（民商法学专业论文）论夫妻忠诚协议.pdf

学位论文数据集 中图分类号 d 9 1 3 9 学科分类号 8 2 0 3 0 2 0 论文编号 1 0 0 1 0 2 0 1 1 1 3 2 7 密级公开 学位授予单位代码 1 0 0 1 0 学位授予单位名称北京化工大学 作者姓名 王文玉 学号 2 0 0 8 0 0 1 3 2 7 获学位专业名称民商法学获学位专业代码 0 3 0 1 0 5 课题来源自选课题研究方向 婚姻家庭与继承法学 论文题目 论夫妻忠诚协议 关键词 夫妻忠诚协议忠实义务婚姻契约观 论文答辩日期 2 0 11 0 6 0 3幸论文类型 基础研究 学位论文评阅及答辩委员会情况 姓名 职称工作单位学科专长 指导教师樊丽君教授北京4 | 1 6r - 大学民商法学 评阅人1何俊萍教授 中国政法大学 民法亲属法 评阅人2赵秀梅副教授北京理工大学民商法学 评阔人3 评阅人4 评阅人5 答辩委员会主席龚赛红教授北京化工大学民商法学 答辩委员1范晓波副教授 北京化工大学民商法学 答辩委员2何国华副教授北京化工大学民商法学 答辩委员3李素贞副教授 北京4 | 1 6 - r _ 大学民商法学 答辩委员4王军仁副教授 北京化工大学民商法学 答辩委员5 注：一论文类型：1 基础研究2 应用研究3 开发研究4 其它 二中图分类号在中国图书资料分类法查询。 三学科分类号在中华人民共和国国家标准( g b t1 3 7 4 5 9 ) 学科分类与代码中查 询。 四论文编号由单位代码和年份及学号的气q 位蟹 遗嘛l 摘要 论夫妻忠诚协议 摘要 自全国首例夫妻忠诚协议案判赔后，关于夫妻忠诚协议的性质和 效力的争议不绝于耳，理论界没有达成共识，司法界也没有统一的判 定标准，导致夫妻忠诚协议案件成为法院审理离婚案件的一大难题， 对夫妻忠诚协议进行研究具有一定的理论意义和实践价值。 本文认为，在婚姻具有契约属性的前提下，婚姻自由有新的发展 即婚内事务自由，夫妻忠诚协议具有法律效力。文章对夫妻忠诚协议 的类型、概念和效力等进行探讨后，提出夫妻忠诚协议相关问题解决 的建议。文章分为引言、正文和结束语三个部分，其中正文部分分为 广= 出 血早。 第一章分析了夫妻忠诚协议的类型和概念。对现实生活中出现的 夫妻忠诚协议的类型进行归纳总结，并对忠实义务进行了简要的分 析。第二章是夫妻忠诚协议存在的原因探析。夫妻忠诚协议的出现有 其内在的法律原因和深刻的社会原因。第三章是理论界、司法实践和 最高法对夫妻忠诚协议的态度。对于夫妻忠诚协议，司法实践存在同 案不同判的现象；理论界存在肯定观点和否定观点；最高法在婚姻法 司法解释三的制定过程中，对夫妻忠诚协议的态度可谓是一波三折。 最后，笔者提出肯定说和否定说存在的缺陷，进一步提出自己的观点。 第四章以婚姻契约观为理论基础，以法律行为为工具对夫妻忠诚协议 的效力进行分析。第五章是本文最后二章，提出夫妻忠诚协议相关问 题如何解决的建议。 t 北京化工大学硕上学位论文 关键词：夫妻忠诚协议，忠实义务，婚姻契约观 i i a b s t r a c t o nt h el o y a l 月ya g r e e m e n to fh u s b a n da n d w i f e a b s t r a c t s i n c et h ef i r s tc a s eo fl o y a l t ya g r e e m e n th a sb e e nj u d g e d ，t h en a t u r e a n dt h ee f f e c to fi ta r es t i l li nd i s p u t e t h et h e o r e t i cc i r c l eh a s n tr e a c h e d ac o n s e n s u s ，a n dt h ep r a c t i c a lf i e l dd o e s n th a v eac o m m o nc r i t e r i o n t h e c a s eo f l o y a l t ya g r e e m e n tb e c o m e s ad i f f i c u l tp r o b l e mi nt r y i n gad i v o r c e c a s e t h er e s e a r c ho f l o y a l t ya g r e e m e n t h a sc e r t a i nt h e o r e t i c a l s i g n i f i c a n c ea n df a r - r e a c h i n gp r a t i c a ls i g n i f i c a n c e i nt h i sp a p e r , t h ea u t h o rh o l d sa na t t i t u d et h a tl o y a l t ya g r e e m e n th a s l e g a lv a l i d i t y , w h i c hi sb a s eo nt h eo p i n i o no fm a r r i a g ec o n t r a c t l o y a l t y a g r e e m e n ti se f f e c t i v el e g a la c t a f t e rt a l k i n ga b o u tt h et y p e ，c o n c e p ta n d e f f e c to fl o y a l t ya g r e e m e n t ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dh o wt op e r f e c tt h e q u e s t i o na b o u ti t t h e r ea r et h r e ep a r t si nt h i sp a p e r , i n c l u d i n gf o r e w o r d ， m a i nb o d ya n dp e r o r a t i o n t h em a i np a r ti sd i v i d e di n t of i v ec h a p t e r s c h a p t e ro n et a l k sa b o u tt h et y p e sa n dt h ec o n c e p to fl o y a l t y a g r e e m e n t t h ec o n v e n t i o nu s u a l l yr e l a t e st od u t yo fl o y a l t y t h ea u t h o r w i l l g i v eab r i e fa n a l y s i s c h a p t e rt w og i v e st h er e a s o nw h yl o y a l t y a g r e e m e n te x i s t s ，i n c l u d i n gl e g a lc a u s ea n ds o c i e t yc a u s e c h a p t e rt h r e e i n t r o d u c e st h ea t t i t u d eo ft h et h e o r e t i cc i r c l ea n dt h ep r a c t i c a lf i e l d i nt h e p r a c t i c a lf i e l de x i s t sas t r a n g ep h e n o m e n o n ，t h a tt h es i m i l a rc a s ed i d n t g e tt h es a m ej u d g m e n t i nt h et h e o r e t i cc i r c l e ，t h e r ea r et w oo p p o s i t e p o i n to fv i e w t h ea t t i t u d eo ft h es u p r e m ej u d i c i a l c o u r ti sf u l lo f c o m p l i c a t i o n s i nt h ef o l l o w i n g ，t h ea u t h o rg i v e sh i so w no p i n i o n c h a p t e r f o u ra n a l y s e st h ee f f e c to f l o y a l t ya g r e e m e n t m a r r i a g eh a st h es a m ei d e a a sc o n t r a c ta n dl o y a l t ya g r e e m e n ti sl e g a la c t c h a p t e rf i v ei st h el a s tp a r t o ft h et h e s i s i nt h i sp a r t ，s o m em e a s u r e st op e r f e c tl o y a l t ya g r e e m e n tw i l l b eg i v e n i 目录 目录 引言l 第一章夫妻忠诚协议的类型和概念3 1 1 夫妻忠诚协议的类型3 1 2 夫妻忠诚协议的概念5 第二章夫妻忠诚协议存在的原因探析9 2 1 夫妻忠诚协议存在的法律原因9 2 1 1 婚姻法第4 条的不可诉性1 00 00 og g oo0 9 2 1 2 婚姻法离婚损害赔偿规定的不足9 2 2 夫妻忠诚协议存在的社会原因0 04 1 一1 0 2 2 1 道德规范调整“婚外恋”的不足1 0 2 2 2 更好的保护忠实方的要求i oooo ooq ooj 1 1 2 2 3 规范夫妻行为，稳定家庭秩序的要求1 2 第三章司法实践和学界对夫妻忠诚协议的态度1 3 3 1 司法实践中夫妻忠诚协议的不同判决1 3 3 1 1 法院持支持态度的判决0 0 00 0 00 00 8 1i o0 1 3 3 1 2 法院持保留意见的判决1 4 3 2 学界对夫妻忠诚协议的不同观点1 4 3 2 1 肯定观点及理由m i 0 008 1 o0 0oq000 00000 1 5 3 2 2 否定观点及理由o o i o0 1 ( 3 3 3 婚姻法司法解释( 三) 制定中关于夫妻忠诚协议的规定i o ib 0 00 0 00u100 1 8 3 4 笔者的观点1 8 第四章夫妻忠诚协议的效力分析2 1 4 1 夫妻忠诚协议效力的基础2 1 v 北京化工大学硕士学位论文 4 1 1 契约的基本理念2 2 4 1 2 婚姻关系的契约属性2 3 4 1 3 婚姻契约观下婚姻自由的发展2 5 4 2 夫妻忠诚协议的有效性2 7 4 2 1 夫妻忠诚协议的主体适格2 8 4 2 2 夫妻忠诚协议的意思表示自愿真实2 8 4 2 3 夫妻忠诚协议不违反法律和社会公共利益2 8 4 3 夫妻忠诚协议的效力瑕疵2 9 4 3 1 夫妻忠诚协议主体不适格的情形2 9 4 3 2 夫妻忠诚协议意思表示瑕疵的情形2 9 4 3 3 夫妻忠诚协议违反法律规定的情形3 0 第五章夫妻忠诚协议相关问题的解决3 3 5 1 夫妻忠诚协议提起诉讼的时间 3 3 5 2 夫妻忠诚协议“忠诚”含义的确定3 4 5 3 夫妻忠诚协议的特别生效要件3 5 5 4 夫妻忠诚协议执行的公平3 5 结语3 7 参考文献3 9 致谢 4 1 作者及导师简介4 1 c o n t e n t s co n t e n t s i n t r o d u c t i o n 1 c h a p t e r 1t h et y p e sa n dc o n c e p to fl o y a l t ya g r e e m e n t 3 1 1t h et y p e so f l o y a l t ya g r e e m e n t 3 1 2t h ec o n c e p to f l o y a l t ya g r e e m e n t 。5 c h a p t e r 2d i s c u s s i o na n da n a l y s i so fw h y l o y a l t ya g r e e m e n te x i s t 9 2 1t h el e g a lc a u s e so f l o y a l t ya g r e e m e n t se x s i t e n c e 。9 2 1 1a r t i c l e4o f m a r r i a g el a wc a nn o tb es u e d 9 2 1 2t h ed e f i c i e n c yo f d i v o r c ec o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e 9 2 2t h es o c i e t yc a u s e so f l o y a l t ya g r e e m e n t se x s i t e n c e 。1 0 2 2 1t h es c a r c i t yo f e t h t i c sw h e ni tr e g u l a t e se x t r a m a r i t a la f f a i r 。1 0 2 2 2n e e df o rd e f e n d i n gt h el o y a l t yp a r t y 。11 2 2 3d e m a n do f r e g u l a t i n gs p o u s ea n ds t a b i l i z i n gd o m e s t i cr e l a t i o n 1 2 c h a p t e r3t h e a t t i t u d eo ft h et h e o r e t i cc i r c l ea n dt h ep r a c t i c a lf i e l d13 3 1t h ed i f f e r e n t j u d g e m e n to f l o y a l t ya g r e e m e n t 。? 1 3 3 1 1t h ei u d g e m e n to f af a v o ra t t i t u d e 1 3 3 1 2t h e j u d g e m e n to f r e s e r v a t i o n 1 4 3 2t h ed i f f e r e n to p i n i o n si np r a c t i c a lf i e l d “。1 4 3 2 1d e f i i l i t eo p i n i o na n dr e a s o n s 1 5 3 2 2n e g a t i v eo p i n i o na n dm a s o n s 一1 6 3 3t h er u l ei nt h em a r r i a g el a wj u d i c a t o r ye x p l a i n st h r e e 。1 8 3 4t h eo p i n i o no f t h ea u t h e r 1 8 c h a p t e r4t h ea n a l y s i so f t h ee f f e c to fl o y a l t ya g r e e m e n t 2 1 4 1t h eb a s i so f l o y a l t ya g r e e m e n t se f f e c t 2 1 4 1 1b a s i ci d e o l o g yo f c o n t r a c t 2 2 4 1 2t h ec o n t r a c t u a la t t r i b u t eo fm a r i t a lr e l a t i o n s h i p 2 3 4 1 3t h ed e v e l o p m e n to f t h ef r e e d o mo f m a r r i a g e 2 5 北京化工大学硕士学位论文 4 2t h ee f f i c i e n c yo f l o y a l t ya g r e e m e n t - 。2 7 4 2 1f i tm a s t e r ”2 8 4 2 2r e a ld e c l a r a t i o ni n t e n t i o n ”一”“2 8 4 2 3c o i n c i d e n c ew i t hl a wa n dp u b l i ci n t e r e s t s 2 8 4 3t h ee f f e c t i v ed e f e c to f l o y a l t ya g r e e m e n t 2 9 4 3 1m i s f i tm a s t e r 0 00 ”2 9 4 3 2w r o n gd e c l a r a t i o ni n t e n t i o n ”2 9 4 3 3b r e a c hl e g a lr e g u l a t i o n s 3 0 c h a p t e r5r e s o l u t i o no f r e l e v a n ti s s u e s 3 3 5 1t h et i m ew h e nt a k ep r o c e e d i n g s 3 3 5 2t h e m e a n i n go f l o y a l t y ! 3 4 5 3p a r t i c u l a rr e q u i r e m e n to f l o y a l t ya g r e e m e n t 3 5 5 4t h e j u s t i c eo f p e r f o r m i n g 。3 5 c o n c l u s i o n 3 7 r e f e r e n c e s 3 9 a c k n o w l e d g e m e n t s 4 1 i n t r o d u c t i o no ft h ea u t h e ra n dt h et u t o r 4 1 v m 引言 引言 强大的社会、经济和文化影响力通过渗透传统的道德责任观影响着婚姻观 念，并且导致其变化。传统上，夫妻双方承诺互相爱护、尊重和珍惜，夫妻双方 以任何不忠于对方配偶的行为为耻。但是，近些年来，随着社会的发展，人们的 道德观念发生了变化，在婚姻家庭及两性关系上，道德评判已经不像从前那样起 主要作用。仅依靠道德已经无法调整“婚外恋 等社会问题。我国婚姻法第 4 条原则性的规定了夫妻应当相互忠实，互相尊重，却缺乏相应的责任内容，使 得单以该条起诉法院不受理。第4 6 条将重婚和有配偶者与他人同居两种严重违 反夫妻忠实义务的行为作为离婚损害赔偿的理由，这两种违反忠实义务行为以外 的其他行为却没有法律保障。忠实方受到伤害却求法无门，在婚外恋面前显得无 助和无奈。近年来离婚率不断升高，高离婚率影响了人们的婚姻观，夫妻之间的 不信任感增强，为了防止对家庭的投入落空，为了维护婚姻家庭秩序的稳定，规 范夫妻的行为，婚姻当事人开始寻求自力救济，有的夫妻开始签订夫妻忠诚协议。 自全国首例“夫妻不忠赔偿案 开始，签订忠诚协议的夫妻越来越多，约定内容 非常丰富，网络上还出现了夫妻忠诚协议范本，有的夫妻甚至到公证机关要求对 夫妻忠诚协议进行公证。 然而，理论界和司法界对夫妻忠诚协议的性质和效力存在争议，导致法律适 用的困难和混乱。同样是夫妻忠诚协议案，不同的法官会得出不同的判决。最高 法制定婚姻法司法解释( 三) 的过程中对夫妻忠诚协议效力的态度也是一波三折。 在理论界，学者对夫妻忠诚协议的性质众说纷纭。提出了夫妻忠诚协议是道德协 议、人身权协议、财产性质的人身关系协议等观点。在此基础上，对于夫妻忠诚 协议的性质也存在无效说和有效说两种不同的观点。而一些西方国家将婚姻视为 契约，普遍承认婚姻契约的效力，如美国通过了统一婚前协议法案，并为2 0 多个州所广泛应用，这对我国夫妻忠诚协议相关理论的研究和司法实践的运作有 一定的借鉴作用。夫妻忠诚协议是夫妻双方意思自治的产物，对其研究能更好的 理解婚姻法中的意思自治，从而反思婚姻的本质问题，丰富婚姻自由原则的内涵。 同时夫妻忠诚协议的存在具有现实意义，除更好的保护婚姻忠实方、规范夫妻行 为维护婚姻稳定外，还可以弥补法律的不足，增强法律的可操作性。目前研究夫 妻忠诚协议的文章虽有一定数量，但是大部分属于评论性文章，笔者对夫妻忠诚 协议的研究并不是对其性质和效力下定论，而是从婚姻契约角度，以法律行为为 工具分析其效力，以期对立法或司法实践有一定的参考作用。 本文总结了夫妻忠诚协议的类型和概念，并对夫妻忠诚协议存在的社会原因 和法律原因予以阐释。概括分析理论界、司法实践及婚姻法司法解释( 三) 制定 过程中对夫妻忠诚协议的态度，并提出笔者的观点。以婚姻契约观作为夫妻忠诚 协议效力的理论基础，对夫妻忠诚协议作为法律行为的有效性进行分析。最后， 文章提出夫妻忠诚协议相关问题解决的建议，以期对立法或司法实践起到一定的 借鉴作用。 2 第一章夫妻忠诚协议的类型和概念 第一章夫妻忠诚协议的类型和概念 夫妻忠诚协议是媒体等的习惯用语，法律上并无“忠诚 的概念。其所约定 的“忠诚 主要是依据婚姻法第4 条规定的夫妻应当相互忠实。而忠实义务 本身是否为法律上的义务存在争议。因此，需对现有的各类夫妻忠诚协议和夫妻 忠实进行分析后才能得出夫妻忠诚协议的概念。 1 1 夫妻忠诚协议的类型 自0 2 年上海市闵行区人民法院审理“夫妻忠诚协议 案后，忠诚协议为更 多的人所知晓，讨论的声音不绝于耳，更有人在网络上提供了忠诚协议范本。现 实生活中夫妻忠诚协议种类多样，五花八门，根据不同的划分标准，总结现实中 出现的夫妻忠诚协议，主要有以下类型： 1 按签订的时间划分，夫妻忠诚协议分为婚前夫妻忠诚协议和婚后夫妻忠 诚协议。 婚前夫妻忠诚协议通常为准备结婚的双方当事人为了维护婚姻的稳定，就未 来婚姻中的忠诚问题签订的协议。常约定在一方违反约定的忠诚时给予忠实方以 补偿，双方对特定的共同财产进行处分，若一方违反约定，这部分财产将归守约 方所有。比如实践中出现的“爱情基金型”夫妻忠诚协议。林森( 男) 和田雨( 女) 均为某高校毕业的学生，一次偶然的邂逅使双方走到一起，经过半年的交往，决 定相互托付终身。为了使爱情牢固，双方在婚前订立了一份爱情协议，约定双方 要恪守爱情誓言，相互忠诚不变，其中包括一条经济约定，以保证该协议的效力： 每人每月将收入的1 3 存入银行，作为爱情基金，如一方违反本约定，该基金全 部数额都归另一方所有。n ， 婚后夫妻忠诚协议，即当事人结婚后针对夫妻忠诚问题签订的协议。婚后夫 妻忠诚协议比较常见，实践中出现的忠诚协议多属此类，以下提到的各种类型的 忠诚协议都属于婚后夫妻忠诚协议，在此暂不详细举例。 2 按协议约定内容划分，主要出现过外遇赔偿型、离婚赔偿型、空床费赔 偿型的夫妻忠诚协议。 外遇赔偿型。这类夫妻忠诚协议的夫妻双方通常约定，在婚姻存续期间不得 发生婚外情等行为，否则将赔偿对方以一定数额的违约金或赔偿金。2 0 0 2 年上 海发生的全国首例“夫妻忠诚协议 诉讼案就属此种类型。原告于力与被告王婉 萍均系再婚，为慎重起见，双方于2 0 0 0 年6 月2 日签署“协议书 一份，对婚 前、婚后财产及婚后共同生活期间的道德观和责任感进行约定。该协议第3 项“违 3 北京化工大学硕士学位论文 约责任第2 条规定“若一方在婚期内由于道德品质问题出现背叛另一方的不道 德行为( 婚外情) ，并要以事实为依据，将受到法律制裁和经济赔偿，作为一方 对另一方名誉损失及精神损失等赔偿，双方商定赔偿金额为3 0 万元整( 人民 币) 。 2 1 离婚赔偿型。严格意义上，这类忠诚协议是外遇赔偿型的一种，其特殊之处 在于，协议中约定的赔偿以离婚为条件，若一方违反忠诚要求离婚，要给予对方 一定数额的赔偿。比如有这样一个案例：孙先生与湛女士从小青梅竹马，2 0 0 5 年1 0 月份结为夫妻后，孙先生因工作需要在外跑业务，不能天天与湛女士相伴， 湛女士怀疑孙先生有外遇，孙先生每次休班回家，湛女士总是无端与他怄气、吵 架，致使双方感情出现裂痕。为了维持婚姻，2 0 0 6 年1 2 月在湛女士要求下，双 方订立了协议，规定：夫妻双方要相互忠实，厮守一生，白头到老。如果一方要 求离婚，必须赔偿对方精神损失费1 0 0 万元。口3 空床费赔偿型。这类夫妻忠诚协议是夫妻双方因配偶一方未尽到应有的陪伴 义务，导致另一方配偶提出签订协议的要求，以违约金或赔偿金为责任形式。如 2 0 0 3 年重庆发生的全国首例“空床费诉讼案。刘某的丈夫熊某时常彻夜不归， 偶尔还家庭暴力。于是夫妻两人约定：丈夫如果夜不归宿，按照每小时1 0 0 元的 标准支付“空床费 给妻子，时间从深夜1 2 时至清晨7 时计算。h 3 3 按责任形式划分，现实中的夫妻忠诚协议有金钱赔偿型、人身伤害型、起 咒发誓型。 金钱赔偿型。一般的夫妻忠诚协议都是以金钱赔偿为责任形式，如外遇赔偿 型、空床费赔偿型等的夫妻忠诚协议皆属此类，在此不再举例。 人身伤害型。为了防止不忠于婚姻的情况发生，有些夫妻忠诚协议在违约责 任中约定了对不忠实方的身体处罚。例如，约定如果出现婚外恋等道德品质问题， 则任由对方处置，可以剁掉一根手指，跪k 4 , 时等类似的约定。 起咒发誓型。夫妻双方在协议中约定，双方应互守忠诚，此类协议约定的责 任具有特殊性，属于迷信的说法，是无法实现的。如，在夫妻忠诚协议中约定， 夫妻双方互敬互爱，如果对感情不忠就天打雷劈，死后下地狱等。 4 按承诺主体划分，存在保证书型的忠诚协议和双方忠诚协议。 保证书型。该类忠诚协议的主体是夫妻一方，是夫妻一方向另一方出具的对 婚姻忠实的保证。例如，烟台的李玉经人介绍与张力相识，1 9 9 6 年登记结婚。3 年后，张力与另一女子关系暖昧，导致夫妻感情破裂。离婚前，张力出具了一份 “忠诚保证书”，写明：因外遇导致家庭破裂，愿意承担5 0 万元精神补偿费，并 放弃所有家庭财产。同时注明是自愿书写，如果两人离婚，保证书生效。璐3 双方忠诚协议。顾名思义，双方忠诚协议的签订主体为夫妻双方，是夫妻双 4 第一章夫妻忠诚协议的类型和概念 方就忠诚问题共同达成的协议，在现实生活中比较常见。 纵观各类夫妻忠诚协议，主要是对婚后家庭责任观和道德观的约定，以违约 金、赔偿金等为主要责任形式的协议，在此先不讨论其效力。 1 2 夫妻忠诚协议的概念 根据现实存在的夫妻忠诚协议类型，从其约定的内容来看，夫妻忠诚协议应 该是指，夫妻双方婚前或婚后在平等协商的基础上签订的，或者是夫妻一方向夫 妻另一方做出的以维系夫妻感情为目的，以不得违反约定的忠实义务为内容，以 违约金或赔偿金为主要责任形式的书面协议。婚姻法第4 条规定，夫妻应 当相互忠实。夫妻忠诚协议是对夫妻忠实的约定，而法律没有明确的规定什么是 忠实，那么忠实究竟具有怎样的含义? 忠实作为法定义务，在民事法律其他领域很少受到质疑，而在婚姻家庭领域 夫妻是否具有忠实的法定义务是存在争议的。有学者认为“应当 意在提倡，而 “必须”才是法定义务，然而词语的使用并不能成为区分道德义务和法律义务的 依据，并且“夫妻应该彼此尊重，互守忠实义务，而维持共同生活，此种关系对 当事人具有重大利益，应受法律保护，而予权利化，此在现代已成为通说。在现 行法上亦应如此解释，始能维护婚姻制度。 嘲大陆法系和英美法系的一些国家 均承认夫妻忠实是法定义务，在法律中不仅规定了夫妻忠实的表现形式，还规定 了违反忠实义务应当承担的责任。无论怎样，夫妻忠实已从道德调整的领域纳入 到了法律规范的范围。忠实义务是个不断变化、发展的概念，经历了由无到有、 由道德义务上升为法律规定、由内涵单一到“包罗万象”的过程。理论上对夫妻 间的忠实的理解有广狭义之分，狭义上主要指不为婚外之性交，在性生活上互守 贞操，保持专一：广义上也包含夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益 牺牲、损害配偶他方利益。口3 事实上，忠实是个不确定发展的概念。 夫妻间的忠实经历了一个由无到有，由单纯的性忠实发展到包括其他方面的 忠实的过程。原始社会早期，人们结成小规模的群体共同劳动，共同生活，同一 群体的成员在性生活方面是没有任何限制的。随着原始社会不断地缓慢发展，才 从最初的没有任何限制的两性关系逐渐演变为各种群婚制的两性结合。随着社会 的发展、两性和血缘关系社会形式的变化，有关群婚的禁例越来越多，越来越严 格，到后来任何群婚形式在事实上已经不具备现实可能性，便出现了从群婚到一 。值得强调的是，夫妻忠诚协议中的“协议”，不是一个规范的法律概念，与合同更非同一概念。传统意义 卜的协议指的是两个以上的当事人通过协商达成的一致意见，也就足合意。具备法效意思的“合意”才是 合i 司。向现实存在的火妻忠诚协议有的以保证书的形式存在，其主体只有犬妻一方，足配偶一方对配偶他 方做出的承诺，只有一方的意思表示，并没有双方的合意。本文使用的协议尊重夫妻忠诚协议的原有之意。 5 北京化工大学硕十学位论文 夫一妻制过渡的对偶婚。叫从群婚制到对偶婚，不存在婚姻制度中的忠实义务， 人们头脑中也没有相互忠实的思想观念。私有制的确立，成就了一夫一妻制的婚 姻家庭关系，但是奴隶制和封建制度的一夫一妻与真正意义的一夫一妻存在很大 差异，由于妇女对男性的人身依附使得这种禁例只是针对女性，即只是要求女性 忠实。当人类社会进入资本主义阶段，婚姻家庭主体的法律地位渐趋平等，在平 等、自由、民主的呼声下，男女关系方面也主张两性平等，开始了夫妻间相互忠 实的要求。我国的社会主义婚姻家庭法，具有婚姻自由、一夫一妻、男女平等以 及保护妇女、儿童和老人的合法权益的基本特征，婚姻法明确提出了夫妻之间应 当相互忠实。 随着改革开放的浪潮，“婚外情”、“包二奶”等情形普遍存在，提出对其进 行法律规制的呼声极高，因此，在2 0 0 1 年婚姻法第4 条规定了夫妻应当相 互忠实，而法律对于忠实义务的内涵没有明确的界定。现实生活中，忠实义务是 一个“口袋”词，表现为多种形态。一位民法学家说，“法典的留白实际上是将 忠实义务的确定与公序良俗联系在一起，留给它一个自由发展的空间，而相对应 地，不忠实是一个道德范畴的概念，而且其外延远远超出了婚外性关系，它的词 义根据不同的时期，甚至是周遭的环境可以是多样的。”呻1 婚外性无疑是不忠实 的表现，但是随着社会的发展，人们认识的提高，日常生活中对于不忠实的确定 上，人们已经质疑是否应该那么注重性的因素，而忽视对忠实义务的其他形式的 违反行为，而这些行为更为微妙和主观。婚外性之外的不忠实也是一个不确定的 概念，远远超出了身体的范畴。比如现在的网婚现象，有配偶的网婚者把大量的 时间和精力倾注到虚拟的配偶身上，而忽略了对现实婚姻的付出和感情投入，这 种精神上的背叛对现实婚姻的杀伤力极大，严重影响了婚姻的质量。除此之外， 精神上的出轨，与第三者之间仅限于柏拉图式的爱情，这种情况并不少见，现在 甚至出现以丈夫同性恋为由提起离婚的诉讼。圆现实中忠实义务的确定的确很难。 如2 0 世纪六七十年代，法国众多的判例认为，即使没有与第三人的性关系，夫 妻中一方挑逗的态度、轻浮的举止、妻子伤风败俗的行为、丈夫和其他女人对妻 子实施的侮辱行为都可能构成对忠实义务的违反，9 0 年代之后的判例则将在婚 姻介绍机构登记、利用网络搜寻色情小广告等行为视为对配偶的不忠实。n 阳 不忠实所包含的范围甚广，甚至于夫妻一方违反道德的行为都可以称之为不 国营某与丈夫傅某系同学，2 0 0 1 年1 月2 7 日，双方登记结婚，婚后未生育子女。2 0 0 3 年年初，曹某发现丈 夫行为异常，| j 同性朋友之间有种说不h 来的亲昵关系，犬妻关系冈而紧张。为了维持犬妻感情，消除疑 虑，傅某与曹某于2 0 0 3 年1 月3 1h 协商签订了犬妻忠诚协议，约定如果一方出现道德品质问题，背叛 另一方或有婚外情等行为，戍赔偿对方名誉损失和精神损失费3 5 万元。事隔小久，曾某在家中偶然发现丈 夫与别的男子发生i 一性恋关系的照片数张，即责问傅某，傅某明确告知之间确实与他人有同性恋关系。曹 某气愤异常，不能容忍丈夫的f i 忠行为，向法院起诉，要求离婚。徐志渊，刘传勇丈夫同性恋能否 构成离婚条件i n 广西政法报2 0 0 3 1 2 2 0 ( 0 0 3 ) 6 第一章夫妻忠诚协议的类型和概念 忠实，不能全部转化为通过法律途径解决。因此，婚姻法在总则中提出夫妻应当 相互忠实，相互扶助，家庭成员之问应当尊老爱幼，维护平等、和睦文明的婚姻 家庭关系等倡导性条款。n 妇夫妻忠实义务不是道德义务，也不是法定义务，而是 一项倡导性义务，这种义务是原则性和倡导性的，其内容具有不确定性，不具有 强制执行力。 虽然忠实义务的概念具有不确定性，社会生活又是不断变化发展的，我们无 法对忠实义务的内涵予以准确的界定，但毋庸置疑的是，性的专一性是对夫妻忠 实的最本质和最根本要求，婚外性是对夫妻忠实义务赤裸裸的背叛和违反。翻开 夫妻忠诚协议的案例，协议中大多没有具体描述什么是违反夫妻忠诚协议的行 为，但夫妻双方当事人为了维护婚姻家庭的稳定，基本采用“背叛对方的不道德 行为、“婚外情 等用语。夫妻忠诚协议的当事人双方签订协议的初衷是保持婚 姻的纯洁性，“忠诚协议体现的是夫妻双方对其行为的期待，其约定具体化了 夫妻忠实义务。 7 北京化工大学硕士学位论文 第二章夫妻忠诚协议存在的原因探析 2 1 夫妻忠诚协议存在的法律原因 现行婚姻法是1 9 8 6 年制定，2 0 0 1 年4 月进行修改的。修改后的婚姻法 反映了中国社会发展对调整婚姻家庭的新要求，一定程度上满足了维护平等、和 睦婚姻家庭的需要，但是随着改革进一步深化，社会利益的多元化状况日益凸显， 有许多新的婚姻家庭争议出现，现行婚姻法不能给解决这些新问题提供明确的法 律依据。比如对于比较普遍的婚外恋的规制，法律没有为忠实方提供足够的保护， 只是在婚姻法总则中原则的规定了夫妻双方相互忠实，在第4 6 条离婚损害 赔偿部分对严重违反忠实义务的情形重婚、有配偶者与他人同居，规定无过 错方配偶可以请求离婚损害赔偿。仅以此规定，不能很好的满足对忠实方保护的 要求。 2 1 1 婚姻法第4 条的不可诉性 近年来频繁发生的婚外恋行为作为违反夫妻忠实义务的行为之一，忠实方在 寻求权利救济时找不到法律依据，虽然第4 6 条例举了严重违反忠实义务的几种 情形，而对于一般的婚外恋行为，当事人在事实面前显得无奈和无助，甚至有一 些人以报复、暴力等过激行为进行“自力救济 。我国婚姻法第4 条规定， “夫妻应当相互忠实，互相尊重 。然而，对于忠实义务的具体内容法律没有例 举，不忠实的情形并不明确。此外，最高人民法院关于适用 若干问题的解释( 一) 第3 条规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据 提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”这是因为婚 姻法第4 条不是一个具体的法律规范，是缺乏责任内容的规定，单独以此规定 起诉，一旦事实认定后，因没有处理的依据，法院将陷入尴尬的境地。作为一个 义务性规定，缺少责任内容和诉讼机制的保护，忠实义务的法律地位也是尴尬的。 由此，为了维护婚姻家庭的稳定运行，为了在争取权利救济时有所依据，夫妻忠 诚协议应运而生。 2 1 2 婚姻法离婚损害赔偿规定的不足 2 0 0 1 年的婚姻法相比未修订前加大了对违背夫妻忠实要求行为的法律 第二章夫妻忠诚协议存在的原因探析 调整力度，在第4 6 条就夫妻一方违背忠实要求的行为应承担的法律责任作出了 明确规定，“有重婚、有配偶者与他人同居等情形之一导致离婚的，无过错方有 权请求损害赔偿 。但对于违反忠实义务尚未达到“重婚”和“有配偶者与他人 同居 的严重程度的情形，法律却没有具体规定。现实生活中，由婚外恋导致离 婚的案例比比皆是，对于“第三者插足”的现象屡见不鲜，而一旦婚姻破裂，忠 实方往往得不到应有的赔偿。一些国外的法律中规定了配偶权制度，在一方不忠 实于婚姻的情况发生时，第三人也需承担一定的责任，忠实方可以要求相应的赔 偿。我国婚姻法没有确立配偶权制度，对于第三人对婚姻造成的损害没有相应的 赔偿机制，造成忠实方配偶得不到应有的补偿。所以，现行婚姻法对夫妻忠 实的调整范围非常有限，只有“重婚”、“有配偶者与他人同居”两种违反夫妻忠 实的情形才适用离婚损害赔偿制度，不足以实现对忠实方的保护。 2 2 夫妻忠诚协议存在的社会原因 社会上曾一度认为婚外恋是道德问题，应受道德的调整。随着人们婚姻观念 的变化，婚姻家庭领域及两性关系上，道德评判已经不像从前那样起主要作用。 成为社会问题的婚外恋现象已经不容忽视，不再是单纯由道德可以解决的问题。 夫妻忠诚协议的出现，使游离于法律之外的婚外恋情形被纳入法律调整的范围， 其体现了夫妻关系方面婚姻当事人的自力救济。夫妻忠诚协议约定了夫妻一方违 反忠诚义务的后果，使违反约定的后果具有可预见性，从而在有保障的信任关系 基础上，夫妻双方投入感