（法学专业论文）公益信托法律制度研究.pdf

公益信托法律制度研究 摘要 公益信托是英美法系司法制度的产物，公益信托对我国来说足一种舶来品。 公益信托是指以公益目的为信托目的的信托。我国信托法第二条规定：“本 法所称信托是指委托人基于对受托人的信任，将财产权委托给受托人，由受托人 根据委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理以及 处分的行为。”此条对只是对信托的概念加以规定，本法又以其第六十条对公益 目的的范围进行了列举，这两条结合对公益信托的概念进行了概括，可以说我国 并没有直接对公益信托概念下定义，而是只采取了列举的方式。这是我国第一次 以立法形式明确了公益信托的地位和概念。 本文分三部分对公益信托法律制度进行了阐述，第一部分简单阐述了公益信 托的定义及其构成要件；第二部分简单阐述了公益信托法律制度的国内外发展历 程；第四部分详细阐述了我国公益信托法律制度存在的问题及其完善。本文的第 一部分和第二部分作为第四部分的基础，第四部分即我国公益信托法律制度存在 的问题及其完善是本文的重点，本文花了很大篇幅对其进行论述。针对我国公益 信托法律制度存在的问题，笔者对其进行了详细分析，然后提出了一些具体的完 善建议，希望为我国公益信托法律制度的完善尽一份微薄之力。 关键词：信托；公益信托；完善建议 l ； 省 a b s t r a c t p u b l i ct r u s ti st h eb r i t i s ha n da m e r i c a nl e g a ls y s t e mj u d i c i a ls y s t e mo fp u b l i c t r u s ti no u rc o u n t r yw a sap r o d u c t b u tt h ep u b l i ct r u s tr e f e r st ot h ep u b l i cf o rt h e p u r p o s eo fo u rt r u s t t h ep r o v i s i o n so fa r t i c l e2t r u s t l a w ：”i nt h i sl a wr e f e r st ot h e c l i e n tt r u s tf o rt h ep e o p l e sc o n f i d e n c ea n dt r u s tp r o p e r t yf i g h t st h et r u s t e e ，b yt h e t r u s t e et ot h ew i s h e so fh i sn a m e ，f o rt h ei n t e r e s t so ft h eb e n e f i c i a r yo ras p e c i f i c o b j e c t i v ef o rm a n a g e m e n ta n dp u n i s h e d ”t h i sn o t ei st ot r u s tt ot h ec o n c e p to ft h i s l a w , a n dd e f i n e db yi t sa r t i c l e6 0 f o rt h ep u r p o s eo ft h ep u b l i cf o re x a m p l e ，t h a tt w o i n t e g r a t e dc o n c e p tf o rp u b l i ct r u s ti ng e n e r a l ，i tc a nb es a i dt h a tc h i n ad i dn o td i r e c t l y t ot h ep u b l i ct r u s tc o n c e p td e f i n e d ，b u to n l yb yt h ew a yo fe n u m e r a t i o n t h i si so u r f i r s tl e g i s l a t i v ef o r mt ot h ep u b l i ct r u s ta n dc o n c e p t s t h i sa r t i c l ef a l l si n t ot h r e ep a r t s o ft h ep u b l i ct r u s ti nt h el e g a ls y s t e ma n dt h ef i r s tp a r to ft h es i m p l e s td e f i n i t i o n so f t h ep u b l i ct r u s ta n dc o n s t r u c t i v ec o n d i t i o n s ；t h es e c o n dp a r to fp u b l i ct r u s ti nt h e l e g a ls y s t e ma n dp h y l o g e n y ；e x p a t i a t e do nt h ef o u r t hp a r to fo u rl e g a ls y s t e mo f p u b l i ct r u s ta n di m p r o v et h ee x i s t i n gp r o b l e m s t h ef i r s ta n ds e c o n dp a r t sa sp a r t si v , t h ef o u r t hp a r to fp u b l i ct r u s tt h a to u rl e g a ls y s t e mp r o b l e m sa n di m p r o v et h ef o c u s o ft h i sa r t i c l ei sm u c hr o o mf o rd i s c u s s i o n i nt h ep u b l i ct r u s tl e g a ls y s t e m ，ig oo na d e t a i l e da n a l y s i s ，a n dt h e no f f e r e ds p e c i f i cs u g g e s t i o n st oi m p r o v eo u rl e g a ls y s t e m f o rp u b l i ct r u s to fac o p yo ft h es m a l l k e y w o r d ：t r u s t ；p u b l i ct r u s t ；i m p r o v et h ep r o p o s e d 1 ；， 了 目录 f 事。言1 一、研究意义1 二、理论背景1 三、研究方法和研究思路2 第一章公益信托的定义及其构成要件3 1 1 公益信托的定义3 1 2 公益信托的构成要件3 1 2 1 公益目的即公益性3 1 2 2 有利于促进公共利益5 第二章公益信托法律制度的简要发展历程7 2 1国外公益信托的发展历程7 2 2 我国公益信托的发展历程7 第三章我国公益信托法律制度存在的相关问题及其完善9 3 1我国公益信托设立之审批制存在的问题及其完善9 3 1 1 两大法系关于公益信托设立的比较9 3 1 2 我国对公益信托之设立采取审批制存在的问题及其完善9 3 2 我国公益信托监察人的相关问题及其完善一1 3 3 2 1我国公益信托监察人概述1 3 3 2 2我国信托监察人设置存在的问题及其完善1 4 3 3我国关于公益信托的优惠措施相关问题及其完善一1 7 3 3 1我国关于公益信托的优惠措施现状分析1 7 3 3 2 我国对公益信托采取的优惠措施所存在的问题及其完善1 7 3 4 我国公益信托终止情形及其完善一2 0 3 4 1当发生信托文件规定的终止事由时，该信托终止2 0 3 4 2当信托的存续违反信托目的时，该信托终止2 0 3 4 3当信托目的已经实现或者不能实现时，该信托终止2 l 3 4 4 经信托当事人协商同意，该信托终止2 1 7 ， 3 4 5当信托被撤销时，该信托终止2 1 3 4 6 当信托被解除时，该信托终止2 1 结 仑2 3 参考文献2 4 序言 一、研究意义 序言 基金会管理办法、关于进一步加强基金会管理的通知、中华人民共和 国公益事业捐赠法、基会会管理条例、中华人民共和国信托法、信托投资 公司管理办法，这些法律法规规章的不断出台和更新，反映了我国信托制度的 变迁和发展历程。在期间，我国公益信托在八十年代开始出现并逐渐发展，主要 是以基金会的形式。至n - - 零零一年我国信托法的颁布实施，公益信托的法 律地位才得以明确，从此信托投资公司也逐渐登上了我国公益事业的历史舞台， 与基金会开始并驾齐驱扮演公益事业的角色。 公益信托作为我国发展民间公益事业的一匹黑马，其地位和作用越来越显得 重要。正是由于其发展之迅速，其相关问题也随之曝露出来。其中突出的一个问 题就是我国立法落后已经跟不上公益信托的发展。这一点不言而喻，我国信托 法是2 0 0 1 年4 月2 8 日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通 过的，并于2 0 0 1 年1 0 月1r 生效的。这是我国第一次以立法形式明确了公益信 托的地位和概念。其后这么多年也没有对公益信托的相关规定进行补充修订和出 台相应司法解释。立法落后与公益信托快速发展之间的矛盾导致了实践中的很多 问题。公益信托立法也不是一项简单的工作，因为公益信托是英美法系司法制度 的独特产物，在立法时要充分考虑其与我国法律体系的适应性，这也是我国公益 信托立法落后的原因。 我国对公益信托的设立采取的是审批制，严格的审批制限制了公益信托的范 围、数量、目的和功能，并且公益信托设立之申请主体不明确，公益信托设立之 审批机构也不明确。我国信托法第六十一条也只是简要规定国家鼓励发展公 益信托，但如何具体鼓励发展公益信托并没有规定。我国信托法第六十四条 也只是规定公益信托应当设置信托监察人，但对于信托监察人的资格、责任、表 决权行使方式等都没有规定。对于公益信托的终止情形也是没有明确规定。这些 立法缺失导致实践的众多问题。 二、理论背景 两北人学硕i ：学位论文 关于公益信托法律制度已经有很多学者对其进行了研究，何宝玉的2 0 0 5 年 版的法律出版社出版的信托法原理研究对公益信托法律制度提出了些独到 见解。扈纪华和张桂龙编著的信托法条文释义对我国公益信托相关法律规定 作出了详细的阐述和解释。陈向聪的信托法律制度研究堪称为实践领域中公 益信托方面研究的重要著作。周小明的信托制度比较研究是对公益信托法律 制度进行较早阐述的著作。赖源河和王志诚的现代信托法论乃是公益信托方 面的集大成者。当然除了这些作品，还有一些学者的作品也比较有价值。如许孟 州的金融信托与租赁，周玉华的信托法学，张谆的信托法原论等。 纵然有这么多学者对公益信托法律制度进行研究，但他们大多只是对国外一 些公益信托相关规定进行概括，对我国公益信托所存在的问题，要么不提，要么 一笔带过。至于如何完善我国公益信托所存在的具体问题并没有过多的阐述。即 使有阐述也只是建议立法机关应当进行相应立法，至于如何立法并没有详细的阐 述，这不可不失为一种遗憾。 三、研究方法和研究思路 本文提出问题，并进行详细分析，在结合我国信托法、公司法等相关法 律规定的基础上，并借鉴国外先进经验，提出了一些具体明确的完善建议。即本 文综合运用实证分析方法、中外比较分析方法、我国相关法律借鉴方法对公益信 托法律制度进行了阐述。 本文分三大部分对公益信托法律制度进行了阐述： 第一部分，简要阐述了公益信托的概念及其构成要件。 第二部分，简要阐述了公益信托法律制度的发展历程。 第三部分，详细具体的阐述了我国公益信托法律制度存在的问题及其完善。 此部分是本文的重点。 第一章公益信托的定义及其构成安件 第一章公益信托的定义及其构成要件 1 1公益信托的定义 根据我国信托法的规定，信托是指委托人出于对受托人的信任，将财产 权委托给受托人，由受托人根据委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或 者特定目的，进行管理以及处分的行为。根据信托目的的不同，信托由私益信托 和公益信托之分。私益信托是委托人以实现自己或者其他特定人的利益为信托目 的而设立的信托。公益信托是以实现社会公益目的而设立的信托，公益信托最大 的特点是其公益性，它不是为了自己或者其他特定的人利益为目的，而是以谋取 社会公益为目的。英美法系理论一般认为，公益信托系指由衡平法院认定的，其 信托目的的执行结果对社会全体或可认为合理的社会大多数人具有实质社会利 益的一种信托。 公益信托是从英美法系引进来的舶来品，两大法系关于公益信托的定义也不 尽相同。以概括与列举相结合乃是英美法系国家关于公益信托概念之规定方式。 以列举方式乃是大陆法系的特点。韩国、日本等国家以及我国台湾地区大致都采 取此种立法方式。我国关于公益信托概念的规定也大致采取了此种方式，我国信 托法第二条规定：“本法所称信托是指委托人出于对受托人的信任，将财产权 委托给受托人，由受托人根据委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者 特定目的，进行管理以及处分的行为。”此条只是对信托的概念加以规定，本法 以其第六十条对公益目的的范围进行了列举。由此可见，我国只是对公益信托的 概念和范围进行了列举。【l 】 1 2 公益信托的构成要件 公益信托除了应具备一般信托的须有合法的信托目的、须有确定的信托财 产、须采取书面形式、须依法办理信托登汜等成立要件外，还有其特殊的成立要 件。 1 2 1公益目的即公益性 【l 】柏坤侠公益信托管理法律制度研究f d 哈尔滨t 程人学，2 0 0 8 西北人学硕一j j 学位论文 虽然人们的信托目的具体内容各种各样，我国法律没有、很难、也不可能对 信托目的之具体内容详细的加以列举。一般信托只是要求设立信托应具备合法的 信托目的。而公益信托基于其本身的特殊性，又进一步更严格的要求其须具有公 益目的。英国公益事业法将公益目的规定为十类：救济老年人、残疾人、穷 人；救助受伤或者生病的士兵和水手；帮助教育、公益学校以及学校教学；资助 人行道、码头、公路等设施的修建与维护；救助孤儿；资助感化院；帮助贫穷少 女结婚之嫁妆；帮助年轻人或者退休者；资助犯人和俘虏之重新生活；资助穷人 缴税等。韩国信托法规定，所谓公益信托是指以学术事业、慈善事业、宗教 事业、祭祀事业、艺术事业等公益为目的的信托。美国信托法重述规定，所 谓公益信托是指以实现救济贫困事业、发展宗教事业、发展教育事业、增进公民 健康事业、以及其他以实现社会公共利益目的之信托。我国台湾地区信托法 规定，所谓公益信托是指以慈善事业、技艺事业、文化事业、宗教事业、学术事 业、祭祀事业以及其他以实现公共利益为目的之信托。我国信托法将公益目 的详细列举为：救济贫困之事业；救助灾民之事业；辅助残疾人之事业；发展教 育事业、科技事业、文化事业、艺术事业、体育事业；发展医疗卫生事业；发展 环境保护事业，维护生态环境事业；发展其他社会公益事业【l 】。由于公益目的往 往是建立在社会价值观念的基础之上的，在不同的发展时期往往形成不同的公益 目的，随着社会的发展，公益目的的范围并不是绝对不变的，而是随之变化的， 采例示主义显然无法适应社会环境的变迁。因此，我国信托法列举了六个项 目，以便认定公益信托之公益性外，更以“发展其他社会公益事业”一语概括之。 笔者认为，其他如促进休闲活动、地区公共设施改善等，皆应包括在内。 这里公益性是指绝对意义上的公益性，如果一个信托同时具备多个信托目 的，则要求这多个信托目的都必须具有公益性。若一个信托同时具有公益性和私 益性，则这个信托不能称之为公益信托。因为公益信托享有国家很多方面的优惠 措施，若允许一个信托同时具备公益性和私益性，有些人可能就会打着公益信托 的幌子来骗取国家对于公益信托各方面的优惠措施，从而谋取私人利益，使得公 益信托名存实亡。何况在实践中更无法区分在一个信托中，哪些是公益性哪些是 私益性，也就是说，公益性和私益性不能共同存在于一个信托中。只有坚持公益 【i 】卜耀武信托法释义 m 北京：法律版t ，2 0 0 2 4 第一章公益f 片托的定义及j e 构成要件 信托的绝对公益性，才能使其实现本身的价值，发挥其应有的社会效果和经济效 果。 我国信托法第六十三条规定，公益信托的信托财产及其收益不得用于非 公益目的。公益信托经公益事业管理机构批准成立之后，在实施过程中必须完全 根据我国信托法及信托文件之规定，将信托财产及收益完全用于社会公益目 的。从公益信托受益权种类的角度来进行分类，可分为以信托财产本金为受益方 式的公益信托和以信托财产的收益为受益方式的公益信托。前者是指受托人可以 将公益信托财产直接使用于受益人，受益人可从公益信托财产中直接受益。比如 某人想以5 0 0 万元作为信托财产设立一个公益信托，信托目的是用这笔钱建一个 精神病院，那么受托人就应当将这笔钱本身完全用于精神病院的建设，受托人就 可以直接使用这5 0 0 百万元来建设精神病院。后者是指受托人只能将公益信托财 产之收益用于公益信托之受益人。比如某人想以5 0 0 万元为信托财产设立一个公 益信托，委托受托人买卖公司债券，然后将买卖公司债券的收益用于某地区残疾 人事业，受托人只能将买卖公司债券之收益用于该地区残疾人事业。此类就是以 公益信托财产之收益为受益方式的公益信托。无论上述哪一类公益信托，受托人 必须将信托财产及其收益完全用于公益目的，不得从中问牟取私人利益。由此可 见，般认为我国现行信托法强行规定公益目的和私益目的不能兼容。至于 此强行规定之优劣，在此笔者不做过多的阐述，笔者将在下文中对其进行详细阐 述。【1 】 当然绝对的公益性也有例外，主要包括附随的公益目的、信托财产用于经营 活动以取得利润、雇佣某些工作人员并支付报酬等，这些例外因素都是为了更好 的实现公益目的。因此，具备这些例外因素的公益信托并不丧失其公益性。 1 2 2 有利于促进公共利益 设立公益信托的根本目的便是有利于促进社会公共利益，有了形式上的公益 目的还远远不够，还要看该以公益目的之信托能否促进社会公共利益。虽然有些 信托具有公益性，但如果不能从本质上促进社会公共利益，也不能将其称之为公 益信托。当考查该信托是否能促进实现社会公共利益时，还有一个标准就是要看 受益人是否特定，一般来晓公益信托的受益人是不特定的。不特定性一般是相对 【i 】卜罐武f 卉托法释义 m 北京：法律版 ，2 0 0 2 两北入学硕 ：学位论文 于最终受益者来说的，即使当信托以某特定公益目的事业为受益人时，只要其最 终利益之享受者为社会不特定大多数人时，仍然可以认定为其受益人是不特定 的。反之，即使当受益人从表面上看是不特定的社会多数人，若其只是局限于某 一定范围内的人时，有时也不能将其认定为不特定的多数人，当然也就不能认定 为其能够促进公共利益。著名的英国c o m p t o n 案便是一个典型案例，英国法院 认为，虽然该信托是以三个子女教育为信托目的，但因其受益人是特定的，因此， 不能将该信托认定为公益信托，也就不能享有国家关于公益信托所享有的各方面 的优惠措施。另一个英国著名的o p p e n h e i m v t o b a c c o t r u s t c o l t d 案，虽然该信 托是以一个规模庞大的公司内部职工的子女教育问题为信托目的，从表面上看该 信托的受益人是不特定的，但因其不能促进社会公共利益，仍不能认定其为公益 信托。当信托的受益人从表面上看不特定时，该信托也并不一定不是公益信托， 要综合考该信托是否具有公益目的、能否促进社会公共利益、以及受益人是否特 定等因素加以考虑。i l j 【l 】赖源河，i j 忠诚现代信托法论 m 北京：中陶政法人学版 f ：，2 0 0 2 6 笫二章公益信托法律制度的衙复发腱历程 第二章公益信托法律制度的简要发展历程 2 1 国外公益信托的发展历程 英国是信托制度的起源国，当然也是公益信托的起源国。公益信托主要是以 前教徒向教会捐赠财产开始出现的，可以说公益信托是英美法系司法制度的产 物。公益信托在英美等囤的发展历程大致可以分为三个阶段： 第一个阶段称之为古代公益信托。十三世纪开始，英国教徒开始放弃用捐赠 的方式，开始更多的采取信托的方式来拯救大众，信托财产一般是土地，即委托 他人来经营管理土地等资源，将之取得的全部收益用于社会公益事业，典型代表 便是英国十三世纪颁布的没收法。 第二个阶段可称之为近代公益信托。进入近代后，资本家一方面疯狂的积累 财富，加大对工人的剥削；另一方他们也很会完美的掩饰自己，会采取一些措施 来塑造自己的公益形象，扩大自己的知名度。在众多的公益途径中，他们更倾向 于选择灵活方便的信托手段。当然也不乏一些真心真意的慈善大资本家，通过公 益信托去履行自己的社会责任。在这个阶段，公益信托往往依托于一个个公司， 公益信托也因此取得了飞跃式的发展。 第三个阶段可称之为现代公益信托。到了现代阶段，公益信托取得了空前未 有的发展，规模空前庞大，其地位和作用越来越受到各个国家的重视。为了促进 公益信托的发展，以取得更好的社会效果和经济效果。因此，各国都相继出台了 一些不同程度的优惠措施，其普遍特点体现在税收优惠上。现代各国公益信托发 展各有各个的特色，个人信托堪称为英国公益信托之特点，基金会在美国公益信 托中占有重要的地位，同本公益信托的重要角色便是金钱信托。【i 】 2 2 我国公益信托的发展历程 从二十世纪初，信托制度被引入我国，其在我国的发展不是一帆风顺的，信 托业务曾经经历多次被关闭、又恢复开办的反复。改革丌放后，我国信托业务才 取得了较大的发展。从一九八二年到一九九八年，期间经历了五次大清理整顿。 至n - 零零一年我国信托法的颁布，信托制度才丌始快速、稳定、健康的发 【1 】柏坤侠公益信托管鲤法律制度研究r d 哈尔滨1 _ 程人学，2 0 0 8 展。 基金会管 国公益事业捐赠 公司管理办法， 变迁和发展历程 是以基金会的形 律地位才得以明 与基金会开始并 二零零五年 对公益信托配套 本土化的过程中 公益信托事业还 第三章我国公益信托法律制度存红的相关问题及具完善 第三章我国公益信托法律制度存在的相关问题及其完善 3 1我国公益信托设立之审批制存在的问题及其完善 3 1 1两大法系关于公益信托设立的比较 关于私益信托之设立，我国法律并没有要求其报有关部门批准。公益信托则 不同，其设立往往涉及社会公共利益，同时也为了加强对公益信托的管理，防 止打着公益信托的旗号，来骗取有关优惠措施，从而来谋取私人利益。我国信 托法第六十三条明确规定，公益信托之设立应当经有关公益事业管理机构批准， 此即所谓的公益信托之审批制。大陆法系国家往往对公益信托采取审批制。如日 本信托法规定，公益信托之设立，须经其有关主管官署批准。韩国信托法 规定，公益信托及其受托人之设立须经有关主管官署的许可。我国台湾地区信 托法则规定，公益信托及其受托人之设立须经有关目的事业主管机关之许可。 【l 】 英美法系则不同，英美法系关于公益信托之设立采取的是登记制。英国的公 益信托之设立的登记机关是英国慈善委员会。除了依法豁免的慈善信托之外，都 应当由英国慈善委员会进行审查登记，符合规定者予以登记，不符合规定者则不 予登记，不服可以向高等法院上诉，由法院最终进行裁决。美国公益信托之设立 登记管理机构则是州检察长，公益信托之受托人应在接受公益信托财产之曰起六 个月内向州检察长申请登记。在英美法系国家，登记不是公益信托的成立要件， 也不是公益信托的生效要件。登记只是起确认、证明和向社会公众披露信息的作 用。相比而言，大陆法系比英美法系对公益信托的监控更为严格。【2 】 3 1 2 我国对公益信托之设立采取审t l l 韦l j 存在的问题及其完善 ( 1 ) 严格的审批制限制了公益信托的范围、数量、目的和功能。 按照我国信托法规定，公益信托必须经有关公益事业管理机构批准才能 设立，若不被批准就不能设立，并且审批标准不统一，导致很多具备公益信托要 件的信托往往得不到批准。信托公司集合资金信托计划管理办法第六条规定， 投资一个信托计划的最低金额不少于1 0 0 万，此舰定相当于赋予了富人设立公益 【1 】卜耀武信托法释义 m 北京：法律f 版礼，2 0 0 2 【2 】蒯小l 忆信托制度比较研究 m 北京：法律i j ；版往，1 9 9 6 9 西北人学硕 j 学位论文 信托的资格，而大多数具有慈善心愿的社会大众有时缺有心无力。1 0 0 万以上才 可以成立公益信托，难道1 0 0 万以下就不能设立公益信托了吗? 这显然与我国 信托法第六十一条“国家鼓励发展公益信托”之规定相违背。还有一个问题 就是，如果公益信托之设立还没有取得有关公益事业管理机构批准，在审批期间 受托人将信托财产及其收益已经交付给了受益人该如何处理? 关于为何已经交 付在此先不讨论。在这种情况下，若是该信托经依法批准设立还很好办。若是由 于某种原因，有关公益管理机构没有批准该公益信托怎么办? 该信托财产及其收 益是否应返还，应如何返还? 这些都是一些复杂的问题。如果要返还是否会加重 受益人的负担，更何况公益信托之受益人是数量之多、范围之广、不确定的需要 社会救助的社会大众。即使要返还也很难实现，如果真得能实现，不仅没有增进 社会公益事业，还可能因此加重受益人的负担。若是不返还，对委托人是否公平 也是一个不可回避的问题。 关于上述第一个问题，笔者认为，“投资一个信托计划的最低金额不少于1 0 0 万”规定不能生硬的将之适用于公益信托。基于公益信托之特殊性，相关立法部 门应对公益信托之信托财产额另作一项特别规定。只有如此，才能实现公益信托 之功能和公益目的。也可以做一个例外规定，对于公益信托财产额在五万元以下 的，此公益信托只须登记无须经有关公益事业管理机构批准，但也不享有国家对 公益信托的有关优惠措施。此例外规定可以在不动摇审批制的前提下较好解决资 金少而无法设立公益信托的辣手问题。 关于上述第二个问题，笔者认为，可以适用公益推定原则解决此问题。公益 推定原则是指当某公益信托假借公益之名来骗取国家相关优惠措施，从而谋取个 人私益时，公益事业管理机构应将其私益目的推定为公益目的，强制将此信托变 更为公益信托的规则。当公益信托之设立还没有取得有关公益事业管理机构批准 期间，受托人已经将信托财产及其收益交付给受益人时，有关公益事业管理机构 在审查中若发现该信托不具备公益信托要件，有权强制将其变更为符合公益信托 要件的信托。这样就解决了此种情况下信托财产是否返还的问题。 ( 2 ) 公益信托设立之申请主体不明确。 我国信托法第六十二条只是舰定公益信托之设立应当经公益事业管理机 构批准，而没有规定由谁提出申请。一般情况下，此不足规定不会发生什么问题， 1 0 第三章我固公益信托法律制发仔舀：的相关问题及j e 完善 但当委托人和受托人都不提出设立公益信托申请时，问题就随之出现了。英国信 托法规定，无论是公益信托之设立，还是公益信托之变更和终止都应当由受托 人提出申请。美国信托法规定，公益信托之受托人应当在接受信托财产之日 起六个月内向州检察长提出登记申请。对于公益信托之设立申请主体，同本、韩 国等大陆法系国家对此也没有作出明确规定。但我国台湾地区信托法却做出 了明确规定，公益信托之设立申请主体应该是受托人，由此看见我国台湾地区信 托法之先进性。很多学者认为，既然法律没有规定谁为申请主体，应广泛的理 解为委托人和受托人都可以提出申请。【l 】笔者认为，此种观点存在严重的缺陷， 经不住仔细推敲。当然在一般情况下，由委托人提出申请还是由受托人提出申请 不存在什么问题，但是当两者都不提出申请时，由谁提出申请便存在问题了。若 是采取上述学者这种宽泛的理解理论，此种情况根本就无法解决。我国信托法 虽然没有明确规定公益信托之设立申请主体，但却规定了公益信托变更和终止时 受托人的相关明确性义务。如我国信托法第六十七条规定，受托人应当至少 每年一次作出信托事务处理情况及财产状况报告及公告义务。我国信托法第 七十条规定公益信托终止时，受托人有将终止事由和终止日期向公益事业管理机 构报告的义务。该法第七十条规定了受托人的清算报告及公告义务。通过上述 我国信托法有关公益信托受托人义务方面的规定可以看出，我国信托法 加重了受托人的义务范围和义务程度，而对委托人的义务却只字未提，至于我过 信托法为啥这样规定不言而喻。基于法律条文的体系性和系统性，关于公益 信托设立之申请义务由受托人承担更符合我国信托法之本意，更符合公益信 托之公益性的特殊要求。由受托人承担公益信托之设立申请义务还有一个实践性 操作的考虑，在公益信托中，委托人往往是多人。若是由委托人承担设立申请义 务的话，又将产生一个复杂的问题。那就是由多个委托人中的哪个人承担此义务。 由信托财产多的委托人，还是由信托财产少的委托人承担此项义务，在实践中很 难操作。假设先由信托财产多的委托人承担此项义务，当信托财产多的不履行时， 再由信托财产少的委托人承担此项义务。当委托人都不履行此项义务时，再有信 托受托人去承担此项义务。这种逻辑顺序咋看起来非常完美，但是想想这个时间 跨度问题，我们就会恍然大悟。这种逻辑立法思维严重忽略了一个时间跨度问题， 【l 】w 毫- t 信托法原理研究 m 北京：法律版社2 0 0 5 两北人学硕 ：学位论文 在字面上看是一个很简单的替代关系，但是每一个替代过程可能会持续一个较长 的期待时间，几个期待时间加起来那可是一个我们无法想象的漫长过程。 综上所述，笔者认为，由受托人承担公益信托设立之申请义务，从条文上看 具有明确性，符合法律的体系性和系统性；从实践上看比较便捷，有利于公益信 托快速进入申请批准阶段，有利于尽早实现公益信托之公益目的的实现。因此， 笔者建议立法机关应直接、明确进行立法规定，直接规定公益信托之中请设立义 务由受托人承担，并且对申请期i 、日j 加以规定，以解决实践中的混乱局面，如此加 以规定将具有重大的理论和实践意义。 ( 3 ) 公益信托设立之审批机构不明确。 我国信托法第六十二条规定，公益信托之设立应当经有关公益事业的管 理机关批准。本条从表面上看似乎很明确，但仔细分析问题多多。笔者将从以下 三种情况具体分析： 第一种情况：只设立一个单一、公益目的具体明确的公益信托时，其审批机 构的范围并不存在问题。比如设立一个以救助玉树灾民为公益目的的公益信托， 其应当经有关民政部门批准；设立一个以资助贫困学生为公益目的的公益信托， 应当经有关教育行政部门批准；设立一个以改善西部环境为公益目的的公益信 托，应当经有关环境保护行政部门批准等。此种情况下，虽然审批机构的范围不 存在问题，但该具体审批机构的级别也是一个不能回避的问题。哪种公益信托应 当由中央部门批准，哪种公益信托应当由地方政府有关部门批准，对于此问题法 律并没有作出具体规定，因此，在实践中问题多多。 第二种情况：当设立一个同时具有多个具体、明确的公益目的的公益信托时， 应当如何审批，这又是一个复杂的问题。如果该公益信托要分别经过多个部门的 批准，即使该公益信托最后获得了批准，要经过多少时间我们可想而知。如果多 个部门中有一个部门没有批准，而其他部门都批准了，又当如何解决，这又是一 个难题中的难题。当然关于第二种情况，我们还有一个解决方案，如果一个公益 信托同时具有多个具体明确的公益目的，该公益信托只需经过一个部门批准即 可。该方案也有一个问题，应当由这多个部门中哪个部门批准，又是一个很难确 定的问题。 第三种情况：当设立一个公益信托，但其公益目的不具体、不明确时，此种 第三章我围公益信托法律制度存n ：的相关问题及j 完善 情况该如何解决法律并没有明确规定。可能出现一种情形就是各个部门互相推 诿，到最后没有一个部门对该信托进行批准。行政机构各部门也是一个个利益集 团，在有利益的领域互相争抢，在没有油水的领域你推我让。因此，法律须作出 明确的规定，以便实践中进行操作有标准可依。 综上所述三种情况，足以看出公益信托设立的审批机构之混乱。因此，笔者 认为，法律要是对上述三种情况一一作出明确规定将很不现实。应该借鉴英美法 系设立统一的公益事业管理机构的做法，如果我国也建立一个部门或者规定某个 部门对公益信托之设立统一进行审批，上述三种情况所存在的问题应然而接。在 设立一个部门或者规定某个部门对公益信托之设立统一进行审批，还应出台一个 明确的审批标准。哪种情况应当批准，哪种情况不应批准，哪种情况应当适用公 益推定原则，都须作出明确具体规定。只有审批机构统一化、专门化和审批标准 明确化、具体化，才能保证公益信托之公益目的快速、合理的实现，才能更好的 促进社会公益事业的发展，才能最终为实现想帮助人的人与需要帮助的人快速合 理的组合而尽公益信托之一份微薄之力。 ( 4 ) 未批准的后果分析。 公益信托之受托人向有关公益事业管理机构申请设立公益信托，自然会有两 种结果：批准与不批准。关于批准设立公益信托没有什么争议，在此笔者不做过 多的讨论。关于未批准这种情况，笔者将进行进一步的探讨。英国信托法规 定，公益信托不符合条件的不予登记，申请人不服的可以高等法院上诉，最终由 法院裁决。 笔者认为，公益事业管理机构是否批准应是一个具体行政行为，既然是一个 具体行政行为，根据我国行政许可法相关规定，申请人不服的可以向上一级 行政管理机构申请复议，也可以向人民法院起诉。 3 2 我国公益信托监察人的相关问题及其完善 3 2 1我国公益信托监察人概述 公益信托监察人是指由信托文件规定或由公益事业管理机构指定，为维护受 益人利益，而依照信托文件和法律规定对受托人进行监督的机构。我国信托法 第六十四条规定，公益信托应当设置信托监察人，其应由信托文件予以选任，当 西北人学硕i ：学位论文 信托文件尚未规定时，应由公益事业管理机构予以指定。 在公益信托中，受益人一般是不特定的社会公众，受益人之多、受益人之广、 受益人之不确定等因素使得受益人对公益信托之受托人处理信托事务很难进行 监督。公益信托之委托人往往也不是一人，由于各方面的因素，委托人也很难对 受益人进行有效监督。由此可见，公益信托监察人之设置的意义之重大。 信托监察人是由委托人在信托文件中规定的或者由公益事业管理机构指定， 但是最终目的是为了受益人的利益，即为了社会大众的公共利益。可以说信托监 察人是公益信托之受益人的代表，其职权一般应在受益人的权限范围内行使，一 般不允许其权利超越受益人的权利范围。根据信托法理论，受益人的权利包括享 。?有信托利益的权利和对信托进行监督的权利两部分。依据我国信托法规定， 由委托人行使的第二十条至第二十二条规定的权利，受益人也可以行使。我国信 ， ， f托法第六十五条又规定，信托监察人有权进行诉讼行为或者其他法律行为，并 且以自己的名义。【l 】因此，概括起来，公益信托监察人的权利大致包括：申请法 院撤销处分权；受托人管理不当的请求赔偿权；受托人违反信托财产与固有财产 分别管理、分别记账义务时的要求不当利益归入权；债权人侵犯信托财产时的异 议权；请求变更信托管理方法权等。 3 2 2 我国信托监察人设置存在的问题及其完善 ( 1 ) 我国信托监察人的资格问题。 我国信托法第六十四条、第六十五条只是对信托监察人的产生及其权限 进行了相关规定，但关于其任职资格并未进行明确规定。公益信托之信托监察人 具有极其重要的法律地位，其能否履行职权直接关系着受托人能否被监督、受益 人利益能否实现、公益信托之公益目的能否实现。因此，应对信托监察人的任职 资格加以明确规定。 我国信托法第十九条规定，具有完全民事行为能力的自然人、法人或者 依法成立的其他组织，才能成为委托人。我国信托法第二十四条对受托人的 资格进行了限定，即受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人和法人，法律、 行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。我国信托法在公益信托这 一章并没有对委托人作特别规定，因此，公益信托之委托人的资格适用我国信 【l 】卜耀武f 矗托法释义 m 北京：法律版f ：，2 0 0 2 1 4 一ii。 0， 第三章我固公益信托法律制度存在的相关问题及j 完善 托法第十九条的规定。我国信托法第六十二条又对公益信托之受托人进行 了限定，即公益信托之受托人的确定要经过公益事业管理机构的批准。因此，公 益信托之受托人要同时符合第二十四条之规定和第六十二条之规定。因此，可以 借鉴我国信托法关于公益信托之委托人和受托人资格的规定，来构建信托监 察人的任职资格。 笔者认为，信托监察人应至少具备以下几个要件： 第一，公益信托监察人应当是具有完全民事行为能力的自然人。其要实施监 督权须首先要确保其具有监督能力，只有具备了监督能力，其于能以自己的名义 为维护受益人的利益而提起诉讼或者实施其他法律行为。这里的自然人包括十八 周岁以上的成年人和十六周岁以上不满十八周岁但以自己的劳动收入为主要生 活来源的人。基于法人表决权程序的复杂性和延期性，笔者并未赋予其担任信托 监察人的资格。笔者在这里也没有提到依法登记的具有民事责任能力的非法人组 织，虽然我国信托法规定非法组织可以作为委托人，但考虑到其财产、责任 等复杂性，笔者也没有赋予其担任信托监察人的资格。 第二，公益信托监察人应当具有信托专业知识。信托监察人若是不具备信托 专业知识，根本就无法实施监督，就更谈不上去维护受益人的利益。 第三，信托监察人不能与信托受托人具有债权债务等可能影响其客观、独立 实施监督的利益关系。如果信托监察人与受托人具有某种利益关系，那么公益信 托之受益人的利益就无法得到保障。 ( 2 ) 我国信托监察人责任问题 我国信托法第六十四条、第六十五条只是对信托监察人的产生及其职权 进行了规定，对信托人的责任却未明确规定，不规定并不意味着就不承担责任。 一般认为信托监察人与委托人为委托代理关系，【i 】这种委托关系分为无偿和有偿 两种情况。无偿委托时，信托监察人只对自己的重大过失和故意负责，而一般过 失免责。有偿委托时，信托监察人对自己的一般过失也要承担责任。 笔者认为，既要对信托监察人的权利进行明确规定，又要对信托监察人的义 务进行规定，只有如此，才能达到权利义务相统一。只有对信托监察人的义务责 任进行规定，才能真正督促其发挥本身的监督作用。也只有如此，爿能真正更好 【i 】赖源河1 ：忠诚现代信托法论 m 北京：中罔政法人学版 t 2 0 0 2 1 5 两北大学硕f ：学位论文 的维护公益信托之受益人的利益。 ( 3 ) 我国信托监察人的报酬问题 我国信托法对信托监察人的报酬问题并未规定，而日本、韩国以及我国 台湾地区信托法都进行了规定。在借鉴其他国家信托法以及我国信托法 的相关规定的基础之上，笔者认为，信托监察人的报酬应分为两种情况： 第一种情况：当信托文件有规定时，从其规定。如果信托文件规定信托监察 人没有报酬，则信托监察人事后不能要求报酬。如果信托文件没有规定信托监察 人的报酬，则信托监察人事后可以要求报酬。至于报酬的数额、支付方式等问题， 信托文件有规定从其规定。 第二种情况：当信托文件没有规定报酬时，由公益事业管理机构决定信托监 察人有无报酬、数额等事项。一般情况下，为了更好的监督公益信托之受托人、 更好的维护受益人的利益，公益事业管理机构一般允许赋予信托监察人一定的报 酬。当然，如果委托人或者受益人对公益事业管理机构决定的数额有异议，有权 向公益事业管理机构提出异议，公益事业管理机构应当认真听取其意见，并相应 的改变数额。因此，为了避免出现尴尬局面，委托人最好在信托文件中对信托监 察人的相关报酬事项进行明确规定。 ( 4 ) 信托监察人的表决方式问题 我国信托法没有明确规定公益信托监察人的人数限制，那么可理解为一 人或者多人都可以担任信托监察人。当一人担任时，其表决方式不存在问题；但 当多人担任时其表决权如何行使却是一个难题，对此我国信托法并未进行规 定。通过我国信托法和公司法相关规定，笔者对信托监察人的表决方式 进行简要构建。 笔者认为，当多人担任信托监察人时，为了以后表决的简便，应规定多人为 奇数比较合适。这罩的人数也不能无限扩大，人数过多必然导致相关开支费用的 增加。因此，应借鉴我国公司法关于国有独资公司对监事会人数限制的有关 规定，可以规定信托监察人最多为五人。即我国公益信托监察人可以为一人、三 人、或者五人这三种选择。概括起来就是，我国公益信托监察人可设立一至五人 信托监察人，并且只能为奇数。 信托监察人为多人时，可设立信托监察长，必要时可设立信托副检察长。信 1 6 第三章我图公益信托法律制度存4 ：的相关问题及j 完善 托检察长和信托副检察长的产生方式有两种：第一种方式