（经济法学专业论文）合同附随义务研究.pdf

z l 一 全乍 、 人 、 ! p 务、保护义务等; 第五部分接着简述了合同附随义务的功能和主体，第六部分 最后探讨了违反合同附随义务的法律责任， 分别阐明了违反合同附随义务的民 事责任的性质、 形式、 构成要件及几种免责情形 在 的 一 些 争 议 问 题 阐 述 了 “ 己 的 一 些 看 法 。 ). cn 时 本 文 还 对 目 前 学 术 界 存 关键词:合同附随义务 一 给付义务 诚信原则_ 损害赔偿 石 轰 士学位 - a a i i _ r i 1 ! i ab s t r a c t c o l l a t e r a l o b l i g a t i o n o f c o n t r a c t c a n b e t r a c e d t o t h e g o o d f a i t h c o n t r a c t o f r o m a n . b u t i t d o e s n t f o r m it s s y s t e m i n a l o n g t i m e . b e c a u s e t h e p e o p l e l a c k o f a m p l e u n d e r s t a n d i n g , e v e n t h e y h a v e n o c o n c e p t o f c o l l a t e r a l o b l i g a t i o n o f c o n t r a c t . s i n c e t h e s o c i e t y c o m i n g i n t o 1 9 c e n t u r y ,t h e t h e o r y o f c o l l a t e r a l o b l i g a t i o n o f c o n t r a c t i s f o r m e d w i t h t h e e s t a b l i s h m e n t o f t h e g o o d f a i t h . i t i s p r e s c r i b e d in t h e f o u rt h c h a p t e r o f t h e c h i n e s e c o n t r a c t l a w: t h e p e o p l e s h o u l d f o l l o w t h e g o o d f a i t h a n d p e r f o r m t h e i n f o r m i n g d u t y , h e l p i n g d u t y , k e e p i n g s e c r e t d u t y a n d s o o n a c c o r d i n g t o t h e q u a l i t y , p u r p o s e a n d c u s t o m o f c o n t r a c t ”s u c h a s i n f o r m i n g d u t y , h e l p i n g d u t y , k e e p i n g s e c r e t d u t y a n d s o o n , a r e c a l l e d c o l l a t e r a l o b l i g a t i o n o f c o n t r a c t b y t h e p r o f e s s i o n a l s .b u t i n t h e t h e o r y f i e l d ,t h e s y s t e m a t i c a l a n d d e e p l y r e s e a r c h i s n o t g i v e n ,s o d o e s t h e j u d i c a t u r e f i e l d .l t h i n k t h e w h o l e r e s e a r c h a b o u t t h e c o l l a t e r a l o b l i g a t i o n h a s i m p o rt a n t s e n s e i n t h e l e g i s l a t i o n a n d j u d i c a t u r e f i e l d c o l l a t e r a l o b l i g a t i o n o f c o n t r a c t i s b o r n w i t h t h e d e v e l o p m e n t o f c o n t r a c t r e l a t i o n s h i p ,a n d t h e c o n t r a c t u a l d u t y f r a m e w o r k i s c o m p o s e d b y t h e c o n t r a c t u a l c o l l a t e r a l o b l i g a t i o n a n d t h e c o n t r a c t u a l p a y m e n t o b l i g a t i o n . t h e t h e s i s t r i e s t o h a v e a p r e l i m i n a r y a p p r o a c h t o t h e c o n t r a c t u a l c o l l a t e r a l o b l i g a t i o n . s i x p a rt s a r e in c l u d e d i n i t . t h e f i r s t p a rt r e v i e w s t h e h i s t o r i c a l d e v e l o p m e n t o f t h e c o n t r a c t u a l c o l l a t e r a l o b l i g a t i o n t h r o u g h t h e f o r m i n g o f g o o d f a i t h ; t h e s e c o n d p a r t f o c u s o n t h e d e f i n i t i o n a n d i t s t y p e ; t h e n i n t h i r d p a rt s e v e r a l c o n c e p t i o n s a r e c o m p a r e d w i t h t h e c o l l a t e r a l o b l i g a t i o n o f t h e c o n t r a c t , s u c h a s e a r l i e r c o n t r a c t d u t y , l a t e r c o n t r a c t d u t y , p a y m e n t d u t y a n d s o o n; i t s t y p e s a r e d e e p l y d i s c u s s e d i n p a r t f o u r ; mo r e o v e r , i t m a k e s a s t u d y o f t h e f u n c t i o n s a n d s u b j e c t s i n p a r t f o u r ; f i n a l l y t h e l a s t p a r t e x p o u n d s t h e b r e a c h o f t h e c o n t r a c t u a l c o l l a t e r a l o b l i g a t i o n , t h e f o r m o f t h e l i a b i l i t y , t h e c o m p o s i t i o n o f c i v i l l i a b i l i t y f o r t h a t . a t t h e s a m e t i m e , i m a k e a s t u d y o f t h e f o c u s i n t h e t h e o r y f i e l d . k e y w o r d s : c o n t r a c t u a l c o l l a t e r a l o b l i g a t i o n p a y m e n t o b l i g a t i o n g o o d f a i t h d a m a g e s 硕士学位论义 t ! a s i frt h i si 国一 一 一一 一一- 一钾 一份， 一 户 吧 ， 一一 一 一一一， 臼 一一 刃 一 一 - 一 一一 户 一 导言 在近代合同法中，由 于受个人主义的影响， 合同仅被认为是个人追求私人 利益而进 行交易的手段. 但是进入2 0 世纪初期以 来， 社会本位取代了 个人权利 本位的观念，它把个人看作社会的存在，合同除作为当事人实现私人目的的手 段外，尚 肩负一定的社会使命，它是社会经济生活生产、交换、分配、消费诸 环节相互联系的纽带， 从而具有一定的社会性和公益性. “ 法律确认合同这种交 往方式的本意在于， 使各个个人乃至整个人类社会借助于此而获得自己的正当 利 益， 以 促 进社 会的 进 步与 发 展” . d l实 际 上， 随 着社 会 本 位 观 念的 确立 和发 展， 由 法律、 商业惯例乃至诚信原则产生的义务越来越多地强加于合同当事人，这 些义务一 般不是当事人意思自 治的 产物，而是由 社会强加给当 事人的。 合同附 随义务便 是其中 之一， 它的确立有利于促进合同 利益的实 现， 从而有助于实现 合同的社会使命。 我国 合同法顺应这一发展趋势，将依照诚信原则派生而来的合同附随 义务转化 成具体的法律条文， 这一做法值得称道。 但附随义务作为现代合同法 中一个新 兴的领域， 其间虽经历了 相当长的发展过程， 其中 诸多问 题仍旧 未 能澄清， 对于附随义务， 至今尚 未有一个统一的定义。 尽管附随义务理论尚不 成熟， 但授权法官依据诚信原则，填补法律漏洞，补充契约内容，让契约当事 人的契约利益和人身、 财产安全获得周到保护， 代表了现代合同法的发展方向. 本文试图 对合同附随义务的历史发展、定义、特征、类型、与相关概念的区别 及违反它的民事责任作初步探讨，以期抛砖引玉。 一、合同附随义务理论的形成与发展 由于 诚实信用原则是合同附随义务产生的理论依据，因此合同附随义务的 形成与诚实信用原则的发展是息息相关的。实际上，合同附随义务的起源可以 追溯到古罗马法中的诚信契约.“ 在古罗马法中，诚信契约是严正契约的对 匆 硕士学位沦又 ; f a gl 仁 r; u . s : 一-一 一.一-. . . ， 份 ， 于 - -一 称.诚信契约的债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实、 善 良的补充义务 人应为履行。 如契约未规定的事项，照通常人的看法应由 债务人履行， 债务 就诚信契约发生的纠纷，按诚信诉讼的程序处理。在诚信诉 讼中，承审员不受契约字面含义的约束， 可根据当事人的真实意思对契约进行 解释，并可根据公平原则对当事人的约定进行干预，以消除某些约定的不公正 性，按照通常人的判断标准增加或减少当事人所承担的义务。这种契约把 诚信的要求作为默示条款补充到了某些契约关系中，使当事人在承担契约所明 文 规定 的 义务 的同 时 ， 承 担 诚 实 信 用的 补充 义 务。 ” 2 诚 信契 约中 的“ 诚实 、 善 良 的补充义务” 即 类似于合同附随义务， 可视为合同附随义务的最初萌芽。 合同附随义务虽然起源于古罗马法中的诚信契约，但自 罗马法以来， 合同 附随义务并未形成有机的体系和受到应有的重视，只是以习惯法的形式长期存 在。由于人们尚未形成对合同附随义务的系统认识，甚至脑海中还没有合同附 随义务的概念，只是凭借内心的诚信观念去履行合同附随义务直到人类社会进 入1 9 世纪以后， 诚信原则的运用日 益广泛， 人们开始意识到合同附随义务的存 在，附随义务理论才开始形成和发展，甚至被一些国家立法明文规定。 1 8 0 4 年的法国民 法典最先确立了诚实信用原则，该法典第 1 1 3 5 条规定: “ 契约不仅 依其明示发生义务，并按照契约的性质， 发生公平原则、习惯或法律赋予的义 务。 ” 1 8 6 3年的 撤克逊民 法典第8 5 8 条规定: “ 契约之履行， 除依特约、 法规外， 应当遵守诚实信用， 依诚实人之所应为者为之” . 1 9 0 0 年的德国民 法典第2 4 2条 规定: “ 债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习 惯，履行给付” ，将诚信原 则的适用范围从合同之债扩展到债的一切形式。1 9 0 7 年的瑞士民法典更是将诚 信原则作为民法的一项基本原则，适用于一切民事活动。美国的统一商法典第 1 -2 0 3 条也对诚信原则作了 规定， “ 本法所涉及的任何合同和义务， 在其履行或 执行中均负有遵守诚信原则之义务。 ” 伴随诚信原则被各国立法广泛接受和大盈 运用，依诚信原则产生的合同附随义务在司法实践中也得到了发展，并逐渐形 成了关于附随义务的理论。通常认为 “ 附随义务的理论发源于德国，并为各国 ( :匆 硕士掌 4 i 人s t ee 判例及学说接受” 。a 附随义务之概念， 起源于二十世纪初的德国民法判例学说，德国学者在诸 多 关于附随义务的 判 例基 础上， 经抽象、 概括， 提出了n e b e n p f l i c h t ， 我国台 湾学者多译为“ 附随义务” . 4 1 其基本含义是: 债之关系在其发展过程中， 为使 债权能够圆满实现， 或保护债权人其它权益， 基于诚信原则， 债务人除给付义 务外，尚应履行其它行为义务，其主要有协力义务、 通知义务、照顾义务、 保 护义务及忠实义务。 (5 1 二、合同附随义务的含义及其特征 合同附随义务理论虽然经历了相当长的发展过程， 但至今尚未有一个统一 的定义， 对此学者们各有不同的看法。 有的学者认为 “ 附随义务是指基于诚实 信用原则， 为保障 债权人给付利益实现的义务” 。 6 另有学者认为“ 附随义务是 指债务人所承担的除给付义务外， 为辅助债权人实现其利益，随债的关系的发 展所产生的义务。附随义务是依诚信原则而发生的义务，它并非自 始确定， 而 是随着债的关系的发展， 在特定情况下要求当事人一方有所作为或不作为，以 维护相对人的利益” 。 7 王泽鉴先生则认为“ 合同附随 义务并非如给付义务之自 始确定， 而系随债之关系的发展， 于个别情况下要求当事人一方作为或不作为， 以维护相对人之利益， 于任何债之关系均可发生， 固不受特定债之关系类型之 限制” 。 18 1本人认为， 合同附随义务是指在合同 履行过程中， 为辅助实现债权人 之给付利益， 债务人遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而应履 行的通知、协助、 保密等伴随合同而生的各项义务。为进一步明确合同附随义 务，下面从其特征上加以概括说明。 ( 一) 合同附随义务是依据诚实信用原则产生的义务 诚实信用原则是合同附随义务产生的理论依据，是指 “ 民事主体从事民事 活动， 行使民事权利和履行民事义务时， 都应本着诚实、 善意的态度，即讲求 真诚、 格守 信用、 意思 表示 真实、 行为合 法等， . 1- 1 诚 信原 则既是一 项道德原 则， 、 、 士 下 、 _: 又是一项法律原则， 是商品经济的内在要求， 对于一切民事活动均具有指导意 义， 合同附随义务就是诚实信用原则在合同 关系中的一种体现。 ( 二)合同附随义务是一种间接义务 义务可以分为直接义务和间接义务， 直接义务是指依法律规定或当事人约 定应为一定作为或不作为之束缚， 它具有强制履行的效力。 而间接义务是指间 接地强制当事人为一定的行为，其行为之为否，法律上概委之当事人以自由， 而不受法律之直接拘束， 但若其不为该行为， 法律使其承受一定的不利益，以 发生间接强制的效果。 合同附随义务不具有直接强制履行的效力， 义务是否履 行完全出于当事人的自 愿， 但是若不履行该义务造成他方损害的， 违约方应负 损害赔偿责任。由此可见，合同附随义务只具有间接强制效力，因而属于间接 义务。 ( 三)合同附随义务是一种强制性义务 合同附随义务是诚信原则的具体体现，而诚信原则的性质亦由“ 补充当事 人意思的任意性规范， 转变为当事人不能以约定排除其适用， 甚至不待当事人 援引法院可直接依职权适用的强制性规范” . p o i 由 于诚信原则为合同 法中的强 行性规范， 这样由其派生的合同附随义务也属于强制性义务，原则上当事人不 能通过约定排除附随义务的适用。 然而，附随义务不是诚信原则本身，并非绝 对不能排除适用。 具体而言， 具有辅助功能的附随义务一般可依约定排除适用， 如店面出租人原则上不能在该店面邻近处从事同业竞争， 但如果出租人与承租 人另有约定， 亦无不可。 但是具有保护功能的附随义务原则上不能约定排除适 用，因为违反此类义务会导致相对人人身或财产上之损害。 ( 四)合同附随义务是债之从属效力的体现 债的关系成立后， 基于债权债务关系为实现债的内容而产生的法律效力可 以分为主要效力和从属效力。胡长清先生认为， 债的普通效力可以分为主要效 力与从属效力。 债务人的给付义务产生的效力为主要效力， 债务人的注意义务、 债务人不给付、 债权人受领迟延及债的保全产生的效力为从属效力。 川 刘清波 每 石 万 士学位论义 二 / m a s 王 g r t h l s i 先生亦认为， “ 债之主要的效力， 即 债务人之给付。 从属的 效力有债务人之给付， 应 尽 相当 之 注意， 债 权 人 对 于 债务 之 给 付， 应尽 相当 之 协 助” 。 12 】从合同 附 随义务的效力上看，它与合同给付义务的效力不同，只产生债的从属效力。 ( 五)合同附随义务存在于合同关系存续期间，即合同成立后至合同关系 终止 合同附随义务的存在和发展是以合同关系存在为前提的。在合同关系产生 前的缔约 阶段，依诚信原则也会产生义务， 但这种义务并不是合同附随义务， 而是先合同义务，违反先合同义务构成缔约上的过失责任。合同关系终止后， 依诚信原则也会产生义务，但这种义务也不是合同附随义务，因为此时合同关 系己经不存在了，它只能是后合同义务，违反后合同义务构成合同终止后的过 失责任。 ( 六)合同附随义务以维护当事人的利益及促进合同履行为目的 从功能上看，合同附随义务具有保护功能和辅助功能。首先，当事人在合 同关系中 的利益既有一致的一面，也有对立的一面，维护对方当 事人的利益在 一定程度上也是对自己 利益的维护. 其次， 合同关系是一种特别结合关系，当 事人一旦进入这种关系，利益极其受到损害。而合同附随义务可以公平保护当 事人的人身或财产利益，维护交易的安全。同时还应当看到， 合同附随义务辅 助给付义务的履行，促进合同利益的实现，使债权人的利益获得最大可能的满 足。这一点不仅对当事人有利，对于整个社会也是有利的.因为合同的顺利履 行意味着交易的成功， 社会资源得到有效配置，商品流通得以 顺利实现，从而 符合社会的整体利益。 ( 七) 合同附随义务不具有独立性 合同附随义务的产生是合同效力扩张的一种体现。 所谓合同效力，是指为 实现合同目 的，法律赋予合同当事人及有关第三人某种行为之力或者约束力， 以 及在合同 不履行时的强 制 力. 1 3 在传统的民 法理论中， 合同内 容以 法律明 文 规定或当事人的约定为准，合同的效力也以 此为限。但随着诚信原则的确立以 硕士学f-i i - 又 6 ! x 5 1 f k 及广泛运用，在判例和学说中产生了附随义务的理论，合同义务不仅包括合同 给付义务， 也包括合同附随义务， “ 附随义务理论的实行， 使债的效力从依附于 既定的债之内容， 扩及于债的当事人之间事先不确定的权利义务的范围” .1 1 4 1 由 此可见， 合同附随义务仍属于合同义务的范畴， 是合同 效力扩张的一种体现。 一方面，合同附随义务附属于合同给付义务而存在，没有给付义务，就没有合 同附随义务;另一方面，从义务违反之结果上看，合同附随义务不能独立诉诸 履行。附随义务违反后， 权利人不得提起要求履行附随义务之诉讼，只可提起 损害赔偿请求， 而且权利人不因对方违反附随义务而享有同时履行抗辩权和合 同解除权. 三、合同附随义务与相关概念之比较 界定合同附随义务，须明确其与合同法上的其他义务之区别， 要是先合同义务和后合同义务、 合同附随义务中的 “ 通知义务” 给付义务、不真正义务等。此外， 与作为表意行为的通知。 这些义务主 还应当区别 ( 一)合同附随义务与先合同义务、后合同义务 我国台湾地区的学者认为， 附随义务于合同关系发展的各个阶段均可发生， 在缔约过程中 和合同 关系终止后，皆有附随义务存在和适用情形。缔约过程中 之附随义务， 如照顾、保护缔约对方人身、财产安全之义务，称为先合同义务。 契约关系终止后，当事人亦负有某种作为或不作为义务，如受雇人离职后不得 泄露任职期间所掌握之商业秘密等，此种义务称为后合同义务。换而言之，台 湾地区的学者在构建附随义务理论时，将先合同义务、后合同义务与合同履行 过程中的照顾、保护、协作等义务，统称为 “ 附随义务，o 将先合同义务、后合同义务、合同履行中的给付义务以外的义务统称为附 随义务，其依据在于:这三种义务皆派生于诚实信用原则， 抽象出合同缔结、 履行、消灭三个阶段始终应当照顾、保护对方利益之共性。 但我认为，不能因 为上述的理由，便将先合同义务和后合同义务纳入附随义务体系。三者在产生 硕士学位 论义 v4 s l e r t s f f : s i 一娜一 阶段，义务功能、义务违反后之责任类型方面存在重大区别。 1 . 三种义务产生的阶段不同 先合同义务产生于合同缔结阶段，此时合同尚未成立，当事人之间的关系 尚不构成 合同关系，但当事人为缔结合同而接触、协商之际， 他们之间的关系 己由原来的普通关系转变为特殊的信赖关系，双方均应依诚信原则互相负有照 顾、保护、协助等先合同义务。 后合同 义务产生于合同履行完毕、 合同关系终 结后，但其内 容与合同 给付有关，为合同 关系终结后的一些附带性义务。 而合 同附随义务产生于合同 关系存续期间， 即合同 成立后至合同 关系终结前. 2 . 三种义务的功能不同 先合同义务产生于合同缔结之际，后合同义务产生于合同关系终止后，但 两者功能 基本相同，主要在于保护相对人之人身及财产利益， 而合同附随义务 除担负这一功能外，还具有辅助实 现债权人之给付利益之功能。 3 . 三种义务违反后的责任类型不同 先合同义务违反后，当事人承担缔约上的过失责任， 这种责任既不同于侵 权责任， 又区别于违约责任，己 成为一 种独立的民事责任，也有学者称为 “ 合 同法上的 责任” 。 后合同义务违反后，当 事人所承担的责任性质如何，目 前理论 界尚无统一定论，一般认为，违反后合同义务比照违反一般合同义务，产生债 务不 履 行 责 任。 i s 而 合同 附 随 义务 之 违 反， 产生 不完 全给 付， 我国 学 者 称为“ 不 完全履行” ， 该责任属于违约责任， 在违反瑕疵告知等附随义务导致债权人人身 或财产利 益受损的 特殊情况下， 构成加害给付， 违约责任与侵权责任竞合。 1 6 1 上述差异表明，先合同义务、后合同义务、合同附随义务不宜统称为 “ 附 随义务” ， 从我国 合同法立法上看， 第4 2条从缔约过失责任角度规定了先 合同义务，第 6 0条规定了合同履行中的通知、协助、保密等附随义务， 第 9 2 条规定了 后合同义务，而没有采纳广义上的附随义务的概念，因此我以为应将 合同附随 义务定位为合同履行中依诚信原则产生的给付义务以 外的义务。 硕士学位; 匕 又 + i ; s i l 0 p i . s i ( 二 )合同附随义务与给付义务 给付义务是合同 义务的核心，其意是指债务人依法必须向 债权人为特定行 为 ( 包括作为与不作为) 的义务， 在学理上， 给付义务被划分为主给付义务和 从给付义务。主给付义务是指 “ 合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型 的 基本义务” 。 1 7 1例如， 在买 卖合同中 卖方交付标的 物， 转 移标的 物所有 权的 义 务，买方 支付价金的义务。从给付义务则是指 “ 具有补助主给付义务的功能， 确 保 债权 人的 利益 能 够 获 得 最 大 满足的义 务” ， d 8 1 如 车 辆 买 卖合同 中 卖方向 买 方 交付行驶证或保险单的义务。 1 .合同附随义务与主给付义务的区别比 较明显，主要如下: ( 1 ) 主给付义务决定 合同的类型， 不同 类型合同中的主给付义务有着本 质差异.而附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关 系中均可以发生，不受特定合同类型的限制。 ( 2 ) 主给付义务构成双务合同中的对待给付， 一方不履行主给付义务. 对方有权拒绝履行自己的给付义务。合同附随义务不属对待给付，不产生同时 履行抗辩权。 瑕 疵告知义 务， 指出卖或赠与瑕疵物品时， 应将标的物的瑕疵、尤其是隐蔽的瑕 疵告知买受人或受赠人。( 3 )业务上的告知义务，指从事服务业的债务人有向 债权人告 知其业务范围内的重大事项的义务。 如火车站售票员对车票购买者应 告知车次、开车及到站时间，向旅客告知有关不能正常运输的重要理由和安全 娜 硕士学位论又 m a s t e r , t h f s 一=.-舟一一-一一-一 运输应注意的事项. ( 4 ) 履行不能告知义务， 指当事人一方因不可抗力或意外 事件不能履行合同给付义务时，应及时将不能履行的事实和原因告知对方，以 免对方因信赖其履行合同而支出无益的费用和代价。 如在技术开发合同履行中， 因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或部分失败的，发现此情形应 及时通知对方;又如受雇人患有不宜担任工作的重大疾病时，应及时通知雇佣 人.( 5 )保险合同的危险告知义务，指投保人或被保险人等应及时将保险标的 危险状态及其变化情况告知保险人。( 6 )其它告知义务，如 “ 土地之买卖，应 告以 四 至界限。 有地 役 权、 负 担、 租赁等关系时， 应为 告 知” 。 z 7 又如， 土地使 用权转让方应向受让方说明有关行政机关关于该土地使用期限及土地使用补偿 税额的最新规定。 ( 二)协助义务 又常称之为协作义务或协力义务， 指合同当事人应互为对方行使合同权利、 履行合同义务提供照顾和方便，促进合同目的的全面实现。如合同履行期限不 明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求债务人履行，但应该给 对方必要的准备时间.又如在承揽合同中，承揽人对定作人提供的材料、图纸 或技术要及时进行检验.又如债权人应为债务人履行债务提供必要的方便， 对 债务人交付的不合质量的标的，债权人有妥善保管的义务。协助义务，为不单 独诉诸履行之义务，但此种义务的违反，则足以减免对方当事人的责任，并使 得违反义务之人赔偿对方的损失。 ( 三) 保密义务 指债务人应对某些若公开可能损害债权人利益的事项予以保密。例如，在 合同履行中获知对方商业秘密，不得泄露或利用;在使用对方技术秘密时，不 得将该秘密泄露给第三人:受雇佣的电脑软件设计者不得向他人泄露该开发的 软件秘密; 保险柜之出 卖人不得泄露该保险柜具体开启方法及码锁号码的秘密。 ( 四)保护义务 指当事人一方对于另一方及与其关系亲密者的人身、财产安全负有一定的 匆: 石 页 士学位论又 m a s t e r t n v si 一一一-一一一 一一一一一一 保护义务。 保护义务作为一种合同附随义务， “ 在事实上， 它是借助侵权法上的 手段，保护合同当事人利益的义务状态， 形成所谓的侵权与合同的竞合状态。 如产品责任本身就是基于附随义务而产生的， 其保护的范围包括债权人的人身 和财产， 故有人称之为安全义务之合同 化” 。 2 8 1保护义务的内容十分广泛， 如送 货人为消费者送货，在搬放、安装过程中不得损害消费者家中的其它财物;医 师于手术后应避免留手术刀于病人之体内:承运人在运输过程中， 应当尽力救 助患有疾 病、 分娩、 遇险的旅客。保护义务的目 的在于债务人在履行合同 过程 中， 对债 权人之人身及财产利益 ( 指合同 标的 物以 外之财产) 负有照顾、 保护、 不得损害的义务. ( 五)不作为义务 指债务人不应为某些有损债权人利益的 行为。 例如， 饭馆的出 租人不得在 附近开设同 样的饭馆，从事营业竞争，即该出租人应承担竞业禁止义务。 德国 学者认为: “ 诚实信用原则还要求契约当 事人不得实施导致对方契约利益消失 或明显减损的行为. 据此，如果一个人因某块地皮的视野极佳而己 将其售出， 那么他就不得在与之毗邻的其它地皮上修建有可能破坏该视野的建筑物。如果 一个业主 将其营业连同商誉一道出 卖， 并且以 此后十年之内参加利润分配为条 件， 那 么 ， 至 少 在 这 十 年 期内 ， 他 不 得 参 与 该 营 业 的 竞 争” . 2 9 1德国1 9 3 1 年 的 一个判决认为: “ 虽然一般来说， 租赁契约中 并不含有出租人的默示允诺， 即当 他拥有数项财产时， 他不得将其中的 某项财产出租给原承租人的竞争对手， 但 出租人的 此种义务可基于本案的特殊情况而产生。 ( 六)再交涉义务 有的学者认为，当合同履行出现障碍时，为修正合同条款，当事人负有再 次进行交 涉的 义务。 如 “ 山 本教授以 哈贝马斯的交往合理性理论为依旧， 主张 纠纷解决的重心不应在裁判官， 而应该是受该法影响的当事人的交涉， 就是说， 通过灵活 运用一般条款，产生交涉促进规范，即再交涉义务，让当事人通过交 涉来解决 纠 纷” 。 s o t 由 此可 见. 当 合同 履 行出 现纠纷时， 当 事人不能以 消 极的 态 石 贞 士学位论文 m a s t e r t h e s 1 度对待合同履行，而应根据诚实信用原则积极地交涉，争取使合同在公平的基 础上履行。 以 上列举的是合同附随义务的主要类型， 但合同附随义务不是仅凭列举就 可以穷尽的，因为社会经济生活在不断进步，新的合同层出不穷，合同存在的 客观环境也可能不断发生新的复杂的变化， 所以，合同附随义务并不是一种静 态的事物，而是一个永恒发展的动态过程。 另 外， 有 不少学者 认 为， “ 注意 义务” 也是 合同 附 随 义 务的 一 种类型. 13 11 所谓注意义务，是指在合同履行过程中，当事人一方对于他方应尽到善良管理 人或者如同管理自己事务的注意。当事人应注意的程度，因其地位、职业、判 断能力及给付的性质而不同。 对该义务的违反即构成当事人主观上的抽象轻过 失或者具体轻过失， 从而构成债务不能履行或迟延履行等违约形态的主观状况。 本人认为，注意义务只能是当事人履行合同义务时的主观应为状态，它不宜作 为合同附随义务的一种类型，理由如下:( 1 )注意只是合同当事人的一种积极 的主观状态，任何合同义务的履行都要求债务人在主观上处于注意状态，合同 附随义务的履行要求当事人注意， 合同给付义务的屐行同样要求当事人的注意， 注意并不仅限于合同附随义务的履行。( 2 ) 任何义务都表现为一定的行为， “ 何 为 义 务? 法 律 上 所 课之 作为 或 不 作 为 之拘束 是” 。 3 2 1注 意 只 是当 事 人的 一 种主 观 状态，而不是一定的行为，因而仅注意本身是不成其为义务的。( 3 )就合同附 随义务的若干类型而言，任一类型的合同附随义务都要求当事人尽到主观上的 注意， 都可以 称作 “ 注意义务” ， 是主观注意和客观行为的结合，因而不能把注 意义务作为合同附随义务的一种具体类型与其它类型相提并论。 五、合同附随义务的功能与主体 ( 一)合同附随义务的功能 合同附随义务虽然不是合同义务的核心内容，但它也是合同关系中不可缺 少的一种义务，在合同目的的实现过程中具有重要作用。具体而言，合同附随 曰. 硕士学位论文 b t a s c e r t 1 1 e s 1 辱 一一 一一-一于，-一一 义务具有如下功能: 1 .辅助功能， 指辅助合同债务人履行其给付义务， 促进债权人给付利益的 实现。这是合同附随义务所具有的主要功能， 例如， 债务人所承担的 对标的物 的照顾义务，要求他妥善地包装合同标的物，使之便于携带或运输。 2 .保障功能， 指保障债权人的人身、 财产不受非法侵害， 维护合同交易的 安全。例如，油漆工人应注意不要污损定作人的地毯，裁缝师于为客人试穿衣 服之际， 应避免以不洁之针头触及顾客手术伤口.合同附随义务具有的这种功 能，要求义务人必须在主观上对他方当事人具有更高程度的注意，对权利人的 利益表现出更加积极的关怀，因而更有利于保护已进入合同这一特别结合关系 之中的当事人的合法利益。 合同 附随义务的两种功能时而统一，时而分离。有些合同附随义务既具有 辅助功能，又具有保障功能。 例如， 机器设备出 卖人交付机器时， 应告知对方 机器的安装、使用及保养维修方法，一方面使买方的给付利益获得全面实现， 另一方面使买方避免因使用不当而受到人身或财产的损害。但是大多数合同附 随义务往往只具有一种功能，如协助义务只具有辅助功能， 而保护义务只具有 保障功能. ( 二)合同附随义务的主体 合同附随义务的主体大多数情况下是合同债务人，但是合同债权人也可以 成为某些合同附随义务 ( 如对于不合格货物的暂时保管义务)的主体. 债权人 与债务人之所以都能成为合同附随义务的主体，最更本的原因在于作为合同附 随义务产生依据的诚实信用原则对于所有合同当事人都具有法律效力。坚持诚 信原则不 仅是合同债务人的义务，同样也是合同债权人的义务，如果只要求合 同债务人对债权人诚实守信， 而不要求债权人对债务人城市守信，显然对于债 务人是不公平的.而且，诚实信用原则作为民法的一项基本原则，对所有民事 主体都有 约束力， 法律并没有规定诚信原则仅仅适用于债务人. 因此， “ 附随义 务多由债务人承担，但债权人有时亦受此种义务的拘束，如出借之图书如被传 77 j . 石 万 士学位 ; 6 ! a 5 l vfs 一一_一 _ 一 _ _- 一一一 - 一 一 一 染病患 者接触过， 出 借人应将 此情形告 知借阅 人” 。 3 3 1 另外，对于合同当事人以外的第三人是否可以成为合同附随义务的主体也 值得探讨.众所周知，合同之债是特定人之间的权利义务关系，合同的义务和 责任应由合同当事人承担，除法律和合同另有约定外，第三人不对当事人承担 合同上的义务和责任.合同附随义务作为合同义务的一种，一般情况下，其主 体仅限于合同当事人，但在特殊的情况下，第三人也可以成为某些合同附随义 务的主体。 如保险合同中的危险告知义务主体便包括投保人、 被保险人， 其中， 被保险人是与合同标的有利害关系的第三人， “ 被保险人作为危险事故的主体， 对危险情况了 解最为透彻， 使其负告知义务， 是符合告知义务制度本质的” 。 3 4 1 综上所述， 合同附随义务的主体原则上是合同当事人，但以第三人为例外。 六、违反合同附随义务的法律责任 ( 一)违反合同附随义务的法律责任性质 合同附随义务是一种合同义务，因而违反合同附随义务的行为是一种违约 行为。 王利明先生认为: “ 违约的概念包含了 对各种法定的、 约定的以及依 诚实信用原则所产生的义务的违反。 ” 3 5 1 郭明 瑞先生亦认为: “ 违约行为既包括 合同债务人违反合同中明确约定的义务，也包括债务人违反合同中没有明确约 定的但在有关法律、法规中规定的或者交易习惯中形成的义务;既包括债务人 违反合同中的主义务，也包括债务人违反合同中的附随义务.例如，承运人对 于承运的货物有保管义务， 这项义务虽为附随义务， 但若承运人违反这一义务， 对 承 运的 货物 保 管 不 善 时， 其 行为 也 属 于 违 约 行为。 ” 3 6 1 由 此 可见， 违 反 合同 附 随义务的行为是违约行为，其相应承担的也就是违约责任。但在某些特殊情况 下， 如债务人违反瑕疵告知义务而导致债权人的人身或财产利益受损的情况下， 构成加害给付，此时则发生违约责任与侵权责任的竞合。 另外，对于违反合同附随义务的行为将构成何种违约形态，学者们也有不 同的看法。 具体有如下观点:( 1 ) 违反合同附随义务构成不当履行， “ 不当履行 缪 z士学位 论又 m a s r e r pi e s 即 表现为 对履行义务的违反和债务人对因诚实信用原则所产生的附随义务的违 反” . 口 月( 2 ) 违 反合同 附 随 义 务构 成 不 完 全 给 付， “ 在 契约 成 立 后 之履 行期间 ， 当事人之接触益为密切， 更须尽其注意，避免侵害相对人之人身或财产上之利 益， 违反 此项义务时， 应构 成所谓 之不 完全给付” . 3 a ( 3 ) 违反 合同附随 义务 构成不完全履行， “ 不完全履行虽有履行， 但在质量、 数量、 地点、 方法等方面 不符合合同 规定， 意为债务人虽然作出了 履行，但违背了 严格和全面履行的义 务， 都可以 构 成不 完 全 履 行 ( 迟 延 履 行 除 外) ” 。 3 9 】 实 际 上， 不当 履 行、 不 完全 给付、不完全履行三者具有同 一涵义， 指债务人虽然履行， 但其履行有瑕疵或 给债权人造成其它损害( 含人身和财产损害两种情形) 。 我国台 湾地区的学者通 常将不适当履行与不完全履行等同于一个概念，虽然这种看法有学者认为不妥 当， 但我认为，从广义上看，不完全履行是与履行迟延和不履行相对应的概念， 它在范围 上包括了不适当履行、部分履行、履行方法不适当、 违反附随义务等 各种违约 行为。因此，违反合同附随义务的 行为应该构成不完全履行。 ( 二)违反合同附随义务的民事资任的形式 违约责任的形式是指违约行为人以何种方式来承担民事责任。违约责任的 承担方式 有很多种，如实际履行、 赔偿损失、 支付违约金等。 违反合同附随义 务的民 事责任形式与一般违约责任形式在种类上不完全相同， 学者们普遍认为， 违反合同 附随义务的民 事责任方式只有一种， 即损害赔偿。 如张 广兴先生认为: “ 附随义务虽不可单独请求履行， 但如其违反也给对方当事人造成损害，也应 承担 损 害 赔 偿责 任。 n 4 0 】本 人认 为， 合同 附 随 义务 在 性 质上 有 其 特 殊 性， 决 定了 违反合同附随义务的民 事责任的形式只能是损害赔偿。其理由 如下: ( 1 ) 合同附随义务不是一种独立的合同义务， 权利人不因对方违反附随义 务而享有请求履行权。因此，该义务被违反时，违约人不负实际 履行的民 事责 任。 z ) 合同附随义务不是约定义务， 违反这种义务只有在损害事实发生时才 能要求违 约人承担民 事责任. 而违约金责任只适合于对合同 约定义务的违反， 石 页 士学泣 论文 6 ! a s i l k ; i i f s _ 一 一一- - - 升 一一- 甲 士 - 一一_一 通一 并且无论有无损害， 有违约事实之存在即可构成负担违约金责任.因此，违约 金责任也不应作为违反合同附随义务的民事责任方式。 ( 3 ) 附随义务在合同义务体系中只是一种附随的、 次要的义务， 主要目 的 在于辅助给付义务之履行，保护相对人的合法权益，对合同附随义务的违反不 构成根本违约，因而该义务被违反时权利人不得解除合同.正如林诚二先生所 言:“ 对于契约目的之达成并非不可或缺之给付，为附随债务。原则上，附 随 债务不 履 行， 并 不 发 生 解除 权” . 4 1 】可见， 解 除 合同 也 不宜 作为 违反 合同 附 随 义务的救济措施。 由上可知，由于合同附随义务的特殊性质，决定了违反此种义务的责任形 式只能是损害赔偿.但违反合同附随义务的损害赔偿责任其保护的利益或赔偿 的范围如何确定呢?当事人进入合同关系后， 在财产与人身方面享有诸多利益， 有的是原本就有的利益，如当事人的人身利益及与合同无关的财产利益，可称 为维持利益; 有的则是基于合同产生的利益，如合同期待利益及信赖利益。期 待利益又称期望利益、履行利益或积极利益，指 “ 第三人在订立合同时期望从 此交易中获得的各种利益和好处。 ” 信赖利益又称消极利益，指 “ 合同当事人因 信赖对方将履 行 合同 而支 付的 代价或费用。 . 4 2 还有 基于合同 不履行产生的 利益 等等。合同当事人享有的各种利益构成一个复杂的利益网络，由各种法定的或 约定的权利、义务体系加以保障. 我认为，违反合同附随义务的损害赔偿责任作为违约责任的一种，其赔偿 的范围应以履行利益的实际损失为主，同时还应当包括维持利益和信赖利益的 损失. 从合同附随义务的具体类型上看， 大部分义务都以保护履行利益为目的， 如使用方法告知义务、业务告知义务、协助义务、保密义务等，这些义务的履 行均能促进给付义务的彻底履行， 使债权人的期待利益得到完整实现。另外， 也有少数合同附随义务以 保护当事人的信赖利益与维持利益为目的，例如，当 事人一方于履行不能时未尽告知义务以致对方支出无益的费用，违约人所应赔 偿的为信赖利益的损失。又如当事人不履行保护义务致使相对人的人身或其它 家 硕士学位论义 m a s t e r t i f f s i