（民商法学专业论文）民法视野下的取水权研究.pdf

摘要 量曼曼皇曼! 曼! 皇曼m 一_ ；lm m i 一_ 曼曼皇曼曼量蔓 摘要 水是生命之源。伴随着社会经济的迅速发展和人们生活水平的不断地提高，人类社 会对水的数量与质量的要求越来越高。但是，由于自然和人为原因所致，我们面临着日 趋严峻的水资源形势。因此，采取包括构建科学完备的水权体系在内的法律措施，切实 保护和合理利用有限的水资源是国际社会和世界各国必须解决的一项重要课题。 水权是一个“权利柬 。取水权作为水权体系中的一项重要内容，是随着水权的产 生、丰富和发展逐渐走入人们视野的，带有着鲜明的准物权属性和特征。纵观世界各国 取水权制度设计，无论是英国的河岸权体系，美国的先占权，还是澳大利亚的混合水权 体系等等，尽管各具特色，但无一不是以各自独特的水资源特点、地理特征和用水习惯 等多种因素统筹考虑和综合权衡的结果。我国的取水权制度设计也不例外。 基于民法的视野，所谓取水权，就是自然人、法人或其他组织依照法律规定或依法 经过许可程序，以水资源的利用为目的，利用水利工程、机械提水设施等手段，直接从 地下、江河、湖泊等水资源中取水的权利。构建一个主体多元、内容完整、客体明确、 行使规范、流转顺畅的取水权制度，不仅可以合理分配水资源，规范水资源市场的良性 运转，提高水资源的利用效率，而且有助于实现水资源的有效保护和可持续利用。为此， 我国应坚持公平性、效率性、优先性等法律原则，充实取水权制度的法律规定，健全取 水权的二级市场，发挥水价调控功能，逐步改革和完善我国的取水权制度体系。 关键词水权取水权取水权市场 a b s t r a c t a b s t r a c t w a t e ri s 仕l es o u r c eo fl i f e a l o n gw i t ht h ef a s td e v e l o p m e n to fs o c i o - e c o n o m i ca n dt h e c o n s t a n ti m p r o v e m e n to fp e o p l e sl i v i n gs t a n d a r d s ，t h eh u m a ns o c i e t yo nd e m a n do ft h e q u a n t i t ya n dq u a l i t yo fw a t e ri n c r e a s i n g l yf a s t h o w e v e r , d u et o n a t u r a la n dm a n - m a d e r e a s o 璐、ea l ec o n f r o n t e dw i t ht h ei n c r e a s i n g l ys e v e r ew a t e rr e s o u r c e ss i t u a t i o n - lh e r e f o r e ， w es h o u l dt a k el e g a lm e a s u r e sw h i c hi n c l u d et h ec o n s t r u c t i o no fac o m p l e t es c i e n t i f i cs y s t e m o fw a t e rf i g h t s t h er i g h to fw a t e ri sa “b e a mo fr i g h t s ”t h er i g h tt oo b t a i nw a t e ra sa ni m p o r t a n tp a r to f w a t e rr i g h t ss y s t e mw h i c hg r a d u a l l yc o m i n gi n t op e o p l e sv i s i o ni sg e ta l o n gw i t h t h er i g h to f w a r e r ，sp r o d u c e d e n r i c h e da n dd e v e l o p e d ，w i t ht h ed i s t i n c t i v ea t t r i b u t e sa n dc h a r a c t e r i s t i c s o fq u a s i - p r o p e r t yr i g h t s t h r o u g h o u ta l lt h ec o u n t r y sd e s i g no ft h er i g h tt ow a t e rs y s t e m , w h e t h e rt h eb r i t i s hs y s t e mo fb a n kr i g h t s ，t h eu n i t e ds t a t es y s t e mo fp r i o ra p p r o p r i a t i o n w a t e r r i g h t s ，o ra u s t r a l i a sm i x e ds y s t e mo f w a t e rr i g h t s ，a n ds oo n , a l t h o u g ht h e i ra l lh a v et h e i ro w n u n i q u e l yc h a r a c t e r i s t i c s ，a l lt h e i rs y s t e m s c o n s t r u c t i o nb a s e do nt h ec o n s i d e r a t i o na n d c o o r d 证a t i o nt h eb a l a n c eo ft h e i rf e a t u r e so ft h eu n i q u ec h a r a c t e r i s t i c so fw a t e rr e s o u r c e s ， g e o g r a p h i c a lf e a t u r e sa n d w a t e rh a b i t sa n do t h e rf a c t o r s ，a n ds oi ti sw i t ho u rc o u n t r y b a s e do nt l l ev i s i o no ft h ec i v i ll a w , t h es o c a l l e do b t a i n i n gw a t e rr i g h ti sn a t u r a lp e r s o n , a r t i f i c i a lp e r s o no ro t h e ro r g a n i z a t i o n si na c c o r d a n c ew i t ht h el e g i s l a t i o no rt h r o u g ht h e l i c e n s i n gp r o c e d u r e s ，w i t ht h ep u r p o s eo ft h eu s a g eo ft h er e s o u r c e o fw a t e r , u s i n gw a t e r f a c i l i t i 矗a n do t l l e rm e c h a n i c a lm e a n st og e tw a t e rf r o mt h eu n d e r g r o u n d ，r i v e r s ，l a k e sa n d o t h e rw a t e rr e s o u r c e s t oc o n s t r u c tt h eo b t a i n i n gw a t e rr i g h to fm u l t i - s u b j e c t s ，c o m p l e t e d c o n t e n t d e t e r m i n e do b j e c t , s t a n d a r d i z ea n dc o n v e n i e n tp r o c e d u r e s ，n o to n l yc a n a l l o c a t e 廿1 e 、旧t e rr e s o u r c e sr e a s o n a b l y , r e g u l a t et h ef u n c t i o no ft h em a r k e to fw a t e rr e s o u r c e sh e a l t h y , i m p r o v et h ee f f i c i e n c yo ft h eu s eo fw a t e rr e s o u r c e s ，b u ta l s o c a nr e a c ht h et a r g e to ft h e e 丑f e c t i v ep r o t e c t i o na n ds u s t a i n a b l eu s a g eo fw a t e rr e s o u r c e s a n y w a yc h i n as h o u l du p h o l d t h el a wp r i n c i p l e so ff a i r n e s s ，e f f i c i e n c ya n dp r i o r i t y , p e r f e c tt h el e g i s l a t i o ns y s t e mo f t h e o b t a i n i n gw a t e rr i g h ta n dt h es e c o n d a r ym a r k e to f w a t e rr e s o u r c e s ，a n dg r a d u a l l yr e f o r ma n d i m p r o v ec h i n a so b t a i n i n gw a t e rr i g h ts y s t e m k e yw o r d s w a t e rr i g h to b t a i n i n gw a t e rr i g h t t h em a r k e to fo b t a i n i n gw a t e rr i g h t i l 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名：j 4 鱼一 日期：塑生年月日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( 氐该视耽1 匍舜_ 讯砰彰) 的学位论文，是我个人在导师( 蛊良龠) 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人：亟l 羔l 一日期：迎卫年二l 月日 作者签名： 壶l 萱 新虢墨选星驽 日期： 壶翌墨年月羔l 一日 日期：二皿遢年月笪- 一日 前言 _ l l j l _ _ 胃l j吾 水资源是关系到人类生存和发展的重要自然资源，随着人口的增加和经济的高速发 展，各个国家和地区间水资源供需矛盾日益突出。水逐渐成为全世界关注的焦点，它作 为人类共同的“基本需要 ，与粮食、房屋等赖以生存的基本条件一样，已经成为国际 社会发展政策的共同目标。1 9 8 8 年世界环境与发展委员会提出：“水资源正在取代石油 而成为在全世界引起危机的主要问题”。 ) 面对这种现实需要，世界各国的法学界都加强了与水资源相关的法律问题的探讨和 研究，并且都根据本国的情况探索出一条适合本国国情的水资源保护和利用的途径。 在英国，对水资源相关法律问题的研究主要集中在对本国传统的河岸权的新发展以 及对水资源的国有化和类型化的探讨和实践之中；在美国，对水资源相关法律问题的研 究主要是根据美国联邦制的政权组织形式的特点以及美国取水用水的法律传统来进行 研究，并在各个州进行实践；在法国，对水资源相关问题的研究除了对水资源国有化和 行政调解的道路的探寻之外，还依靠对法国民法典中与水资源相关条文的解释来进 行合理的确权和流转；在德国，同样存在着与法国类似的情形；在南半球的澳大利亚， 也根据本国的自身特点对其原本继受的英国习惯法进行了改革和变更，在其较为独特的 水资源所用制的体系中强化了行政干预的色彩；在我国的近邻日本，同样资水资源日益 缺乏的情况下修改了河川法，增加了申请惯行水权的义务，从而使日本的水资源利 用也具有了行政干预的基调。 上述各国在水资源相关法律问题的探索和实践中都根据水资源日益缺乏的状况加 强了行政干预，并且除澳大利亚之外都进行了水资源国有化的改革。与上述国家不同， 我国是社会主义国家，对水资源等重要的资源实行全民所有。因此，在水资源相关法律 问题的研究中，我国的主要问题是行政干预过多，没有一套系统科学的水资源的流转体 系。因此，在某种程度上我们可以说，与上述各国增强行政干预避免水资源利用过于自 由的状况相反，我国水资源法律问题的研究焦点恰恰集中在如何使水资源合理的流通和 高效的利用的问题上。 法学界有许多前辈对水资源和水权进行了卓有意义的探讨，但是取水权这一已经被 我国+ 物权法、水法所确认的权利在学者们的研究中却鲜有涉及，大多数学者将研 1 河北大学法学硕七学位论文 究的视角集中在水权的体系架构和功能研究之中，甚至取水权这一权利存在的合理性尚 受怀疑。而且在这些涉及到取水权问题的研究中，大多集中在经济法领域。如上文所言， 我国水资源相关法律问题需要解决的问题是水资源统得“过死 ，如何顺畅流转和高效 利用的问题。那么，在这个体系中恰恰欠缺是在民法视野中对取水权的审视，以平等、 自由、公平的视角来考察取水权在提高水资源的合理流转和利用效率上的作用和价值。 本文正是立意于此，以期能够在民法的背景之下，探索一条取水权的获得和流转的 合理途径，为水资源的流转和高效利用，以及水资源交易市场的形成作出理论上的尝试。 2 第1 章取水权的一般问题 曼曼皇曼曼曼曼曼曼蔓曼舅i i l 一一一- 曼曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼 1 1 取水权的权源 第1 章取水权的一般问题 1 1 1取水权的历史考察 从逻辑学的角度看水权与取水权的关系，这两个概念之间是典型的属种关系。要研 究取水权必须首先了解水权的发展，因为水权是取水权的属概念。只有科学系统的认识 了水权，才能更为深入的认识取水权b 1 1 1 1 水权的产生 同人类社会中许多法律制度一样，水权也是随着人类社会的发展和现实的需要才被 人们逐渐认识并研究的。从世界立法例来看，2 0 世纪5 0 年代以前，不存在独立的水资源 权利形态。水资源是作为土地的附属，大陆法系传统民法中不存在独立的水资源所有权 形态和用益权形态。英美法系对水资源权属的规定与大陆法系的传统模式基本一致。眦 这主要是因为在世界历史进入近代以前，整个地球上最为发达的经济形态是以农业为主 的封建主义经济体制。在这种经济体制下，一方面，法律的目光主要集中在作为这种经 济形态最主要的生产资料土地之上。另一方面则是因为在那个历史时期，科学技术 尚不发达，人们对水资源的利用能力非常有限。除了靠近水源地的人们利用水渠、水车 等工具对水资源稍加利用之外，其他地区的用水问题主要依靠地下水或者降水。近代伊 始，由于人口数量增长相对平稳，人们的人均水资源占有量也并不欠缺。虽然工业革命 已经开始，整个社会的生产力有了巨大的进步，但是工业毕竟处于起步阶段，对水资源 的需求以及破坏都不十分严重。在这一阶段，水资源依然被看作是一种“取之不尽，用 之不竭”的可再生资源，人和水的矛盾并不突出。在这种情况下，水资源并不具有需要 法律来调整的稀缺性。因此，水权理论也没有产生的现实需要和社会基础。这种情况从 世界进入现代以来开始发生改变。众所周知的原因是，在二战以后，世界人口进入一个 急速增长的阶段，一般称之为世界人口的“大爆炸 。在水资源总量相对一定的情况下， 突增的人口降低了人均的水资源占有量。加上工业革命以来对环境的破坏的结果日益显 露并为人们所重视，以及工业飞速的发展对水资源的需求量的增加，水资源不再是一种 可以随意取得的自然物，而被视为一种稀缺的资源。这时，为了保护水资源，平衡人类 河北大学法学硕士学位论文 曼i i = ；= ；一一一 i i；io 鼍曼曼曼璺鼍曼曼皇皇曼! 曼寰曼曼! ! 曼! 曼! ! 曼曼曼曼曼曼! 曼曼曼! 曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼! 曼曼曼曼寰 对水资源的争夺，在法律领域内水权的理论开始产生、发展和勃兴。 1 1 1 2 取水权的产生、丰富与发展 取水权作为水权的子概念，是随着水权的产生、丰富和发展而逐渐走入人们的视野 的。而水权制度无论在国内还是国外，相对于其他比较成熟的法律制度而言都是一个新 兴的概念和体系。在我国，水权的概念并没有在法律条文中体现，还处于理论探讨阶段。 在国外，各国的水权体系都是根据自己国家的实际情况发展而来，大多与我国社会主义 基本制度的实际情况不符。因此，水权还没有一个统一的概念体系。在我国学界关于水 权的概念的争论中，形成了“一权说”、“二权说和“多权说 三分天下的局面。其中， “多权说 为大多数学者所支持。嘲嘲嘲其实通观这三家的学说，最根本的分歧在于是 否将水资源所有权包括在水权的体系中以及水权的客体的分歧。“一权说”中的代表人 物崔建远教授认为：“水权，系从水资源所有权中派生，分享了后者中的使用权与收益 权而形成的物权，准确地说，准物权。口1 麟由此可见，“一权说”的水权体系中并不包 括水资源的所有权。“二权说中如水利百科全书将水权解释为“部门或个人对于 地表水、地下水的所有权、使用权 。刚由此看出，“二权论 的理论体系中包括了水资 源的所有权，并且将水权仅限于所有权和使用权两种全能之中。“多权说 的观点并 不统一，但从总体上看，持这种观点的学者一般都把水权看作一个“权利束”，是各种 权能有机结合成的一个体系。 综合对上述三种学说的认识，笔者认为以“多权说 最为合理。水权作为一个调解 水资源稀缺性与普遍需求性的体系，应当是一个开放的体系。无论是从现实的运作角度 还是从法律的基本理论的角度，将水资源的所有权与水的所有权、流转权分离开来的“一 权论 都不是不太科学的。就如同在商品经济中，民法通过物权制度来规范物的所有， 通过债权制度来规范物的流转一样，水权作为均衡人们之间用水需求和水资源的稀缺性 之间矛盾的制度创设必然的要包含水资源的所有权在内。而“二权论虽然认识到应该 将水资源所有权纳入水权的体系范围，但由于这一学说的体系过于僵化，不具有开放性， 难以适应不断变化发展的社会需要。从一般系统论的角度看，为了明确一个系统的性质， 必须首先确定系统边界，研究边界上的物质、能量或信息的交流情况。封闭系统一般具 有刚性的不可贯穿的边界，而开放系统的边界具有可渗透性。对于社会系统、经济系统、 生态系统和观念系统，往往很难确定它们的边界。因此，用系统思想来观察现实世界， 4 第1 章取水权的一般问题 几乎一切系统都是开放系统。物理学中的所谓孤立系统( 即封闭系统) 是开放系统的一 种特例。那么我们构建的水权系统也应该是一个开放的系统，来满足水资源上复杂的权 利群。 随着自然资源产权制度的研究不断深入和完善，人们在设计利用水资源以及其他的 自然资源的制度中，不再单纯的注重人对物的主客体之间的作用，而转向更为广泛的产 权理论构想。自然资源产权的作用正如有的学者论述的那样，“自然资源产权制度是连 接包括自然人、法人、国家等在内的广大社会主体与自然资源这一关系客体的桥梁和纽 带，构成了自然资源市场化配置法律制度的基础和核心”。嘲其中的核心概念一产权”， 是广泛的因财产而发生的人们之间关系的权利束。它不仅包括使用权和收益权，而且还 包括一切与财产有关的权利。3 产权不仅是一种权利，更是一种权利的集合。作为以水 为客体的水权，同样是一种权利的集合，它根植于水资源的所有和使用，辐射到人们之 间的关系范畴。水权应当包括水资源的所有权、水资源的使用权以及与水资源相关的其 它权利。在现代社会，由于水资源的战略意义，国家大多将水资源的所有权归属过国家。 水资源的国家所有权构成了水资源产权体系的核心，是这一权利束中其他权利的“发散 点 。所有权意味着占有、使用、收益、处分并排除他人干涉。在水资源归国家所有的 前提下，其他的社会主体在需要用水的时候就要依照法律或者合同创设水资源的使用 权。在水资源的使用、利用时，产生了一个比较独特的环节，那就是水资源的使用人需 要从整体的水资源中依照法律、许可或者合同而取出一定量的具体的水，进而进行使用 或者利用。国家为了有效的管理水资源的使用，保证水资源的高效节约利用，保护水资 源的可持续发展，因此，国家通过取水权的赋予来进行各个用水主体在水资源中取水的 量的控制。也就是在这个层面上，我们可说，取水权存在于系统化、产权化的“多权说” 的水权概念之中。 1 1 2 取水权的法律考察 当今世界各国在由水资源的国家所有到其他社会主体对水的所有的转化过程中，普 遍通过法律规定实行取水许可制度。我国同样也采取了这样的调整方式，取水权在我国 法律中主要体现在物权法和水法之中。 1 1 2 1 物权法中关于取水权的规定 。我国物权法第一百二十三条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、，取水权和使 洞北大学法学硕士学位论文 用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”。此条规定出现在物权法第三编 用益物权的规定之中，因此，取水权在我国法律中具有用益物权的性质。但取水权并非 普通意义上的用益物权，而是特别法上的用益物权。申言之，自然人、法人或者其他组 织要获得取得水权必须经过法律、法规授权的行政主管机关的审批。因此，取水权不能 是民事普通法( 如民法典) 进行一般性确认的用益物权，而是须由国家颁布的水法、 取水许可制度实施办法等单行法加以确认的特别法上的用益物权。在坚持保障社会 公共利益的前提下，由这些特别法对该项权利的取得条件与程序、权利的内容、权利的 行使及其消灭等等方面加以具体的规定。啪 1 1 2 2 水法中关于取水权的规定 我国现行水法第三条规定：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院 代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的 水，归各该农村集体经济组织使用”，与1 9 8 8 年水法第三条：“水资源属于国家所 有，即全民所有。农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有”相比较， 我们可以发现，我国已经将水资源的所有权已经在新法实施后统一收归于国家。现行水 法第四十八条规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按 照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机 构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、 圈养畜禽饮用等少量取水的除外”。结合前述第三条的规定，也就可以看出，我国在明 确水资源的所有权之后，同样是运用取水权制度的构建来解决水资源从国家所有到其他 社会主体所有的转化的。并且在2 0 0 6 年1 月2 4 日国务院第1 2 3 次常务会议通过的取水许 可和水资源费征收管理条例中对取水权的运作程序进行了详细的规定。 1 2 取水权的概念 1 2 1 取水权的概念界定 我国物权法、水法虽然提出了取水权的概念，但是并没有明确给出一个取水 权的立法概念。因此，要想科学的界定取水权的概念，必须认识取水权的外延和内涵。 因为任何概念都具有内涵和外延，内涵和外延是概念的逻辑特征。随3 那么所谓内涵一般 是指概念所反映的对象的某种属性，也就是概念的质。在对取水权的内涵界定中，也就 是指取水权的本质是项权利苫在这个问题上学界并不存在争议。所谓外延就是概念所 6 第1 章取水权的一般问题 反映的对象的范围，也就是概念的量。那么，根据法律概念的特征笔者认为应当从取水 权的主体、取水权的客体以及取水权的内容三个方面来界定取水权的外延。 首先，关于取水权主体的问题，也就是究竟哪些社会主体可以享有取水权的问题。 我国水法规定的取水权的主体是单位和个人，很显然水法在这个问题上并没有 使用民法中自然人或者法人的概念。但依照我国物权法中的相关规定，取水权应该 是一项特别法上的用益物权。水法作为特别法对其进行规定应当保有取水权作为民 法中用益物权的本真。而“公民”一词显然是带有更为浓烈的公法色彩，是一个公法中 的概念，仅指具有一国国籍的自然人。其性质与自然人的概念相悖，涵盖范围明显小于 自然人。单位确切的说并不是一个法学概念，难以进行有效地界定。用这两个词语来表 述取水权的权利主体并不十分科学。因此，无论是从科学界定取水权主体的立法技术角 度，还是从取水权作为一项用益物权的本质，都应将取水权的主体界定为自然人、法人 和其他社会组织更为合理。 其次，取水权的客体究竟是“水资源 还是“水”的问题己主要的焦点集中在“水 资源 和“水”的外延何者更大的问题上，对于这个问题的不同理解也就形成了我国取 水权客体究竟是“水还是“水资源 的争论。有学者认为“水 的外延要大于“水资 源”的外延，n 瑚3 有的学者却认为“水资源”外延要大于“水 的外延。嘲我个人认为 从通常的语义理解来看“水”的外延要大于“水资源的外延，因而取水权的客体应当 界定为“水资源 更为合理。理由主要有以下三点：第一，所谓资源应当是指可以被人 类加以利用、对人类有用的客观事物。而水的概念不仅包含了自然界中水的固、气、液 三种状态；而且包括了不能为人们控制利用的洪水等自然之水。因此，首先可以明确的 是“水”的外延要大于“水资源”的外延。第二，取水权作为水权的下位概念，应当同 其属概念一样拥有相同的客体。鉴于我国现行水法将1 9 8 8 年水法中的“取水 改为“取用水资源”，应当可以认定取水权的客体是水资源。第三，我国水法第二 条规定：“在中华人民共和国领域内开发、利用、节约、保护、管理水资源，防治水害， 适用本法。本法所称水资源，包括地表水和地下水”。综合上述三点理由，应当认定“水” 的含义要大于“水资源 ，进而将取水权的客体界定为水资源。 最后，关于取水权内容的问题，权利的内容就是指权利所包含的某种社会生活利益。n 们 而权能则是权利则是权利的具体表现形式。那么，具体到取水权中则首先应当包括享有 7 河北大学法学硕士学位论文 取水权的权利人在法律规定的范围内直接行使取水用水的权利或者利用自己享有的取 水权实旌一定的处分行为的权能；其次，还应体现为享有取水权的权利人可以依照法律 规定或者约定要求义务人做出或者不做出一定的行为来配合自己取水权的行使或者处 分的权能；最后，享有取水权的权利主体在其权利受到侵害的时候，有权自行保护或者 请求国家给与救济的权能。 鉴于以上的论述，本文将取水权定义为自然人、法人或其他组织依照法律规定或依 法经过许可程序，以水资源的利用为目的，利用水利工程、机械提水设施等手段，直接 从地下、江河、湖泊等水资源中取水的权利。 取水权不但对我国水资源相关法律制度的科学架构有重要的理论意义，而且在取水 用水的实际操作过程中也有非常重要的现实意义。首先，取水权是社会各个主体从国家 所有的水资源中取水用水的权利在法律上的体现，这种权利的设立充分体现了对人权的 尊重和保护，也是国家水资源所有权和具体用水主体的使用权之间的转化通道。其次， 国家通过对社会中广泛的用水主体取水权的赋予，达到了对水资源合理使用并有效保护 的调控作用。最后，在权利与义务相互对等的现代社会，享有取水权同样负有与其权利 相关的义务，因此在行使取水权达到物尽其用的同时，相应的义务还能够保证水资源的 可持续发展的目标。 1 2 2 取水权的特征分析 1 2 2 1 不具有绝对的排他性 所谓排他性，就是指在同一标的物上，不能同时成立二个以上内容互不相容的物权。m 1 此处的“不相容应当是指两个以上的物权都以占有为要件因而产生的不相容。由于作 为取水权客体的水资源在物理上存在于整个国家所拥有的水资源总量之中，这种独特性 质使得在衡量_ 个主体所享有的具体的取水权范围大小的时候，只能通过取水权登记、 取水地点、取水方式、水质、取水总量、取水流量、取水期限等过程的限制来界定。因 此，取水权在权利行使方面并不以占有为要件，而是通过国家及其相关部门的许可为行 使权利的前提和基础。这使得在一定区域内的水资源上可以存在数个取水权，并且每一 个取水权并不能排斥其他取水权的存在。但具体到法定或者通过许可获得的取水权时， 对于这个具体的权利是不可以随意侵犯的。因此说取水权并不具有一般意义上物权绝对 的排他性。 8 第1 章取水权的一般问题 1 i i_i i ii - 一i i i | 1 , , 曼, 曼曼皇曼皇 1 2 2 2 对相邻土地的依赖性 取水权的客体以水岸或井口的土地为依附，取水权的行使以主体利用水利工程或机 械提水等工具为手段。无论是在物理的依附关系上，还是在权利行使的借助关系上，取 水权都对与水资源相邻的土地有依赖性。这一点在最早的关于水资源权利的制度安排中 已经被人们所认识。世界上最早的对于水资源权利的制度设计是“河岸权 制度，这一 制度被认为是整个水权制度的起源。“河岸权 又称“滨岸权 或者“沿岸权”，是指合 理使用与河岸相连的水体但又不影响河岸土地所有者合理用水的权利。乜瑚虽然，这一 制度的关注点在于其他主体用水权利与河岸所有者用水权利的均衡，但是无可否认的是 这一制度也从另一个角度证实了整个水权包括取水权对水资源相邻土地的依赖性。 1 2 ，2 。3 具有一定的社会性 所谓社会性是指公共利益的相对普遍性或非特定性，既它不是特定的、部分人的利 益，而是整个社会的利益。n 2 1 水资源作为生命的源泉、农业的命脉、工业的血液，是社 会生活中不可缺少的一种资源。然而社会化的大生产使的社会分工细致入微，各行各业 都在为创造最大化的利益而运作。在水资源相对有限的情况下，如果任凭各个社会主体 自由开采水资源的话，必定会造成一部分强势主体占有，另一部分弱势群体则缺水、少 水甚至无水的局面。而且这种局面也不利于水资源的保持和环保。因此，国家对水资源 进行取水许可的制度创设，国家可以通过这个制度将全社会的取水用水切实地控制起 来，更有力地调节各方面的用水，并为合理用水、节约用水提供保障。 1 2 3 取水权的分类 对于取水权，可以按照不同的分类标准进行不同的划分。其中具有法律意义的划分 是将取水权划分为法定取水权和特许取水权。 法定取水权，就是指法定取水权的主体不必经过取水许可程序，而依照相关法律的 规定，直接获得的取水权。如在我国，集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水 塘、水库中的水不必经过许可；家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水不必经 过许可；为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取水，为消除对 公共安全或者公共利益的危害临时应急取水，为农业抗旱和维护生态与环境必须临时应 急取水，均不需要经过许可。 、特许取水权是指水资源管理部门根据自然人、法人或其他组织的申请，依照法律规 9 河北大学法学硕士学位论文 ! i 曼曼曼曼曼舅曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇皇曼量曼曼寰曼曼曼! 曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇曼皇曼曼曼曼鼍皇鼍曼曼曼曼曼量曼曼曼! 曼曼皇 定的权限和程序，以有偿使用为条件，通过颁发取水许可证照的形式，赋予上述主体直 接从江河湖泊或者地下的水资源中取水的权利。也就是说，特许取水权在法律一般意义 上以禁止取水为前提，以特别授权取水为例外，有行政授权的特点。 1 2 4 与相关概念的关系 1 2 4 1 取水权与水资源所有权 水资源所有权，通俗的可以理解为对水资源的所有权。从民法的角度看，就是指对 水资源的占有、使用、收益、处分的权利。从前文对取水权以及水权的概念的分析，可 以看出，取水权和水资源所有权是水权体系中的两个重要方面，二者共同存在于水权体 系之中。其中，水资源所有权是规制水资源所有关系的制度设计。现代大多数国家都基 于水资源的重要地位，在民法之外独立制定“水法 ，将水资源规定为国家所有。比如 1 9 6 3 年的英国水资源法、1 9 6 4 年的法国水法和日本的河川法、1 9 7 0 年的苏 联各加盟共和国的水利法纲要以及1 9 7 4 年我国台湾地区的水利法。在我国，依照 宪法第九条和水法第三条的规定，我国的水资源的所有权同样是归国家所有， 由国务院代表国家行使所有权。而取水权是国家对水资源进行配置的结果，是从水资源 的所有到使用的转化途径，是社会主体实现其对水资源消耗性利用的一种权利，我国水 法中明确了取水许可的制度。两种权利相辅相成，共同构建了水权的体系。之所以在 水权的体系中有这两种权利的制度设计，是因为二者都是以水资源作为权利的客体来构 建的。但是，这两种权利也有明显的区别，主要集中在以下两点：第一，权利主体不同。 水资源所有权的主体在我国是全体人民，由国家代表人民享有所有权，权利的具体行使 由国务院来执行。而取水权的主体是自然人、法人和其他社会组织。上述主体要享有取 水权需要经过法律授权或者经过特别许可；第二，权利的内容不同。水资源所有权的内 容以保证国家对水资源的所有为主要内容，国家通过对水资源的所有进而进行一系列的 调控、保护、分配。取水权以取得水资源的消耗性利用为基本内容。通过法律规定或者 经过许可取得取水权来满足生活和生产中对水的需要。 1 2 4 2 取水权与水利工程所有权、水利工程用益物权 从前文界定的取水权的概念来看，一部分取水权的行使必须利用水工程。那么是否 拥有水工程所有权或者用益物权就会天然的获得取水权，或者反之亦然? 笔者认为，对 于这个问题的考察需要在以下几种情形内探讨：首先，在水利工程所有权属于国家的情 1 0 第1 章取水权的一般问题 i -, i ：- - ii ii i i 曼 况下，国家既是水利工程所有权的主体，也是水资源所有权的主体。由于国家不是取水 权的适格主体，在这种情况下，享有水利工程所有权没有必要也不可能享有取水权。因 此，其他有权社会主体要通过水利工程行使取水权应当获得水利工程的用益物权。其次， 在水利工程所有权主体不是国家的情况下，水利工程所有权的主体同时可以成为取水权 的主体，二者在此情况下有一定的同一性。但其他有权主体仍然可以通过取得水利工程 的用益物权来实现取水权。最后，只有在符合我国水法第三条第2 款规定的条件下， 即“农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农 村集体经济组织使用 。在这种情况下获得的取水权以对水塘或水库的所有权为必须。 1 2 4 3 取水权与相邻用水权 相邻用水的权利是传统民法中不动产的相邻关系的一种，对与相邻不动产双方而言 是一种关系，对于一方而言也可以看作是一种权利。相邻关系就是指不动产相互毗邻的 所有人或者使用人在各自行使自己的合法权利的同时，都要尊重他方所有人或者使用人 的权利，相互间应当给予一定的方便或接受一定的限制。n 3 1 相邻关系的范围非常广泛， 情况非常复杂，包含许多形式。具体到相邻用水关系上，主要就是要求相邻人应当保持 水流的自然流向，须改变并有可能影响相邻他方使用时，应征的对方同意，并负担由此 造成的损害。如果为了用水需要，修建水利设施，需要附着对岸时，应当征得对方土地 所有者或者使用者的同意。如果双方都有此需要，应当按照收益大小共担费用。从常识 的角度看，江河湖泊以及地下水都会因上下游之间，水域和岸边土地之间产生相邻关系。 而取水权的行使也会涉及到上述水资源的使用以及和岸边土地所有者使用者的关系。可 以说在某种意义上，相邻关系的相邻用水权与取水权共同交织在水资源上。但是两种权 利的差别也非常明显，这种差别主要体现在权利的主体和权利目的两个方面。从主体的 差别看，取水权的主体范围应该大于相邻用水权的主体。相邻用水权的主体主要是与水 资源上下游之间以及与相邻土地之间；而取水权的主体不可能局限在这个范围之内，即 使与水资源较远的自然人、法人或者其他组织也可以通过相应的途径获得取水权。从权 利的目的来看，相邻用水权的设立主要是为了最大发挥财产的效用，促进社会经济的发 展，维护社会的稳定；而取水权设立的目的主要是解决水资源所有者唯一，使用者多元 的矛盾。 河北大学法学硕士学位论文 1 3 取水权的权利属性研究 1 3 1取水权是带有较强国家干预色彩的私权 水资源从是由于人口增长以及社会生产力的发展等原因，从与阳光、空气一样的公 共物品转化为稀缺物品的。由于水资源即对单个社会主体有重要的生存和发展的意义， 同时又对整个社会和国家有重要的战略意义和生态价值。因此作为私权的取水权必然受 到较强的国家干预。一方面，取水权表现出典型的私权性质。因为“用经济分析法学的 方法来看待与私人的市场利益有关的规定也是可行的。对于多个不同的私人请求权的衡 量，可以优先保障价值较大的利益 。n 铂基于对水资源所有权和使用权相分离的原则， 使水资源在国家所有的前提之下，其他权能在平等的私法主体之间进行流转，满足其它 社会主体的用水需求。甚至在现代市场经济条件下，形成取水权的交易制度和交易市场， 利用市场对资源进行优化配置，从而提高水资源的利用效率。从另一方面来看，取水权 同时也需要国家的干预。这是由人类社会生存和发展的基本需要以及水资源的公益性决 定的。首先，生存权是最基本的人权，而人的生存必定以一定的水资源作为作为最基本 的生活资料。这就决定取水权虽然是一种私权，但不可能完全由个体进行无限制的支配 或者任意的由市场来调节。同时，水资源的公益性也要求在利用、使用水资源的同时必 须考虑整个社会的资源维持、环境保持以及可持续发展的要求。取水权的私权性质保证 了取水权有效合理的配置，而取水权的国家干预色彩保护了在私法领域中被忽视的公共 利益方面的维护。因此，在尊重取水权作为一种私权的同时必定要对其进行适当的国家 干预。 1 3 2 取水权具有准物权的性质 准物权是在符合物权属性的前提下具有个性上的特殊性的物权。准确地说，准物权 并不是属性相同的单一权利的称谓，而是一组性质有别的权利的总称。嘲啪依照崔建远 教授的观点，准物权的特殊性主要体现在客体、权利构成、排他性或者优先权、权利是 否具有公权色彩、权利取得等几个方面的特殊性质上。那么，依照上述标准来看，取 水权具有准物权的特征：第一，在客体方面，传统意义上的物权客体要求具有特定性。 由于取水权的客体为水资源，权能表现为利用水利工程或者机械设备从江河湖泊中取 参见崔建远准物权研究 m 北京：法律出版社2 0 0 3 - 2 1 - 4 0 1 2 第1 章取水杈的一股i 司题 - - 一：i i i i 鼍曼曼蔓曼曼量曼! 曼曼量曼曼曼曼曼 水。作为取水权客体的水资源与水资源所有权的客体是一体的，因而不具有物权法意义 上的特定性。第二，在权利构成方面，取水权同样具有作为准物权的权利的复合性。取 水权中包含了取得水资源的权利、使用取得水资源的权利、以取得的水资源进行收益等 多项权利。第三，排他性方面，前文已经论及取水权不具有绝对的排他性。第四，从权 利是否具有公权色彩的角度看，取水权是一种带有较强国家干预色彩的私权。第五，从 权利的取得方面看，取水权的获得需要法律的规定或者履行特别的许可手续。由上述分 析可以看出，取水权在权利属性上属于准物权的范围。 河北大学法学硕士学位论文 第2 章取水权的比较法研究 2 1国外水权体系中的取水权比较 在理论界对水权制度存在着不同的理论构建，从整体上来看主要包括河岸权体系、 优先占用权体系、公共水权体系和混合水权体系。在这些不同的水权体系下，取水用水 制度也表现出不同的差异。 2 1 1 河岸权体系中的取水权 学界一般认为，河岸权体系最初产生于英国的普通法和1 8 0 4 年的拿破仑法典。后 来为美国水量丰富的东部、东南部以及中西部地区水资源相对较多的各州所采用，并逐 渐演变为国际上现行水法基础理论之一。目前仍然是英国、法国和加拿大等水资源丰富 的国家以及美国东部水资源丰富的地区制定水法和水资源管理政策的基础。河岸权制度 的主要内容是“毗邻水体或水域的土地所有者有权使用水资源，只要流回河或湖的水没 有实质性的质和量的变化 。n 5 3 因为这一体系的前提基础是水资源丰富，不易发生水事 纠纷，所以这一体系的准则是“合理使用河岸上地的水体但又不影响其他河岸上地所有 者合理用水的权利，嘲啪“河岸上地所有者都有取水用水权，且所有河岸权所有者都 拥有同等的权利，没有多少先后之分。n 阳在适用河岸权原则的水权体系中，取水权是 附随在河岸土地的权利之上的，并且因为实行这种水权体系的国家都是资本主义国家， 土地依照法律规定是可以为个人所有的财产。因此权利主体取得土地上的权利就可以当 然的获得取水权。并且对取水权的限制仅限于不影响他人的权利。 2 1 2 优先占用权体系中的取水权 优先占用权体系的理论和制度最旱源于1 9 世纪中期美国西部干旱缺水地区的水资 源开发实践。n 钉占用水权理论源于民法理论中的先占制度。优先占用权是河流中的水资 源为公共所有，谁先使用水资源，谁就占有了水资源的优先使用权。这种