（法学理论专业论文）程序正义理论在立法程序中的应用.pdf

摘要 建设社会主义法治国家的基础是建立健全社会主义的法律体系，为了使法律 能真正代表人民的意志，符合客观规律，就必须加强立法中的程序法制建设，以 程序正义原则作为立法过程的指针。 人类很早就认识到了法律程序的作用。近代以来，程序在维护法治、实现实 体正义方面发挥了重要的作用。但程序不仅具有保证实现实体权利的工具性价值， 更有其自身的平等、自由、准确、尊严等独立价值，程序的设计和实践都必须能 够反映和体现程序的独立价值。程序正义理论是人类几千年来对正义和程序研究 的新的成果，反映了人类对正义的理解的深化。它指出在程序的演化和运行过程 中，存在着对程序本身正义与否进行评价的价值标准，正义的程序必须符合这一 标准。 立法程序是立法机关在制定、认可和变更法这种社会规范的活动中必须依据 的一定的工作方法、步骤、手续和次序，立法程序贯穿于整个立法活动过程，对 立法机关的行为具有约束力。立法程序必须贯彻程序正义，这是保证立法的法治 化、民主化、科学化和法律的合法性、必要性与可行性的关键。 程序正义对立法程序的具体要求，表现在程序独立、程序中立、程序公开、 程序公平、程序参与、程序理性和程序效率等七个方面。以三读制为核心的立法 程序比较好地体现了程序正义的上述要求，是现代法治发达国家普遍选择的一种 立法程序模式。 中国立法程序的完善在最近2 0 多年取得了很大的进步，但是程序设计尚有缺 陷，在落实上也未尽如人意。因此，将现行的以三审制为核心的立法程序改革为 以三读制为核心的程序机制，是程序改革的首要的目标选择和工作任务。同时， 对立法程序中的不能适应三读制的相关环节，也应尽快作出修改和完善。 关键词：程序正义立法程序 a b s t r a c t t h et h e o r yo f p r o c e d u r a lj u s t i c e ，w h i c hi st h en e w e s t a c h i e v e m e n ti nt h er e s e a r c ho f a n da b o u tt h ej u s t i c e ，e m p h a s i z e st h a tm u s ts e tad e f i n i t es t a n d a r da m o n gt h el e g a l p r o c e d u r e a n dt h er u l eo fl a w , w h i c hi st h ei d e a l i t yo f t h eh u m a n b e i n g ，b a s e so n t h e u n i f o r ma n dn i c e rl e g a ls y s t e m s ot h ep r o c e d u r a lj u s t i c ei si m p o r t a n tf o rt h el e g i s l a t i v e p r o c e d u r e ，a sw e l lt h el e g i s l a t i o ni st h ek e y o f t h er u l eo fl a w t h e l e g i s l a t i v ep r o c e d u r em e a n ss o m ea p p r o a c h e s ，m e t h o d sa n do r d e r sb yw h i c h t h e l e g i s l a t i v eb o d ya n di t sm e m b e r s a r ea b i d e d b yt h ec r i t e r i o no ft h ep r o c e d u r a l j u s t i c e ，a g o o dl e g i s l a t i v ep r o c e d u r em u s ti n c l u d es o m ev a l u a b l ee l e m e n t s ，s u c ha si n d e p e n d e n c e ， n e u t r a l i t y , p u b l i c i t y , f a i r n e s s ，p a r t i c i p a t i o n ，b e i n g r a t i o n a la n d e f f i c i e n c y t h e s e e l e m e n t sn o to n l yf u l f i l lt h es p i r i to ft h er u l eo f l a w , b u ta l s oa r et h ef o u n d a t i o no f t h e p r i n c i p l eo ft h ed e m o c r a c ya n dr a t i o n a l i z a t i o n a n do n l yb yt h ed u ep r o c e s s ，t h el a w w i l lb e p r o v i d e d 、i t l ll e g a l i z a t i o n f e a s i b i l i t ya n dn e c e s s a r y n o w a d a y s c h i n ai st r y i n gh e rb e s tt ob eam o d e r n i z a t i o nn a t i o n t h e r ea r es o m e g r e a t c h a n g e si nt h el e g i s l a t i v ep r o c e d u r e ，b u tt h ei n s u f f i c i e n c yo ft h ep r o c e d u r a ls p i d th a s b a r r e dt h ep r o g r e s so ft h el e g a ls y s t e m t h e r e f o r et h et h r e e r e a d i n gs y s t e mw i l lb et h e a i mo fc h i n a sl e g i s l a t i v er e f o r m ，a n dt h eo p e n i n g p o l i c yw i l lh e l pt h i st a r g e tt oc o m e t r u e c o n c r e t e l y , i tw i l la d o p ta na d v e r s a r ys y s t e mi nt h ed e b a t ea n dd i s c u s s i o n ， r e c o m p o s et h e f u n c t i o no ft h e c o u n c i l s ，c r e a t e ap r o c e d u r a l o r g a n t oe m c e et h e l e g i s l a t u r e ，p u b l i c i z ed o c u m e n t sa b o u tt h el e g i s l a t i v ep r o p o s a la n dp r o c e s s ，a n dv o t et h e r o g a t i o ns t e pb ys t e p k e y w o r d s ：p r o c e d u r a l j u s t i c e ，l e g i s l a t i o n ，p r o c e d u r e i i 导言 “依法治国，建设社会主义法治国家”业已写入宪法，成为我国的基本治国方 略。要实现这一目标，就必须做到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。 其中“有法可依”是依法治国的前提和基础，而这个“法”，不但是“单个的主权 者或拥有主权的集团，对其社会成员下达的直接或间接创设的一般命令”。，而且 应是“获得普遍的服从”并且“本身是制订得良好的法律”2 。 世所公认，法律的“良好”包括两个方面的含义，一是指在具体的权利义务 的规定方面符合正义、平等、自由等普适价值的最低限度要求，二是指法律的制 定应当遵循着一定的符合公平、自由等价值的途径和方法，后者正是程序正义要 求在立法中的体现。今天的人们普遍认为，程序正义是法治国家的重要标志，是 从人治到法治、从传统法文化到法制现代化、从计划经济到市场经济、从传统社 会到公民社会的转变过程中的至关重要的一种价值。 但是新中国所走过的争取“良法之治”的道路可谓历经波折，过去的5 0 年正 是一个古老大国告别旧有的延续了2 0 0 0 多年的制度文化而转向现代化的历史时 期，从理论到实践的种种不成熟导致中国立法事业多舛的命运。1 9 5 6 年董必武提 出的“有法可依，有法必依，以依法办事为中心环节”，的法制原则，和中共八大 作出的国家必须根据需要逐步、系统地制定完备的法律的决策并未得到贯彻，立 法实践在经历了建国初期的活跃后归于沉寂，1 9 5 7 一1 9 7 6 年长达2 0 年的时间里， 除了全国人大通过的1 9 7 5 年宪法和常委会制定的区区十项法令外，法律成为一种 难得一见的政治产品，立法中的程序正义当然也就无从谈起了。 中共十一届三中全会指出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制 从现在起应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上 来。”t 在此决策的推动下，改革开放时期立法工作迅速发展。继1 9 7 8 年宪法和 1 9 7 9 年全国人大通过的地方组织法、刑法、刑事诉讼法等七个法律，每 年都有一大批法律、法规产生，1 9 8 2 年以后又有大量地方性法规和行政规章出台。 到1 9 9 9 年底，现行有效的法律已有3 7 0 多件、行政法规8 4 0 件、地方性法规7 0 0 0 多件、行政规章3 0 0 0 0 多件，一个以宪法为核心的多层次、多部门的社会主义法 律体系得以初步建立。5 近年来，我国立法机关的立法速度还在进一步加快，仅第 九届全国人大及其常委会在其自1 9 9 8 年3 月到2 0 0 3 年3 月的五年任期内，就制 定了法律1 1 3 件。6 在立法取得极其辉煌成绩的同时，我国立法工作也存在着许多不足：法律体 系的空白点仍十分明显，立法体制和立法过程有待进一步完善，授权立法和地方 立法时有越权现象发生，部门法之间存在大量不协调乃至冲突的情况。导致上述 弊端的关键原因，一是立法工作指导思想在“有比没有好，快搞比慢搞好”和“成 熟一个、制定一个”之间的摇摆，二是立法理论中影响广泛的法律工具主义观念， 把法律和程序都看成服从于一定目的的手段。忽视了程序的价值和意义，法律当 然难免失于简单和粗疏，立法的异化也就不足为奇。这种忽视程序正义的状况不 改变，建设法治国家的目标也就不能实现。因此，立法理论必须引入程序正义观 念，立法实践必须建立在程序正义基础之上。 一、立法的概念 第一节立法与程序的概念界定 “立法”一词的使用，很早就见于中外典籍。中国古代商君书中记载着“伏 羲神农教而不诛、黄帝尧舜诛而不教，及至文武，各当时而立法”，“故立法明 分，不以私害法，则止”s 。史记中也有“王者制事立法”，汉书中有“圣 人制作礼教，立法设刑”的记载。在古代西方，立法一词的使用更是远远多于 中国，如古希腊的思想家亚里士多德在其政治学中提及“立法”一词便多达 百多次。但是无论是中国还是西方，此时的“立法”只不过是对君主和贵族颁布 施行于被统治者的专制命令的形式的一种记录而已。 立法作为一个范畴或概念被加以规范化定义或诠释，是在立法学作为一门学 科萌芽以后的事情。当代西方学者关于立法范畴的界说主要有“过程、结果两义 说”及“活动性质、活动结果两义说”两种“。前者认为立法既是制定或改变法 的一个过程，又指这个过程的结果即所制定的法本身；后者则强调立法作为一种 制定或变动法的规范的活动在性质上不同于行政活动和司法活动，而且活动的结 果也不同于司法决定或行政决策。 在中国，虽然也曾有学者将立法解释为与作为规范的“法”等同的概念，但 主流观点认为立法是一种活动，是“由特定主体，依据一定职权和程序，运用一 定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动”1 2 。这里的特定主体， 通常是为一国的宪法或法律所规定的国家机关，除了专职从事立法活动的议会或 代表大会等立法机关，也包括有权颁布行政法规或经立法机关授权立法的行政机 关，在普通法国家，某种程度上法院也在从事法的制定和修改，可以在广义上被 包含于特定主体的范围内。为了论述的方便，本文所指立法活动的特定主体，仅 是按照代议制原则建立的实行代表制的立法机关，所指的立法活动，也仅指立法 机关制定成文法的活动，而与行政机关、司法机关及其活动无涉。 从对立法的“活动说”的理解出发，人们在为“立法”下定义或作解释时， 有一个非常显著的共同特点，就是不论怎样界定立法的范围，总是非常强调立法 中的“程序”或“过程”因素。如权威的中国大百科全书法学卷定义“法 的制定”是“国家机关依照其职权范围通过一定程序制定( 包括修改或废止) 法 律规范的活动”；沈宗灵指出，立法“通常是指一定的国家机关依照法定职权 和法定程序制定、修改和废止法律和其他规范性文件的一种专门性活动”1 4 ：张 善恭也指出“立法是以政权的名义，由有权立法者为体现最终决定于社会物质生 活条件的执政阶级的整体意志，而按照一定的程序，运用一定的技术制定具有普 遍性、明确性的规范性法律条文或文件的活动。”牛津法律大辞典也指出，“立 法指通过具有特别法律制度赋予的有效公布法的权力和权威的人或机构的意志制 定或修改法律的过程。”1 6 二、程序的概念 在法学语言中，“程序”通常是和“实体”相对应的一组范畴。但汉语中对程 2 序”这一名词并无严格的定义，辞海对此的解释是“按时间先后或依次安排的 工作步骤”。通常认为，法学中的程序，主要体现为办事所需的一定的顺序、 方式、手续及步骤，其中较为普遍的是作出决定的程序，表现为“按照某种标准 和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的前提下 作出决定”。1 8 但程序绝不仅仅是一个纯粹技术的概念。从人的角度看，一切事物之间的关 系都不外乎人与人、人与物以及物与物这三种关系。法律作为调节人与人之间关 系的社会规范，法律程序也必然要反映出人与人之间的相互关系。因此，在社会 生活的领域，法律程序是“关于利益相关者之间的行为关系的规则”“，“是为了 法律性决定的选择而预备的相互行动系统。” 因此，对待和处理程序问题也不能用工具主义的态度。哈贝马斯曾经指出， “程序不是纯粹的，其中也包含了规范性的内容，有道德的内涵，包括了私人的自 律和公共的自律。”2 1 这意味着程序并不仅仅是一个决定的过程，在其间还包含了 决定得以成立的前提、存在着左右当事人在程序完成之后行为态度的契机、并保 留着客观评价决定过程的可能性这些带有道德因素的方面。虽然就程序自身来看， 程序不具有任何预设的实体规范意义上的真理标准，程序将通过促进意见交流、 加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证所作决定的合法性和合理性。 一个“善”的程序或者说正义的程序，应具有“平等、准确、公开、尊严” 的性质玎。所谓平等，是指程序涉及的每个人都应得到平等的对待；所谓准确， 指程序必须努力去揭示与所进行的分配相关的全部信息；所谓公开，指程序中运 用的规则和标准对于人们而言是开放和透明的；所谓尊严就是要求程序不能有损 人的尊严，以一种通常被认为是无礼或可耻的方式行动。 具体而言，法律程序可以分为选举程序、立法程序、行政程序、司法( 审判) 程序等几种不同的类型。通常认为司法程序是最典型的法律程序之一，因为在司 法过程中包含了有关控诉、答辩以及证据的完整规定，程序的种种特性显现得最 为明白。事实上，人们对程序予以关注的最初，还仅仅认识到程序消极、被动的 一面，认为“只有在分配发生纠纷时，程序才是必要的”2 3 。因此对程序的研究 最先就是从司法领域的法律程序开始，迄今人们关于程序的种种理论，大多也是 基于对司法程序的研究结论得出的。法律实践的丰富，使得那些“规划未来而并 非专注于解决纠纷”“的程序在后来的研究中渐渐被包括进来，行政程序和立法 程序先后成为程序研究的对象。今天的人们普遍认同选举和立法程序是所有法律 程序的基础，如果说行政和司法活动主要着眼于权利义务的分配和调整，立法就 着眼于从源头上对权利义务及其分配和调整的程序做出规定。没有一个完善的选 举和立法程序，就无从奠定行政程序和司法程序的的地位，在国家生活、社会生 活和公民生活中也不可能保证程序的正当性。 三、立法程序的概念 和行政程序或司法程序不同，立法程序关注的是同类社会关系的一般共性， 而舍弃了个别社会关系的特殊性，旨在从纷繁复杂的社会关系中高度抽象出一般 的行为准则，对社会关系作出规范和调整。 立法程序的产生及发展，是与民主制度和立法权的产生及发展密切相关的。 近代民主制度的确立，催生了专门行使立法权的机关在人类历史上的出现，人们 也才真正认识到独立的立法机关和立法程序的价值和意义，认识到立法必须在一 个正式和理性的程序之中运行，才能摆脱专制和无序带来的危害。在现代社会， 立法程序已经成为立法权得以存在的形式、立法权得以合理运行的内在需要，成 为社会生活中的重要的制度化因素。 从广义上看，现代国家的立法程序，是指由宪法和法律规定的享有法的创制 权的国家机关在制定、修改或废止规范性法律文件过程中的工作方法、步骤、手 续和次序。2 5 作为立法活动中特定主体所须遵循的法定步骤和方法，立法程序贯 穿于整个立法活动过程，对立法机关的行为具有约束力。一个完全意义上的立法 程序，不仅包括了从提出法案经过审议、表决通过并批准公布这一由法案到法的 完整过程，还包括法案被提交给立法机关之前的准备阶段。 立法程序是与立法过程相互紧密联系的事物，立法过程是立法程序的外在形 式，立法程序是立法过程的内在实质。立法过程是一个描述性概念，旨在勾画立 法运作的阶段性、关联性、完整性：立法程序则是一个规范性概念，旨在强调立 法运作的规则性、严肃性，强调立法是一个遵章守制的有节制的过程。 立法程序具有下列基本特征：( 1 ) 规范性，亦即具有一定的规范效力和内容， 并能成为立法活动结果的规范性文件具有预期法律效力的基本前提之一。( 2 ) 主 体之特定性，立法程序所规范的立法行为的主体是特定范围的国家机关，即享有 特定立法权限的国家机关。( 3 ) 顺序性，既指各立法步骤之间前后连贯而成的立 法行为体系，也指立法程序步骤之间的往复与局部循环。( 4 ) 时间性，立法程序 规范中必须包含各个程序步骤的法定期限，这是保证立法效率的重要举措。 四、立法程序的价值分析 法律的生命在于法律的实现及其效果，而法律的效果又有赖于立法的合法性、 必要性和可行性，立法程序是实现合法性、必要性与可行性的和谐统一的必经途 径。作为一种通过多数表决作出民主决策的制度设置与安排，立法程序的建构和 立法程序的运作，都要以实现前述三种性质为依归，因此，立法程序以正义和效 率作为价值取向，而程序正义毫无疑问地是立法程序的首要的、核心的价值。 就现代社会和国家的关系而言，立法程序首先在于提供了一条正常的制度化 管道，使得社会的变化能够循此管道得以影响到法律规定，引导法律规定的有序 变化。立法程序并不只是为了确立法律这种“放之四海而皆准”的规范，而是使 一切法律都成为可以更改的能适应社会和时代发展需要的行为规范而非僵化的教 条与成规。当然法的变更不能是突如其来的颠覆，也不能是某一权威、某一机关 或某一利益团体的率性所为。法律的制定、修改与废止都必须由法律明确规定的 特定的有权机关按照一定的手续和步骤，即在事先规定的程序的框架内进行。 现代社会的立法程序，还创设了用法律手段解决政治问题的合法途径。今天 的时代，依旧存在着国家和社会之间的对立统一的矛盾。政治问题的法律化，使 现代国家有可能将一种政治矛盾有效地转变为一种法律问题或者是更为简单的程 序问题。通过程序，权利对权力的制约以及不同的权力之间的制约得以制度化， 这样既能降低解决问题的难度，又能提高解决问题的效率。同时公正合理的程序 安排还提高了人民对立法的权威性的认同，使政府行为获得合法性来源。“权威是 一种权力形式，一种影响力的形式，它来自人们自发的授权，它从自愿服从、为 民认可中得到力量。”2 6 此外，立法程序在国家用法律规范的形式赋予权利、设定义务的过程中，为 平衡不同主体之间的利益差异、避免冲突和对立提供了条件。法律作为行为规范 4 的特性决定了每一项权利义务的设定都会对不同的主体产生重大的影响，而每一 种权利义务都可能有许多不同的设计方案的存在。没有一种合理的选择机制，立 法不是成为无休止的争议，就将成为专断的牺牲品。而“所谓程序，就是为了法 律性决定的选择而预备的相互行为系统”，卢曼的这一观点深刻地揭示了程序 在改善选择的条件和结果时发挥的巨大作用。通过公开参与辩论与交涉，各方观 点得以交换、各方利益得以平衡，选择的优化是可能实现的。 第二节程序正义理论的基本观点 一、从实体正义到程序正义 人类对正义的关注很早就开始了。在西方思想史上，古希腊的亚里士多德认 为，“正义是某种事物的平等( 均等) 观念，正义包含两个因素事物和应 该接受事物的人；大家认为相等的人就该配给到相等的事物。”2 8 古罗马法学家乌 尔庇安曾经提出“正义乃是使每一个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”这 个著名的定义，西塞罗则把正义描述为“每个人获得其应得的东西的人类精神取 向”2 9 ，认为正义源于人的理性，是人类理性的属性，正义的问题总是与社会福 利有关。 中世纪经院哲学的代表人物阿奎那也赞同亚里士多德关于“任何力量，只要 它能通过共同的政治行动以促进和维护社会福利，我们就说它是合法的和合乎正 义的”3 0 的观点，而把正义定义为“一种习惯，人们由此通过一个恒定的和永久 的意志给予每一个人应当给予他们的东西”。”对阿奎那来说，正义是与法律联系 在一起的，“人们所制定的法律不是正义的就是非正义的法律就以下几点来说 可以被认为是合乎正义的：就它们的目的来说，即当它们以公共福利为目标时： 或者就它们的制定者来说，即当所制定的法律并不超出制定者的权力时；或者就 其形式来说，即当它们使公民承担的义务是按促进公共幸福的程度进行分配的。” 古典自然法学派的代表人物之一斯宾诺莎则认为，“在自然状态下，无所谓正 义不正义，唯有在社会状态下，经过公共的承认，确定了何者属于这人，何者属 于那人，才有所谓正义或非正义的观念。” 而按照休谟的看法，正义是物质资源匮乏的结果。他指出，“正义起源于人的 自私和有限的慷慨，以及自然为人类需要所提供的资源之不足。”因此，正义的主 要作用是分配“外在之物”，即“那些我们通过勤奋和幸运而得到的财产”，给“财 产所有权以稳定性，使每一个人能够安心地享用”。简而言之，正义的应用范畴是 财物，正义的主要作用是妥善“分配物品”并建立适当的规范以限制财物占有欲。 3 4 霍尔巴赫认为，正义是社会美德的最高原则，它维持着社会成员之间的均势， 没有正义社会就不能存在。由于正义和人的切美德的基础样，是对自己的文 明的爱，因此，正义必须建立在个人为了获得幸福生活而渴望毫无阻碍地运用自 己的才能的基础之上。” 空想社会主义者傅立叶认为，“正义意味着利益、荣誉和愉快”。只有在他所 设想的“经济和协作的新世界”的“和谐制度”中，通过按照资本、劳动和才能 确定对红利进行分配的制度，把人们从简单的、利己主义的、与我们的左邻右舍 的利益格格不入的贪财心理中解放出来，使“一味唆使人们去从事掠夺或干不公 正的勾当的我，被正义的我取而代之”，正义才真正得以实现。x 在欧文眼里，正义就是“在正确组织起来的和有科学根据的财产公有制度下， 人人都受同样的教育和出于同样的生活环境，就不会再有图谋财产的婚姻或不平 等的婚姻，不会再有道德堕落的儿童，由现有制度的错误产生的罪恶将全部绝迹”。 穆勒认为，正义原则是从功利原则直接引申出来的重要的次等原则，构成正 义这个观念的原始意义是遵从法律，维护法律权利。“正义观念的本质，即个人权 利观念。”3 8 个人自由与功利主义是互为表里的，没有个人自由就没有功利主义， 每一个人的自由都是社会发展的条件和动力，但没有功利主义也没有个人自由， 生活在社会中的人必须服从某种权力以维持社会的存在和福利。 英国学者斯宾塞也将正义与自由联系起来，指出正义就是“每一个人在他没 有侵犯任何其他人所享有的相同的自由”这一条件下所拥有的“干他自己所想干 的事情”的自由。”康德则继承和发展了斯宾塞的理论，认为“意志行为或者有 意识的选择，它们之所以被考虑，只是在于它们是自由的，并考虑二人中一个人 的行为，按照一条普遍法则，能否与另一个人的自由相协调的问题”，而正义就是 “任何一个行为，如果它本身是正确的，或者它依据的准则是正确的，那么，这个 行为依据一条普遍准则，能够在行为上和每一个人的意志自由同时并存。” 当代西方学者中“要知道正义是什么，我们就必须知道在诸如游戏、科学研 究以及诸如此类的实践中的应得标准是什么”4 1 的观点依然存在。如麦金太尔就 坚持认为正义作为一种德性，“首先是根据目的性实践得以理解的德性将不再 是自足的，除非参照在一个特定的社会中占有统治地位的需要和目的，否则就不 可能理解它们。4 2 概括而言，在回答“正义是什么”这个问题上，以上种种正义观念所关注的 多是所谓的“分配正义”或“矫正正义”，强调“给予每个人以其应得的对待”或 者“对同等情况予以同等对待”，使人们所应得的权益得到平等的维护，应负的义 务得到平等的履行，应担的责任得到合理的分配：或者是强调每个人享有和他人 所享有的自由相同的自由，使得“一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一 个人的意志结合起来”。4 3 这些观念基本上属于“实质正义”或“实体正义”的范 畴，因为它们重视的是各种活动结果的正当性而不是活动过程的正当性。换言 之，只要某种涉及人们权益之分配或者义务之承担的活动最终的结果符合人们所 承认的正当性、合理性标准，不论人们在形成这种结果时经历了什么样的过程， 这种活动都是可以被接受的。 但是进入2 0 世纪以来，尤其是2 0 世纪6 0 年代前后，正义理论自身发生了很 大的转变。一些学者从关注人类自身的前途和命运出发，开始超越实体正义的局 限，对过程或程序本身的正当性问题进行了研究。 法社会学权威庞德认为，正义不是个人的德行也不是人们之间的理想关系。 正义意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以便使人们生活得 更好，是满足人类对享有某些东西或实现各种主张的手段，使大家尽可能地在最 少阻碍和浪费的条件下得到满足。4 4 因此，正义必须在程序中得到体现。 庞德同时指出，程序是“法律实效生效的手段”，对于法律的实效具有重要的 意义，“因为具备程序这样的机制，法律才逐步取代道德而成为社会控制的工具。” 4 5 庞德在比较了各流派的基本观点后认为，法律的生命在于它的适用和施行，但 传统法学一直忽视法律实效的生效问题：如分析法学派仅对各种法律规则的内容 进行逻辑分析，认为国家必须以强力保证法律生效，如不能生效，则问题不在法 律而在国家及其执行上；历史法学派认为法律是从民族生活中自发演变而来的， 因而会自发地起作用，如果不是这样，只说明法律未能很好地表达历史经验；哲 理法学派则认为抽象的正义会使法律具有实际效力，因此人们只需要关心法律是 否合乎抽象的正义，若不合乎正义则法律是否生效就无关紧要。但法社会学不然， 认为既然法律的作用在于对社会的控制，真正的法学就必须研究法律的运用。大 量立法和司法判例证明，对法律规则分别情况加以适用是使每个案件都能得到正 当、合理解决的关键。在法律的适用上，“法律是以严格的程序进行的”，4 6 “所 有的法律参加者都遵循一定的方法或途径，审理案件，辩论是非：所有的事实和 材料只有经过一定法定方式或步骤取得或确认，方能成为决定的依据；经由对这 些过程的预测，一个大致清楚的决定便可以形成。”因此，通过程序，“人得到了 控制，至少使人的恣意得到了控制。”一， 新自然法学派的富勒也指出了程序正义是法律的重要组成，他认为，要了解 法律与道德的关系，就应当了解法律的外在道德与内在道德之间的区别和相互作 用。前者是法律的实体目标，后者则是法律的解释和执行的方式问题，具体而言 包括法律的普遍性、明确性、稳定性、公布法律、不溯及既往、避免法律中的矛 盾、不要求不能实现的事情以及官方行动的一致性等八项具体的程序要求，实质 上是一种特殊的、扩大意义上的程序问题，因而法律的内在道德也被称为“程序 自然法”。4 8 富勒认为，在极为广泛的道德范围内，法律的内在道德，即程序的自然法可 以为法律的不同实体目的即不同的外在道德服务。对于这些不同的实体目的来说， 内在道德似乎是中立的。但是法律的内在道德和外在道德是互为影响的，其中一 方的败坏必然导致另一方趋向败坏。尤其在对于人本身的观点上，对法律内在道 德的背叛就是对人的尊严加以冒犯。因此，法律的内在道德是法律的核心，法律 本身的存在必须以内在道德为前提。 伯尔曼认为，一个有组织、有秩序的现代社会，是一个具有相应的各方面程 序制度的社会或者是一个有足够程序和制度以处理人们内部及外部关系的社会， 法律的中心含义就包含在这一程序体系之中。法律是社会行为和思想的模式和程 序，“法律不只是一整套规则，它是在立法、判决、执法和订立契约的活生生的人； 它是分配权利和义务，并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的人。”“是一种 特殊的创造秩序的程序，一种恢复、维护或创造社会秩序的介乎道德和武力之间 的特殊程序。”4 9 伯尔曼还认为，无论是庞德的法律工具论还是富勒的法律价值论，虽然都提 到了程序因素，在程序的工具性和价值性问题上仍有失偏颇。事实上，程序是工 具和价值的法律中介，是法律的核心。把法律作为一种工具来运用时，必须遵守 程序的规定：而将法律作为一种价值来追求时，又必须通过程序。只有这样，才 能把作为工具的法律和体现价值的法律结合为一个整体；也只有这样，一个价值 问题才可能被转化为一个形式的问题来加以解决。 作为程序正义理论的集大成者，罗尔斯认为正义是社会制度的基础，“正义的 主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义 务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”5 0 而正义可以被分为实体正义、 形式正义及程序正义三类。实体正义是关于社会的实体目标和个人的实体性权利 与义务的正义，即制度正义，它包括社会正义和个人正义，社会正义又可以分为 政治正义( 宪法正义) 、经济正义( 分配正义) 两个范畴。形式正义是指按照规则、 无偏见、公平的执法或政治，其基本含义是严格地一视同仁依法办事，“法律和制 度方面的管理平等地( 即以同样的方式) 适用于那些属于由它们规定的阶层的人 们，”追求的是形式上的平等，至于法律规则本身是否正义则在所不问。而程序 正义介于实体正义与形式正义之间，要求在制定规则和适用规则时的程序具有正 当性。“与实体正义和形式正义相比，程序正义本质上是一种“过程价值”，它主 要体现在程序的运行过程中，是评价程序本身正义与否的价值标准。而实体正义 和形式正义则更多地强调了“结果价值”，是评价程序结果的价值准则。 罗尔斯进而依据程序正义与实体正义的相互关系，提出并分析了程序正义的 三种形态：纯粹的程序正义、完善的程序正义以及不完善的程序正义。罗尔斯认 为，纯粹的程序正义指的是一切取决于程序要件的满足而不在于是否存在关于结 果正当与否的标准。“存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵 守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。”5 3 也 就是说，过程的正义将被等同于结果的正义。理性的人们在“无知之幕”下所作 出的选择，就属于纯粹正义的情况。 作为比较，完善的程序正义则是指在实现特定正义目标的程序之外还有决定 结果是否合乎正义的标准。它有两个显著的特点：一是在该程序被设定和运作之 前，必须客观上存在一种独立判断程序结果的标准，只有符合这一标准的程序才 是正义的程序。二是这种程序必须是完善的，必须能在任何时候、任何情况下都 能实现实体公正。在完善的程序正义的场合，虽然存在着关于是否正当的标准， 但是程序总是能导致正当的结果。只是在这种情况中，正义取决于两个关键因素 独立的结果公正标准和保证结果公正的程序。 不完善的程序正义，则是指虽然在程序之外存有判断与衡量结果正义与否的 标准，但缺乏实现正义目标所必需的完善机制的程序。其基本标志是：“当有一种 判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序。”5 4 在不完善的程序 正义情况下，程序的公正使得结果虽然并非总是公正，但是，“不正义并非来自人 的过错，二是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。”5 5 罗尔斯认为，尽管程序正义总是被与通过程序的结果公正联系起来考察，但 是程序正义的价值要更为突出，社会正义的最基本的“作为公平的正义”实际上 就是以程序为基础的正义。因此，罗尔斯虽然没有专门论述程序正义，他的正 义论却被后人视为一部“程序论”。” 二、程序正义价值的独立性 人类很早就认识到程序的作用，从人类最早的立法开始，实体权利义务的规 定与程序性权利义务的规定就已同时出现了。如人类历史上最早的成文法典汉 穆拉比法典的第一至第五条规定了有关诉讼程序的内容，作为古代罗马法重要 代表的十二铜表法也以第一表到第三表的十九个法条明确而详细地规定了诉 讼程序。但是对于程序与实体之间到底是一种什么样的关系，人类一直有两种不 同的回答。 其中的一派，以功利主义的鼻祖边沁为代表，认为程序只具有工具价值。作 为提出实体法和程序法的概念区别的第一人，边沁指出：“对于法的实体部分来说， 唯一值得捍卫的对象或目的是社会最大多数成员的幸福的最大化；而对于法的附 属部分，唯一值得捍卫的对象或者说目的乃是把实体法付诸实施。5 7 在边沁看来， 程序规定只不过是“法的附属部分”，程序的全部意义在于保障实体法的实施，“程 序的最终有效性要取决于实体法的有效性，”5 8 程序是实体规范的附庸，离开了实 体法程序就不复存在了。 中国历史上，法律工具主义观念也曾经十分盛行，法律被普遍认为是君主统 治国家和人民的工具，在“君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆 帝王之具也”思想的主导下，认为“法者，天下之程式也，万事之仪表也”6 0 。 即使有法律，也往往只注重实体权利义务方面的规定而忽视程序法的建设，法律 9 程序一直只被看作是追求实体目标的工具。时至今日，不少人依然视实体为法的 内容，视程序为法的形式，认为“内容重于形式，形式要始终服从服务于内容”。 尤其是当实体与程序二者发生冲突时，更是倾向于注重实体。“规定办事程序的法 律宜简不宜繁，因为程序法的目的是保证实体法的实施，只要能达到这一目的， 具体手续程式怎么办都可以，越简越好，越简化越能提高工作效率，越能便利人 民群众。但实体法却不然，它是宜繁不宜简。”6 1 另一派的观点则认为，程序除了其与实体关系中表现出的工具价值外，更有 自己的独立价值。马克斯韦伯曾将程序的独立价值归入到“形式合理性”范畴 中。韦伯认为，历史上曾经存在过的各种法律制度可以被分为四种不同的类型： 合理的、不合理的，形式的、实质的。合理的程序不仅能提高工商业活动的效率， 同时也能提高立法、执法、司法的效率，所以程序的形式合理性作为独立价值存 在，是历史发展的必然要求。历史的发展趋势是向着合理性而不是不合理性、形 式性而不是实质性的方向发展，最发达的法律形式应当具备形式合理性。 法国学者彼得斯坦和约翰香德从社会心理的角度阐释了程序的独立价值： “在探讨通过法律来实现公平时，应当首先区别法律程序和法律本身实体规则 可能是好的，也可能是坏的。人们所关心的只是这些规则的实施应当根据形式公 平的原则进行，人们所关心的还有，在适用某条法律规则时，对它所管辖的一切 人应当不偏不倚，一视同仁。”“任何做法，只要与人们认为是属于正当法律程 序的方法( 例如不偏不倚和公平听证) 相违背，都被认为是有失公平的。”6 3 还有一些英美学者从揭示“自然正义”和“正当法律程序”的传统理念的思 想基础出发，对法律程序本身的公正性和正当性进行了探讨。他们认为法律程序 固然应有保障和维系实体法的落实和实施的作用，但同时也是为保障一些独立于 判断与决定结果的程序价值如平等、参与、准确以及保障个人的人格尊严等而设 计的。即使通过一个法律程序或经过一个法律实施过程得到了正确的结果，程序 和过程的正当性也不会因为结果的正确就自然得到证明，而仍然取决于程序或过 程本身是否符合程序应当具有的价值，即独立的程序正义标准。换言之，一项法 律程序或者法律实施过程是否具有正当性和合理性，不是看它能否有助于产生正 确的结果，而是看它能否保护这些独立的内在价值。不仅如此，法律程序自身的 公正、公平、合理，也都被视为是与程序所欲形成结果无关的独立价值，只有这 些价值得到保障，那些其利益受到程序结果直接影响的人才能真正享受到基本的 公正对待，享有作为一个人而非动物或物品所必需的尊严和人格自治。 有的学者甚至认为评价法律程序好坏、判断法律活动是否成功的唯一标准， 只能是程序本身是否具备一些公认的内在的优秀品质，而无需考虑程序作为实现 某种外在目的的手段的有用性。6 4 因此，确保法律程序自身价值的实现是法律实 施过程的关键，只要遵循了公正、合理的程序，结果就应被视为是正当的。这种 “程序中心主义”或者“过程中心主义”的程序正义观已经十分接近于形式正义的 观点，可以被看作是程序论者对实体正义和程序工具主义观念的一种“矫枉过正”。 三、程序与法治 法治作为人类社会发展的理想状态，是法律统治最彻底并最大限度地涵盖社 会关系的社会，社会生活的各个方厦处于有序化和规范化运转的相对稳定状态， 因此有学者甚至把法治称为“法律秩序”6 5 。 程序的实质是按照一定的标准和条件分析各方之间的争议与各自的行为，公 平地听取各方意见，在获得各方理解或认可的情况下作出决定。程序与秩序相依 相生，互为保证，所以程序几乎是天然地体现着法治的要求，法治与程序正义之 间存在着必然的逻辑关系，两者不可割裂，“法的发展是通过程序体系的严密化实 现的。”6 6 注重程序，是西方自建立近代意义上的法治以来一个连绵不绝的传统。早在 1 3 世纪，程序正义作为一种观念就已经出现在英国普通法之中，其古典表述就是 “自然正义”。1 2 1 5 年大宪章规定的“除非经由贵族法官的合法裁判或者根据 当地法律”，不得对任何自由人实施监禁、剥夺财产、流放、杀害等惩罚，被视为 是普通法中程序正义的最早渊源。而自然正义原则所提出的“任何人不得担任自 己的法官”和“法官应听取双方的陈述”两个基本要求，则强调了程序本身的正 当性和合理性的标准，包含了程序正义的基本内容，是程序正义观念的最早体现。 在美国，程序正义以“正当法律程序”形式也得到了前所未有的发展。6 7 美国联 邦宪法修正案的第五条及第十四条规定：“未经正当程序，不得剥夺任何人的生命、 自由和财产。”这标志着程序正义观念在美国以宪法原则的形式得到确认和保障。 “正当程序”条款在美国宪法史乃至整个美国社会发展中的重要作用，也充分说明 了这一点。正是由于这种传统，程序在这些国度的法律体系中具有特殊的重要地 位，如英国最重要的宪法性文件主要都与有关诉讼的程序原则、制度和规则有关， 而其中甚至没有关于公民实体权利和自由的具体规定。6 8 这些国家的人民对程序 也就具有一种与生俱来的依赖感和信任感，认同程序的理智、民主、公正的特性， 而对非理智的、专断的政治决策形成强烈的排斥。 程序的核心在于过程，程序不仅涵盖着法律如何被实现的过程，而且涵盖法 律如何被制定出来的过程。这样，程序就必然会投射到法律所依赖的社会条件， 对法律的合理性保持着最彻底的客观态度，使解决矛盾和冲突的过程没有预设的 主观标准，而是通过意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来 保证法治的正确性、有效性和权威性。随着社会的进步，法律现象和法律程序也 日益复杂和精致，也是在这个意义上说，法治的核心问题就是程序问题，“依法办 事”严格说来就是要“依程序办事”，就如美国联邦高等法院大法官道格拉斯曾经 指出的那样：“正是程序决定了法治与任意或反复无常的人治之间的大部分差异。 坚定地遵守严格的法律程序，是我们赖以实现人人在法律面前平等享有正义的主 要保证。”6 9 程序还为法治实现“保障权利、限制权力”提供了功能要件。对公权力进行 制约的观念和实践从启蒙时代就已经开始，但是长期以来这种制约主要还是启蒙 思想家提出的分权理论指导下的实践。但在竞争加剧和经济全球化的背景下，公 权力在当代社会急剧扩张，权力的自腐性也日见明显，同时，分权制约这一有效 路径随着公权力的同构化也越来越具有局限性。“缺乏程序要件的法制是难以协调 运作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化，其结果往往是治 法存，法治亡。”因此，人们将视野转向程序，在立法赋予并规范公权力的同 时，注重设定公权力行使的程序，通过程序对实体权力的钳制，实现“以权利制 约权力”a 从人类近百年的历史来看，程序的确是实行法治、抗衡权力恣意的一种 上佳方案。 当代的法治理论给予了程序以相当高的地位，如在威廉韦德所强调的法治 的四项基本含义中，几乎每一项都与程序的适用有关。7 1 罗尔斯不仅指出，“有规 则地和无偏见地实施公开的规则，在适用于法律时就成为法治，”7 2 还进一步认为 公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过 程又必须通过程序来体现。作为人类对法治和正义研究的重大成果之一的1 9 5 9 年德里宣言，也在其提出的法治原则中指出程序在立法、执法、司法领域均发 挥着重要作用，是法治不可或缺的因素。这一立场后来在“拉各斯法则”中得到 了重申：( 1 ) 立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严得到尊重和维护的各种 条件，尽力使普遍的人权宣言中的原则付诸实施；( 2 ) 防止行政权力的滥用，建 立有效的政府维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活的条件； ( 3 ) 正当的刑事程序；( 4 ) 司法独立和律师自由。 四、程序与实体 程序具有“过程性和交涉性”n 的特点，这使程序得以显著地区别于实体。 实体法作为一种对实体权利的法律规范，是对法律上的可能性与必然性的