（刑法学专业论文）占有死者财物行为的刑事定性研究.pdf

占有死者财物行为的刑事定性研究占有死者财物行为的刑事定性研究 research on the nature of the act of possessing the property from the dead 作 者 姓 名： 顾 俊 指 导 教 师： 陈 世 伟 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 “占有死者财物行为” 是笔者为了方便论文研究而对刑法理论中 “死者占有” 问题所做的一个统称。占有死者财物行为在刑事司法实践中表现为三种情形：以 劫财为目的的杀人后取财行为、 基于劫财之外的其他目的杀人后再临时起意取财 行为和无关第三人取走死者财物的行为。 刑法理论界和司法实务界对这些行为的 定性莫衷一是， 比如对基于其他目的杀人后再临时起意取财行为， 在学界就有 “盗 窃罪说”、“抢劫罪说”、“（脱离占有物）侵占罪说”、“无罪说”（作为前 面故意杀人罪的加重情节考虑）等诸多观点。究其根本，就在于刑法学者对“死 者占有”的认识不同。在刑法理论中，各学者对死者财物是否存在占有及占有的 归属认识不一，以此便产生了诸多不同学说，如“死者占有说”、“死者生前占 有说”、“死者生前占有延续说”、“继承人占有说”、“死者占有否定说”。 本文通过研究死者占有的相关问题， 以期对占有死者财物行为的正确定性提供裨 益。全文主要有三个部分，共约 26000 字，具体如下： 第一部分对占有死者财物行为进行概述。这一部分探讨了“占有死者财物行 为”的概念，介绍了三类具体情形（杀人劫财行为，基于其他目的杀人后起意取 财行为以及无关第三人取走死者财物行为），明确了“占有死者财物行为”的内 涵和外延。 第二部分对占有死者财物行为的刑事定性进行理论梳理和分析。 这一部分梳 理了占有死者财物的三类案件的相关理论， 分析了三类案件在刑事定性过程中所 面临的困境，明确了占有死者财物行为不同定性的争议焦点。 第三部分是本文观点和具体理由。 这一部分通过对刑法中占有相关理论的深 入分析，强调“观念占有”在刑法占有中的重要作用，在此基础上从客观要件和 主观要件两个方面进行推定，将死者财物推定为由继承人占有，以此顺利解决占 有死者财物行为的刑事定性问题。 关键词：死者占有；盗窃罪；刑法中的占有；推定占有 2 abstract in order to facilitate the research, the author calls a series of acts about possession of the dead in the criminal theory as the act of possessing the property from the dead. the act of possessing the property from the dead includes three kinds of situations in the judicial practice: the act of killing people and gaining property for the purpose, the act of gaining property with the temporary intention after killing people, the act of those who dont contribute to the death but take the property from the dead. the disputation about the problem of the nature of these acts always exist both in the criminal theory and judicial practice circle. for example, concerning the nature of the act of gaining property with the temporary intention after killing people, there are lots of disputed theories about it, such as theft, robbery, occupation(nobody possession), innocence(as intentional homicide of aggravating circumstances).the reason is that there are many different understanding about possession of the dead in the criminal theory. because of the different understanding about possession in criminal law, there are a lot of different theories, such as “possession of the dead”, “possession of the living”, “continued possession of the living”, “possession of the successor” and “unable possession of the dead”. through the study of possession of the dead in criminal theory, the author wants to solve the problem about the nature of the act of possessing the property from the dead. the paper generally falls into 3 parts and has about 26000 words: the first part mainly elaborates about the act of possessing the property from the dead. in this part, the author determines a definition for the act of possessing the property from the dead, and then provides information about three acts(the act of killing people and gaining property for the purpose, the act of gaining property with the temporary intention after killing people, the act of those who dont contribute to the death but take the property from the dead).from this, it will be clear to know the connotation and denotation of the act of possessing the property from the dead. 3 the second part analyses the theories and nature of the act of possessing the property from the dead. in this part, the author sums up the theories about “possession of the dead”, and analyses the dilemma when determining the nature of the act of possessing the property from the dead. from this, it will be clear to know the focus of disputation about different natures of the act. the third part includes the authors views and specific reasons. in this part, the author makes a in-depth analysis of possession in criminal law and emphasizes the social public opinion in the possession in criminal law. as a basis of the objective factor and the subjective factor, the author makes a presumption that the successor possesses the property of the dead and determine the nature of the act of possessing the property from the dead. key words: possession of the dead; crime of theft; possession in criminal law; putative possession 4 目目 录录 引引 言言 . 1 1 一、占有死者财物行为的概述一、占有死者财物行为的概述 . 2 2 （一）占有死者财物行为的概念和构成要件. 2 （二）占有死者财物行为所涉及的三类情形. 4 二、占有死者财物行为刑事定性的理论争议和困境分析二、占有死者财物行为刑事定性的理论争议和困境分析. 5 5 （一）占有死者财物行为刑事定性的理论争议. 6 （二）占有死者财物行为在我国刑事定性的困境. 13 （三）出现上述问题的原因分析. 15 三、占有死者财物行为刑事定性的出路本文观点三、占有死者财物行为刑事定性的出路本文观点 . 1616 （一）“刑法中的占有”概念的解读. 16 （二）推定占有基础上的继承人占有说. 23 （三）本文对占有死者财物行为的刑事定性. 30 结结 语语 . 3030 参考文献参考文献 . 3232 致致 谢谢 . 3434 占有死者财物行为的刑事定性研究 1 引 言 我国是人口大国，人口总量逼近 14 亿。由于刑事犯罪、自然灾害、交通事 故等因素的不断发生，每年都有大量的人员死亡。在感叹生命脆弱的同时，死者 生前所占有的财物随意流失的现象引起了笔者的关注。作为一名刑法研究生，笔 者不禁想到，对于行为人以非法占有为目的取走死者生前所占有的财物的行为， 如凶手拿走死者身上佩戴的项链， 无关第三人在交通事故现场拿走遇难者的钱包 等行为，应该如何定性？“死者占有”问题的顺利解决涉及到对死者生前所占有 的财物的保护，这在一定程度上可以告慰死者，也可以有效保护生者的财产权。 我国刑法理论界对于“死者占有”问题争议很大，观点各异。司法解释中将 行为人行凶后再起意取财行为定性为盗窃罪，但具体理由未予说明。对“死者占 有”缺乏足够研究，众说纷纭无益于司法机关在刑事活动中工作的开展。在“死 者占有”的情形中，死者到底能否占有财物？如果不能，那死者生前所占有的财 物在死者死亡以后， 是由谁占有？行为人取走死者生前占有的财物的行为是否侵 犯到他人的占有？回答这些问题， 将有助于解决占有死者财物行为的刑事定性问 题，这对于司法实践具有重要意义。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、占有死者财物行为的概述 在司法实践中，曾经有过这样的案例：在黑龙江大庆市，犯罪嫌疑人计永欣 到林向荣家，想向林借钱。林不愿意借钱给他，两个人发生争执并厮打，在这过 程中，计用烟灰缸砸中林的头部，接着又用斧子、菜刀砍林的头、颈部，致使被 害人死亡。随后，计闯进林的卧室，拿走人民币 5100 元及部分衣物并逃离现场。 1这一案件在最后判定为故意杀人罪和盗窃罪并罚，但是为何将后一取财行为定 性为盗窃罪，法院并未深究。这一基于其他目的杀人后再临时起意取财行为便是 本文研究的重点之一。 （一）占有死者财物行为的概念和构成要件 本文重在对占有死者财物行为的刑事定性进行研究， 那么首先就需要对该行 为有一清晰的认识。到底什么是“占有死者财物行为”，它的构成要件有哪些， 它又包含了哪些具体的行为，这些问题都需要一一解答。 1.占有死者财物行为的概念 对于笔者所研究的这一问题，在目前刑法理论中一般都是称为“死者占有” 或者“死者的占有”，比如日本。“死者占有” 2，是涉及人死亡以后，该死者 是否还占有其生前所占有的财物，如若不是，那该财物上是否存在占有以及占有 的归属问题。明确了这些，就可以解决人死亡以后，如何认定取得死者生前所占 有财物的行为的罪责的问题。 3既然“死者占有”这种称谓在刑法学界存在已久， 那笔者为何不直接加以引用，而特地选了新称谓“占有死者财物行为”来对本问 题开展研究，具体原因有以下两点:第一，“死者占有”这一称呼太过于专业， 没有研读过此方面文章的人很难理解此中的意思，题目中直接引用的话，给人以 晦涩之感。第二，“死者占有”，它直接意思是死者死亡以后是否仍占有财物， 即使再深一层，也仅表示死者财物的一种占有有无和占有归属状态。而本文是在 1 陈兴良：“故意杀人后取财行为之定性研究计永欣案分析”，法学杂志，2004 年第 5 期，第 26 页。 2 “死者占有”这一称呼，是刑法理论中的一个统称，是指被害人死亡后，其财物是否由死者继续占有。 本文引此说法，专指死者财物的占有归属问题。 3 日西田典之：日本刑法各论，刘明祥，王昭武译，武汉：武汉大学出版社，2005 年版，第 101 页。 占有死者财物行为的刑事定性研究 3 先明确死者财物的占有归属状态以后再讨论取财行为的刑事定性问题，选择用 “占有死者财物行为”这一称谓，更加贴近研究主题。 笔者认为，占有死者财物行为，是指在他人死亡以后，行为人取走死者财物 的行为。 4这里需要明确两点：一是行为人所取走的财物，应该是死者生前所占 有的。二是此处财物不包括不动产，这是由不动产的属性决定的。根据中华人 民共和国物权法（以下简称物权法）的规定，不动产物权的变更需要依照 法律规定进行登记。在被害人死亡后，行为人占有不动产（如在被害人家里杀害 被害人后占有被害人的房屋），实际上并不会侵害法益，因为不动产物权的变更 只有经过法定登记才能生效。 2.占有死者财物行为的构成要件 依笔者之见，占有死者财物行为具有两大构成要件，具体如下： （1）被害人已经死亡 这是构成占有死者财物行为的前提要件。被害人已经死亡，具体而言，是指 行为人 5取走被害人财物时，被害人已经死亡，拿走死者财物的行为应该发生在 被害人死亡之后。 在“占有死者财物行为”中，既然已称其为死者，对这类案件的讨论就应局 限在被害人死亡之后。如果不做这一限制，假设被害人只是受重伤昏迷而并未死 亡， 那么行为人取走被害人的财物直接就侵犯了被害人对财物的占有，构成盗窃 罪，这并非本文所讨论的范围。同时，被害人死亡是客观存在的事实，并不因行 为人主观认识不同而有所区别。 （2）事后实施了取财行为 此为构成占有死者财物行为的核心要件。 本文重在对占有死者财物行为的刑 事定性，这就要求行为人在被害人死亡以后实施了取财行为。 被害人已经死亡与事后实施了取财行为是占有死者财物行为的两大要件， 两 者缺一不可。缺少被害人死亡结果既已发生这一条件，那么被害人的财物还是属 4 由于刑法学界对死者占有的三类情况并未做过相关理论概括，笔者在此简单的阐述了一下概念，方便于 下文的叙述。 5 这里的行为人，并不局限于之前实施杀人行为的行为人，也可以是无关第三人，即跟被害人死亡没有关 系的人，只是正好路过，而取走死者财物的行为人。下文中“行为人”如若未特别说明，亦是如此。 西南政法大学硕士学位论文 4 于被害人占有，占有归属并不改变，行为人取走被害人财物，自然就可以认定为 盗窃；缺少事后取财行为这一条件，就可以相对简单的杀人行为来定性。这都不 是本文所讨论的范围。笔者花这一篇幅对占有死者财物行为进行概念认识，构成 要件梳理，希望能够先明确本文所要讨论的范围，全面认识本文所要讨论的这一 行为，这样才有利于后文对行为的刑事定性。 （二）占有死者财物行为所涉及的三类情形 一般而言，自然人 6是刑法中占有的主体7，人一旦死亡，在法律上和事实上 都已经不再对其生前的财物存在占有。在占有死者财物行为的情形中，人死亡以 后， 其生前所占有的财物是否存在占有法律关系以及何人占有财物是刑法理论中 争论不断的问题。为了进一步研究这一问题，我们不妨从以下三个方面着手： 1.杀人劫财 杀人劫财，是指行为人基于非法占有财物的意图而杀害被害人，取得财物 的行为。就是说，行为人从一开始就有非法占有财物的意图，在这意图的驱使下 实施了故意杀人行为，将被害人杀死以后取得财物。我国刑法通说认为，出于取 财目的而杀害被害人的，认定为抢劫罪，包含于抢劫致人死亡之中。 8司法解释 也持同样的观点，其认为行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过 程中，为了制服被害人的反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。 9在日本，较 多学者认为构成强盗杀人罪。 1011 2.基于其他目的杀人后再临时起意取财 基于其他目的杀人后再临时起意取财， 是指行为人故意杀人或者基于非劫财 目的而实施其他行为致被害人死亡 （如强奸致死、 虐待致死、 非法拘禁致死等） ， 6 虽然说刑法中占有的主体只能是自然人，但并不表示刑法不保护单位的财产，单位的财产也是由自然人 占有、使用的。保护自然人的占有也就已经保护到了单位的财产权。参见刘明祥：财产罪比较研究， 北京：中国政法大学出版社，2001 年版，第 41 页。 7 刘明祥：“论刑法中的占有”，法商研究，2000 年第 3 期，第 40 页。 8 高铭暄、马克昌主编：刑法学（第四版），北京：北京大学出版社，2010 年版，第 557 页。 9 2001 年 5 月 22 日通过的最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复。 10 日大塚仁：刑法概说（各论），冯军译，北京：中国人民大学出版社，2003 年版，第 189 页。 11 日西田典之，前注3，第 101 页。 占有死者财物行为的刑事定性研究 5 然后产生夺取被害人生前所占有的财物的意图，并实施了夺取财物的行为。对于 故意杀人后起意取财的情况，我国刑法理论界和司法实务界均认为，应该处以故 意杀人罪和盗窃罪并罚。 12对基于非劫财目的而实施其他行为致被害人死亡后再 起意取财的情形，也是以前罪和之后的盗窃罪并罚。 但为何对后一取财行为处以 盗窃罪，我国刑法理论和实务界都没有给出具体的解释。 3.无关第三人取财 无关第三人取财，是指与死者死亡没有关系的第三人在死者死亡之后，拿走 死者生前所占有的财物的行为，如路人经过凶案现场拿走死者佩戴的项链。日本 学者对该问题进行了深入研究，按照财物的归属状态分为两种情形，当死者死亡 后， 财物存在占有的情况下， 第三人取走就是构成盗窃罪， 当无人占有的情况下， 就构成脱离占有物侵占罪。我国刑法理论中，有的学者认为构成侵占罪 1314，有的 学者认为构成盗窃罪 15，也有学者认为不应以犯罪处理16。 二、占有死者财物行为刑事定性的理论争议和困境分析 刑法理论中以财物是否发生占有转移将财产犯罪分为占有转移的财产犯罪 和非占有转移的财产犯罪。占有转移的财产犯罪的特点在于在犯罪行为实施时， 财物是处于他人占有之下的，行为人的取财行为破坏了他人对财物的占有，并将 财物占为己有。其包括了盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、抢劫罪等类型。与之相对应 的是非占有转移的财产犯罪，它的特点在于在行为人实施犯罪行为时，财物上并 不存在占有状态或者行为人已合法占有财物， 此时行为人的取财行为并不破坏他 人对财物的占有。其包括了侵占罪等类型。可见，财物占有状态的认定对区别此 罪与彼罪具有重要意义。 17 12 最高人民法院 2005 年 6 月 8 日关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见规定，实施故 意杀人行为后，又临时起意取走他人财物的，应当以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。 13 张明楷：刑法学（第三版），北京：法律出版社，2007 年版，第 726 页。 14 黎宏：“论财产犯中的占有”，中国法学，2009 年第 1 期，第 121 页。 15 井厚亮：“第三人从死亡现场取财构成何罪”，中国政法大学学报，2012 年第 1 期，第 103 页。 16 刘明祥，前注7，第 44 页。 17 同上注，第 36 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 由此，我们回到占有死者财物行为中来看，在三类情形中，无一例外的是行 为人取财的时候，被害人已经死亡。由于死者是不能占有财物的，那么，死者生 前所占有的财物在原占有人死亡后，它的占有状态是不明确的。假如说该财物不 存在占有，那么行为人取走财物的行为就可能构成侵占罪或者是无罪的；假如说 财物上存在占有，行为人取走财物的行为就可能构成盗窃罪。可见解决占有有无 及归属的问题，对于占有死者财物行为的定性非常重要。 （一）占有死者财物行为刑事定性的理论争议 由于占有死者财物行为中对于死者占有相关问题的不同认识， 刑法理论界对 于该行为的定性争议颇多。下面通过三类情形来作分析。 1.杀人劫财行为 行为人基于劫财目的而将被害人杀死，取走被害人生前财物，这在刑法理论 界与实务界基本都认定为抢劫罪，对于行为的定性并无争议。抢劫罪是以财物上 存在他人的占有为前提，行为人去破坏他人对财物的占有的行为。而当行为人杀 害被害人之后，被害人死亡结果发生，其生前所占有的财物的状态不明确，那杀 人之后取走财物的行为就不能直接说是破坏了他人对财物的占有。 那为何将基于 取财意图的故意杀人行为和杀人之后的取财行为一起定性为抢劫罪， 刑法学者对 此存在不同的认识。我国刑法学界通说认为，以杀人作为当场占有他人财物的手 段，杀人的手段行为与取财的目的行为紧密结合，不可分割，该种情形下杀人行 为是抢劫罪的组成部分。 18刑法理论界对此问题也有其他解释：被害人死亡后财 物就转移给其继承人占有， 行为人杀人又取财， 表面上是夺取被害人生前的占有， 实则侵害了继承人的占有；行为人杀死被害人的同时，财物就直接转移为行为人 占有，行为人杀死被害人之时就取得了财物的占有；以整体考察的方法，将杀人 行为和取财行为作为整体来考察。 19 18 高铭暄、马克昌主编，前注8，第 557-558 页。 19 参见日法曹同人法学研究室编： 详说刑法（各论） ，日本：法曹同人出版社，1990 年版，第 176-177 页。转引自刘明祥，前注7，第 41 页。 占有死者财物行为的刑事定性研究 7 笔者认为，在该种杀人劫财的场合，关键是如何理解这个杀人行为。该杀人 行为是作为劫财意图实现的手段出现的，所以它应该具备两个效果：第一是剥夺 了被害人的生命，第二就是侵害了被害人对财物的占有。行为人杀害被害人的同 时，被害人丧失了对财物的占有，杀人行为破坏了被害人对财物的占有，那么行 为人开始实施基于劫财目的的杀人行为，就可以理解为是开始破坏他人的占有， 从而建立起自己对财物的占有。这样被害人因为死亡而丧失占有，行为人因为杀 人而取得占有，满足了占有转移的财产犯罪所需要的条件， 20构成了一体的抢劫 杀人行为，可以用抢劫罪来定罪处罚。那么，如果行为人基于取财目的杀害被害 人之后，并未当场取财，而是过段时间再回到现场取走财物，这行为是否还符合 杀人劫财的情形而构成抢劫罪？笔者认为，如果要构成抢劫罪，就应当满足抢劫 罪“当场性”的特征，也即作为杀人的手段行为与杀人之后的取财行为都必须当 场进行，在时空上紧密相连，否则不构成抢劫罪，而可能构成故意杀人罪和盗窃 罪。 21 2.基于其他目的杀人后再临时起意取财行为 我国诸多刑法学者认为，行为人基于劫财之外的其他目的杀害被害人后，临 时起意拿走被害人数额较大的财物，应以故意杀人罪与盗窃罪数罪并罚。 22司法 解释 23和司法实践24也是将之后的取财行为定性为盗窃罪。也有学者认为，应当以 故意杀人罪与侵占罪数罪并罚。 25也有学者认为，直接可以将后面的取财行为作 为先前故意杀人罪的加重情节来处理，而不单独定罪。 26由此看来，学界对于前 面的故意杀人行为构成故意杀人罪是没有争议的， 只是在后面临时起意取财行为 的认识上存在着盗窃罪、侵占罪、无罪（作为加重情节来处理）的争论。而在日 20 黎宏，前注14，第 119 页。 21 为何后面的取财行为会构成盗窃罪，笔者将会结合下面杀人后起意取财行为和无关第三人取财行为一起 作出解释。 22 阮齐林：刑法学，北京：中国政法大学出版社，2008 年版，第 609 页。 23 最高人民法院 2005 年 6 月 8 日关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见规定，实施故 意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以故意杀人罪与盗窃罪实行数罪并罚。 24 参见李春林故意杀人案，刑事审判参考，北京：法律出版社，2002 年版，第 45 页。转引自黑静洁： “论死者的占有对占有概念的重新解读”，时代法学，2012 年第 2 期，第 67 页。 25 张明楷，前注13，第 714 页。 26 刘明祥，前注6，第 61 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 本，也有学者认为之后的起意取财行为构成脱离占有物侵占罪。 27为何有如此之 多的观点，其争论的焦点在哪里？笔者认为，就在于对死者生前财物的占有状态 不同认识，才造成了如今刑法学界对该类案件的不同定性。 如果站在“死者占有肯定说”的角度出发，认为死者也能占有财物，那么行 为人取走死者财物行为就破坏了死者对财物的占有，可以构成盗窃罪，但是在刑 法理论中，死者既然已经死亡，其在法律上和事实上都不可能再占有财物，肯定 死者占有的观点现今早已站不住脚；如果说从“死者占有否定说” 28的角度出发， 其生前财物是否存在占有，如果存在，由谁占有，都是必须解决的问题。由上文 可知， 在基于其他目的杀人后再临时起意取财行为中， 对于后一取财行为的定性， 理论界争议较大，即使是相同的定性观点，其理由也是大相径庭。下面就以当前 的主要观点来展开讨论。 （1）盗窃罪说 支持“盗窃罪说”的学者认为，行为人杀人后，临时起意取走财物的行为应 该以盗窃罪论处。该种观点在我国刑法理论界和实务界都是主流观点，但是为什 么这么定罪，却没有定论。日本等大陆法系对此研究颇多，主流观点亦是构成盗 窃罪。虽然很多学者认为在该种情形下构成盗窃罪，但是理由各有不同，大致观 点如下： 第一种是“死者占有说”，该说认为死者也能成为占有的主体，行为人临时 起意取财，即侵害了死者对财物的占有。但是根据前文可知，死者在法律上和事 实上都不可能再占有财物，该说如今也仅有少数学者支持。 第二种是“死者生前占有说”，以整体考察说为主要支撑。该说认为，应把 行为人杀害被害人与行为人事后取财这一系列行为放在一起， 作为一个整体来考 察。当时间和空间都接近的情况下，行为人杀人后能够取走财物，就是依靠了前 面的杀人行为，使被害人因为死亡脱离了对财物的占有，行为人侵犯了死者的生 27 日平野龙一： 刑法概说，东京：东京大学出版社，1977 年版，第 204 页。转引自刘明祥，前注7， 第 43 页。 28 死者占有否定说，即死者财物不存在占有，而非仅仅指死者不占有财物。下文再提到该说，就表明是死 者财物上不存在占有。 占有死者财物行为的刑事定性研究 9 前占有。 29该说在日本是主流观点。但是笔者认为，构成盗窃罪必须具有侵害占 有和取得占有两种行为，而同时又必须具有侵害占有的意思和取得占有的意思。 杀人后临时起意取财行为中，行为人是基于非取财目的而杀害被害人的，他的取 财目的产生于杀人之后。那在这里就找不到侵害占有的意思， 如果没有侵害占有 的意思，也就不能认为行为人杀害被害人是对被害人财物占有的侵害。那么，没 有侵害占有的行为，而只有取得占有的行为，是不构成盗窃罪的。即使按照整体 考察说的观点来看，行为人是利用杀人行为侵害了被害人对财物的占有，然后又 拿走财物，那就应该同杀人劫财一样，直接定为抢劫罪， 30而不应该有故意杀人 罪和盗窃罪数罪并罚之说。 第三种是“死者生前占有延续说”，该说认为，当行为人取财行为与先前的 杀人行为在时间上几乎同时存在，在空间上几乎同一场所的情况下，应当从保护 被害人生前占有的角度出发，肯定死者生前占有的延续。 31笔者认为，该说只是 在时空上缩小了占有适用的范围， 但还是不能解决哪一行为是侵害被害人对财物 的占有的问题，况且是对相同情况做了不同的法律评价。 第四种是“继承人占有说”，该说认为，在被害人死亡后，财产转移至继承 人占有，行为人事后拿走死者财物的行为，实质上是侵害了继承人的占有。 32刑 法学界不认同该说，主要理由是刑法上的占有区别于民法上的占有，在民法中被 继承人一旦死亡，继承人就占有财物，但刑法中的占有更强调占有的现实性，被 继承人只有现实地支配了财物，才能肯定其占有。笔者不予苟同，具体理由将于 第三部分详细阐述。 (2)（脱离占有物）侵占罪说 支持“侵占罪说”的学者认为，被害人被杀死之后，其就丧失了对财物的占 有，该财物就处于无人占有的状态，行为人取走财物行为构成侵占罪。由于我国 刑法将侵占罪的犯罪对象限定为代为保管物、遗忘物和埋藏物这三类，为此，支 29 日大塚仁，前注10，第 189 页。 30 刘明祥，前注7，第 43 页。 31 周光权：“死者的占有与犯罪界限”，法学杂志，2009 年第 4 期，第 29 页。 32 褚剑鸿：刑法分则释论（下），台北：商务印书馆，1998 年版，第 1086 页。转引自黑静洁，前注 24，第 68 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 持侵占罪说的学者不得不将死者财物囊括进这三类对象中。有对“遗忘物”做扩 大化解释的，将死者财物归入遗忘物中，来认定构成侵占罪 33；也有将死者财物 归入代为保管之物的范围来解决构成侵占罪的问题。而在德日等大陆法系国家， 存在脱离占有物的概念，它是指不是出于占有人意思而脱离占有，也并未被其他 人占有之物，如遗失物，漂流物。 34由于其规定了脱离占有物侵占罪，有的学者 就认为该种情形下死者财物应当属于脱离占有物，行为人构成脱离占有物侵占 罪。 其实，该说就是以“死者占有否定说”为前提下，认为人一旦死亡，其财物 就不再属于任何人占有，行为人取走财物的行为，就可能构成（脱离占有物）侵 占罪。 但是果真如此吗？笔者认为， 该说以 “死者占有否定说” 为前提是正确的， 但是这并不能得出财物属于无人占有的状态。比如在宾馆，被害人死亡后，其财 物是属于宾馆管理者所占有的，并非无人占有。而行为人杀人后起意取财的行为 侵害了宾馆管理者对财物的占有，就会构成盗窃罪。 （3）抢劫罪说 支持“抢劫罪说”的学者认为，行为人杀人后取财时，其利用的是被害人不 能抗拒的状态，而这个状态是行为人的杀人行为所产生的，在此基础上，行为人 取走财物行为的，满足抢劫罪的构成要件。 35 笔者认为，行为人杀人时并没有夺取财物的意思，那就不能将杀人行为作为 夺取财物的手段行为， 没有夺取财物的手段行为， 就不能说是构成抢劫罪。 因此， 即使行为人先前的杀人行为为后面的取财行为创造了条件和便利， 但是由于行为 人杀人时主观上没有取财的故意，没有将杀人作为夺取财物的手段，这就不符合 抢劫罪的构成要件。 （4）分别定罪说 支持“区分说”的学者认为，对于行为人杀害被害人之后起意取财的行为， 不应当绝对的说是构成盗窃罪或者侵占罪，而应当具体问题具体分析，分类来讨 33 张明楷，前注13，第 726 页。 34 日木村龟二主编：刑法学词典，顾肖荣译，上海：上海翻译出版社，1991 年版，第 724 页。 35 赵秉志主编：外国刑法各论（大陆法系），北京：中国人民大学出版社，2006 年版，第 154 页。 占有死者财物行为的刑事定性研究 11 论。 学界对此一般有两种不同的标准：第一种是以在取财故意支配下的取财行为 发生的时间不同作为判断标准，即一般情况下杀死被害人之后，行为人起意取财 构成脱离占有物侵占罪，但是当取财行为是在杀人后马上实施，或短时间內实施 （如 1 分钟 36），此时被害人是否死亡难以确定，可以肯定死者对财物的占有而 构成盗窃罪。 37第二种是以杀人取财的地点不同作为判断标准，即如果发生在死 者家里或者是宾馆等有其他特定管理人的在的场合，就认为虽然死者死亡，但其 财物并非是无人占有，而是处于他人占有之下，行为人取财构成盗窃罪；如果杀 人劫财地点发生在野外，或者行为人杀人后再把被害人移至野外取财，此时财物 不属于任何人占有，行为人构成脱离占有物侵占罪，而在我国刑法中，由于并没 有规定脱离占有物侵占罪， 所以对该种行为不能单独定罪， 可作为杀人罪的情节， 在量刑时酌情考虑。 38 对于第一种标准，笔者认为并不可取。首先，从犯罪构成要件和社会危害性 的角度来讲，很难看出杀人后就取走财物和怕被发现，而过了 1 小时后再取走财 物有何区别，何况提出该学说的日本在这方面的判例中也是没有统一意见。 39再 者，按照它的说法，一般情况下构成脱离占有物侵占罪，即死者财物是无人占有 之物，面临的还是侵占罪说的老问题。对于第二种标准，笔者认为也是存在相同 的问题，同样的杀人起意取财行为，在没有第三人在的场合，为何家里杀人取财 就和野外杀人取财不同，如果非要强调占有的客观支配性，财物的占有状态应该 是相同的，行为人取财行为的定性就应该相同。 3.无关第三人的取财行为 对被害人死亡没有加害行为的无关第三人， 拿走死者生前占有的财物的行为 应该如何定性，在刑法理论上也是个需要深究的问题。刑法理论界对此情形大概 36 刘明祥，前注7，第 43 页。 37 童伟华：“论日本刑法中的占有”，太平洋学报，2007 年第 1 期，第 19 页。 38 刘明祥，前注26，第 61 页。 39 比如东京高判昭和 39 6 8 高刑 17 卷 5 号 446 页的判例中这么规定， 在被害人死亡后 3 小时至 86 小时， 肯定被害人的占有。 而在东京地判昭和 37 12 3 判时 323 号 33 页的判例却规定， 在被害人被杀 9 小时后， 否认被害人的占有。参见日西田典之，前注3，第 101 页。 西南政法大学硕士学位论文 12 有四种学说：“盗窃罪说”、“（脱离占有物）侵占罪说” 40、“两分说”、“无 罪说” 41。前三种学说跟上述杀人后起意取财行为的定性学说理由基本相同，在 此不多赘述，而第四种“无罪说”是在我国刑法理论的大环境下的学说，有必要 探讨一下。 支持“无罪说”的学者认为，死者的财物处于无人占有的状态，此时无关第 三人取走财物并不构成对他人占有的侵犯。 同时我国刑法条文中对于侵占罪的犯 罪对象仅限于代为保管物、遗忘物和埋藏物，并不像日本脱离占有物那么广泛， 死者的财物并不在侵占罪的犯罪对象之列。由此，该学说认为无关第三人取财行 为不构成犯罪。但是笔者认为，在该种情形中无关第三人取走死者身上或身边的 财物，其作为一个社会正常人，应当知道死者的财物是归死者继承人所有，而不 是自己所有的，拿走死者的财物将侵犯他人的财产所有权，是违法的。而且，财 物是在死者的身上或身边，该死者的存在，就在告诉其他人，马上就会有警方等 暂时保管人或者死者家属到场来控制财物，第三人在这种情形下还去拿走财物， 显然是具有很大的主观恶性，侵犯了财物所有人的权利，应当受到刑法的科处。 42如果认定为无罪的话，财物所有人只能通过主张不当得利返还请求权来保护自 己的财产权，势必会轻纵行为人，达不到应有的效果。 有很多学者主张， 将行为人基于其他目的杀人后再起意取财行为和无关第三 人的取财行为分别定罪，原因在于前面的取财行为是杀人者所为，而后面的取财 行为是由无关第三人所实施的，行为人因为是杀人者，所以其取财行为的恶性要 大于无关第三人。于是将行为人取财定性为盗窃罪，无关第三人取财定性为侵占 罪。 43但是这里存在两个问题不能解释：第一，行为人取财和无关第三人取财， 两者在犯罪构成要件上是一样的， 只是由于前者的行为人正好是杀人行为的实施 者， 但是前面的杀人行为已经按照故意杀人罪进行判罚了，而在行为人的后续取 财行为中又去考虑其先前实施的杀人行为，存在双重评价。第二，为何前面的行 40 机车骑士发生车祸，机车没有损坏，人却死亡，机车由继承人继承，但是由于继承人不在现场，应属于 脱离本人所有之物，行为人路过骑走机车，构成侵占脱离持有之物罪。参见林山田： 刑法各罪论（上）， 北京：北京大学出版社，2012 年版，第 311 页。 41 当然，杀人后临时起意取财行为中，对于取财行为学界也有“无罪说”的观点，认为可以作为故意杀人 罪的加重情节考虑，但是只是极少数学者的观点，所以上文中并未阐述。 42 井厚亮，前注15，第 101-102 页。 43 周光权，前注31，第 29 页。 占有死者财物行为的刑事定性研究 13 为可以定盗窃罪， 后面却只能是侵占罪？难道财物的占有状态对于杀人者是存在 的，而对于无关第三人是不存在的？这显然说不通。所以笔者认为，行为人基于 其他目的杀人后再起意取财行为和无关第三人的取财行为在本质上应当一样， 对 其刑事定性也应该是一样的 44。 （二）占有死者财物行为在我国刑事定性的困境 但即使按照笔者所说， 行为人基于其他目的杀人后再起意取财行为和无关第 三人的取财行为刑事定性相同，在我国司法实践中仍面临着一定的困境。 1.定性为盗窃罪的困境 盗窃罪的犯罪对象是他人占有之物 45，要构成盗窃罪，必须是侵犯他人对财 物的占有，从而取得对财物的占有。上述支持“盗窃罪说”的各理由中，无一不 是在研究死者财物的占有归属问题，通过说明财物是属于有人占有的状态，以此 为构成盗窃罪提供依据。 但如笔者前文所述，各理由均颇有问题，从刑法传统理论中很难为死者财物 的占有找到一个合理的归属。死者是不存在占有的，首先要否定的是“死者占有 说”。 “死者生前占有说”以时间空间连接紧密为判断标准，其判断标准很模糊， 再者按照该说的逻辑会造成对同一性质的行为分别定罪，数罪并罚的情况。比如 a 杀死 b 后临时决定取走 b 身上的财物， 且取财行为是在该说规定的时空范围内， a 回家后想想或许 b 身上还有其他财物，于是折回犯罪地，在超出时空范围的情 形下再一次取走 b 身上财物。两种同样的行为做不同评价，并不合理。且该说还 是无法解释为何不存在侵害占有的行为。关于“继承人占有说”，其最大的问题 就是混淆了民法上占有同刑法中占有的界限， 刑法中的占有强调对财物的现实的 支配，而继承人并不在现场，承认继承人占有，就会造成刑法中占有概念的空洞 化、观念化。 44 下文中提到的行为人取财，该行为人主体包括了杀人行为人和无关第三人，由于笔者认为两者取财行为 定性应该