行宅基地制度的规定不可避免地助长了农民乱占、超占宅 基地的现象。根本原因在于，宅基地属集体所有，而房屋属个人私有，农民需要 宅基地则向集体申请，可以无偿地取得。这种制度对农民来说没有产生约束机制， 势必造成“宅基地供应上的大锅饭”，容易产生宅基地“不要白不要”的心理。 从而加大了对本来就已稀缺的土地资源的浪费。 第三方面，现实生活中，有关农村宅基地使用权的取得也存在不少问题，主 要反映在“一户一处宅基地”的绝对性问题、农村宅基地使用权的审批及登记问 题等方面。比如，目前相对于城市房地产管理而言，农村宅基地使用权的管理还 比较薄弱，有些地方的房地产管理部门，尚未把农村的房地产管理完全纳入工作 范围，往往导致房地产证无人签发，房屋所有权和宅基地使用权管理混乱。据中 国农业大学法律系2 0 0 4 年“建立农民权益保护机制研究课题报告”的调查显示， 在所调查的2 9 6 名受访者中，尽管有2 2 5 名受访者( 占到全部受访者的7 6 ) 表示自家的房屋有房管部门颁发的房屋所有权证，但仍有6 8 名受访者( 占全部受 访者的2 3 ) 透露没有房产证，其比例接近全体受访者四分之一。这种管理上的 空白，使得农村宅基地及农宅所有权缺乏法定的权属依据，一旦在未来出现交易 纠纷，往往容易导致司法上的困难，不利于维护权利人的利益。 第二节主要问题产生的背景因素分析 一、历史及体制方面的因素 农村土地尤其是耕地，无论对农民个人还是整个国家来说都有举足轻重的作 用，对于农民个人来说土地是基本的生产资料，关系到农民的生计问题，对整个 国家来说，农村耕地制度安排关系到农业的发展和全国人民的吃饭问题，同时也 事关农村的稳定乃至整个社会的安定等一系列问题。我国相当一段时期存在的 “城乡分治、一国两策”的城乡二元制度安排，导致农民受到种种不公平的对待。 在种种权利得不到全面而有效保障的情况下土地这一农民基本生活资料在农民 的生活中承载了超忽寻常的功能。土地不仅仅是农业粮食生产的物质要素，在农 村缺乏社会保障或者社会保障体系不完善的情况下，土地在事实上还起到了为农 北京工商大学硕士学位论文 民提供社会保障的作用。因此，在农村土地制度中，土地承包的问题凸现出来， 成为主要矛盾，使得包括农村宅基地使用权在内的其他问题成为了次要矛盾。每 一次农村土地制度变革与创新基本上都是由耕地制度变动所引发。农村宅基地使 用权制度的演变发展在客观上就成为农村土地变革的一个副产品铺或者附属物， 宅基地的制度演变受到农村土地承包制度的影响，或是在有意无意中向农村耕地 制度看齐，客观上形成被动尾随农村土地承包制度变化而变化的状态，缺乏有别 于农村耕地制度的独立内涵。 前苏联模式下，国家所有权的客体范围不受限制，国家占有绝大多数的生产 资料，对绝大多数生活资料实行统配，不仅个人所有权，连集体所有权也受严重 限制。众所周知，新中国的建立与前苏联有着千丝万缕的联系。在建国初期，我 们全面效仿前苏联模式，法律制度上也是效仿前苏联。土地制度也不例外。这直 接导致了我国土地制度安排上不可避免地受到国家的严重干预。宅基地使用权作 为集体土地的派生物，从权利取得到流转等诸多方而也都无例外地受到国家严重 的干预和限制。有学者谈及计划和市场对财产权的限制时说：“计划经济体制轻 视或抹煞人的主体地位，蔑视群众的判断能力和创造能力，奉行政府高明论、国 家万能论，采取无限限制模式；市场经济体制则要求确立人的主体地位，真正把 群众作为历史的创造者，限制政府的活动范围。”1 3 在计划经济体制下，人口流 动被严格限制，生产、分配等统统受到计划限制。对农村宅基地所做的制度安排 也恰恰适应了计划经济体制低流动性的要求。随着市场经济体制的建立，农村人 口大范围的流动，人地矛盾的进一步突出，城市进程的加快，房地产价值的飙升， 对农村宅基地使用权所做的封闭性的制度安排必然受到市场经济的冲击。从我国 的改革实践来看，由于一直以来采取所谓“摸着石头过河”的改革方式，往往现 在局部“试点”待取得经验再“全面铺开”。立法方面因此而遵循“由政策到法 律，成熟一个制定一个”的模式。这种立法模式在有效地保证了法律的成熟性的 同时也往往导致法律不能及时地对现实进行规范。就农村宅基地的问题来说，在 市场经济的洗礼下，农民的市场意识已经形成，实践中，大量农村宅基地连同房 屋已经被出租出卖用来获取经济利益，突破了现行法律规章的禁止性规定，某些 领域也出现了无法可依的局面，这显然不利于土地制度特别是农村宅基地制度的 科学完善以及农民土地权益的保护。改进和完善农村宅基地使用权制度应该就此 引起高度重视。 二、现行法律、规章制度方面的因素 1 、现行法律制度构造上的封闭性 农村土地集体所有以及在这一基础之上建立起来的农村宅基地使用权制度 是历史的产物。1 9 5 6 年，我国农村掀起了农业合作化运动高潮，初级社转为高 级社，农民的私有土地转归为集体所有，由集体统一经营，取消了按土地股份分 红，实行按劳分配。1 9 5 8 年，全国又开展了人民公社化运动，在公社化初期， 公社是基本的核算单位，土地归公社所有。1 9 6 2 年，中共八届十中全会通过决 议，即农村人民公社条例修正草案，肯定了农村的土地集体所有制，同时调 整了人民公社的核算体制，实行“三级所有，队为基础”，把集体土地所有权下 放到生产队。人民公社制度虽然最终被证明是失败的，但其确立的农村土地集体 所有制度却延续了下来，且得到了宪法和土地管理法等法律的确认。除集体和国 家作为土地所有权的两个主体外，不允许有任何其他土地所有权主体存在。受到 公有制思想的影响，同时也为了适应计划经济的需要，不允许土地随意流转，整 农村宅基地使用权的分析及若干问题的探讨 个土地制度设计成了一种缺乏流动的、封闭的制度构造。随着改革开放时代的到 来，国有土地有偿使用制度的建立与完善，已有的土地制度僵局被打破，使国有 土地的利用朝着市场化方向发展。但与此同时，农村集体土地制度却仍然保持其 原有的封闭性。我国农村宅基地使用权制度作为农村土地制度的一个组成部分， 自然也要受限制流转的制度规则的约束。这套制度规则或许能够适应计划经济体 制这样一个从物质生产分配到人员流动都由国家计划调整的体制要求，但却从根 本上不符合市场经济的发展要求。随着这些年国家经济的发展、城市化进程的加 快，农村房地产关系日趋复杂，农宅流转关系已经出现并呈现出不可逆转的潮流。 但我们的立法却仍然固守宅基地使用权制度构造上的封闭性，这直接导致了农村 宅基地及农宅的流转以地下交易的状态存在。 2 、相关法律规范缺乏系统性 目前涉及到调整农村宅基地使用权方面的法律、行政规章数量虽然不少，但 大多要么规定的内容较为粗糙、原则，要么从法律效力上说，层次较低。我国至 今还没有一部专门或专章规范调整农村宅基地使用权的法律，仅靠分散在宪 法、民法通则、土地管理法、担保法等法律中的相关规范来调整。村 庄和集镇规划建设管理条例虽是国务院1 9 9 3 年颁布的用以调整农户房屋建设 的行政法规，但它仅规定了申请建房的程序和审批权限，而对农宅流转及纠纷解 决问题未加规定。国土局关于加强农村宅基地管理的意见( 国土资 2 0 0 4 1 2 3 4 号) 虽然直接调整农村的宅基地使用权，但其效力层次较低。在基层生活中，行 政部门更多的是依靠各级政府及其相关部门的规章、文件来调整农村宅基地使用 权，往往导致各地情况差异较大，规范性文件缺乏一致性与系统性。这种情形相 对于城市房地产的立法现状，有关农村宅基地使用权及农宅的立法就显得不足、 落后而粗糙。 三、农民法律意识方面的因素 虽然土地管理法等有关法律法规早己颁布实施，但人们在使用土地方面 的法制观念依然淡薄，正确认识土地权属、珍惜利用土地的法律意识尚未完全建 立。就农民对农村宅基地使用权的认识来说，有两种意识较为典型：一是尽管知 道包括宅基地在内的农村土地属于集体所有，但仍认为通过建房等方式能使集体 土地变相地转变为个人土地，于是一些人就千方百计地多占宅基地，甚至将承包 的责任田也当成私有的土地，未经许可随意侵占或调换建房；二是干脆理所当然 的认为宅基地就是个人的，许多农民头脑里仍把宅基地作为祖传家业视为己有， 是祖先留下的是祖屋。据调查显示1 4 ，认为居住房屋所占用的宅基地属于国家所 有的占4 3 6 ，属于村集体所有的占1 5 5 ，属于生产队( 小组) 所有的占2 4 ，还有3 6 1 的人认为应归自己所有，而2 的人不知道应该归谁所有。如 果将凋查结果做正确与不正确的简单分类，只有不到两成的人对宅基地权属的认 识符合现有法律的规定。这说明农民有关农村宅基地使用权的法律意识还比较欠 缺，这也在意识层面助长了农村宅基地违法现象的产生。 在此，有一个比较显著的问题需要说明。在对宅基地权属认识不符合现有法 律规定的人群中，认为农村宅基地是自己的，占到这部分人数的4 3 ，而认为 农村宅基地属于国家所有的高达5 2 。认为农村宅基地是自己的，我们还好理 解：一方面是与农民对相关法律知识了解不够有关，另一方面也与一些农民的宅 北京工商大学硕士学位论文 基地是祖代相传是祖产的意识密不可分。而认为农村宅基地是国家所有，则从一 个侧面反映出了国家对农村集体土地干预的深重：农民申请宅基地必须通过县、 乡政府部门的审批；加之目前在土地一级市场上国家的绝对垄断，国家可以通过 征收将集体土地转为国家所有后进入交易市场这一客观状况，更促成了农民认为 农村宅基地是国家所有的意识。 调查显示的为数不少的农民对农村宅基地使用权的认识不符合现有法律的 规定，主要原因是什么呢? 结合农村宅基地使用权的发展历史我们或许能够找到 一些答案。 其一：宅基地及房屋权利在发展过程中相对较稳固，实际变动较少，促成并 加深了农民把宅基地当作自己私有财产的认识。前文所述的历史发展表明，在农 村土地所有权与使用权分离的制度安排中，国家对农村承包地的频繁调整已经使 得广人农民能够正确地认识耕地的权属( 即便存在一些偏差，但也不大会认为是 自己的) 。相对农用地而言，农村宅基地在现实层面的变动就少得多。房屋本身 具有固定性，且能够长期存在，所有人或使用人能够持续的对房屋进行占有使用， 即便所有权人生命终结，一般也能通过农村传统的“子承父业”的方式由所有权 人的后代继承。这些客观情况使得农村宅基地相对缺乏像农用地那样频繁的变动 与调整，农村宅基地的权属变化更多地体现为相关法律法规和政策的变动。换言 之，在农村宅基地的权属调整上，法律字面上的变动甚于实际的变动。 其二：农村宅基地法律制度的产生发展过程中缺乏农民的主动参与，相关制 度对农民来说“亲和力”不够。建国后，农村宅基地使用权制度的发展历经半个 多世纪，至今仍然有不少农民对宅基地权属问题认识与法律规定存在较大出入， 这在一定程度上说明农村宅基地使用权