（民商法学专业论文）不动产异议登记研究.pdf

i 摘 要 随着市场经济的繁荣和商品交易的发展，不动产交易中登记与事实不符的情况 时有发生。针对由此引发的权利争议，真正权利人可以进行更正登记，但在完成更 正登记之前尚有一段时间，登记权利人有可能处分不动产物权，损害真正权利人的 合法权益。异议登记制度的设立目的，就在于此时充当一把临时保护伞，阻却登记 的公信力，保护真正的权利人。这种辅助的临时措施，能较好地在法律对善意第三 人利益的保护与对真正权利人利益的保护之间求得平衡。本文立足于民法基本理论， 依据我国现行法律规定，进行深入系统研究，探讨如何构建完善我国的异议登记制 度，以期为我国立法司法实践提供切实可行的建议。异议登记制度的提出、确立与 完善，对平衡真正权利人和善意第三人的利益，保护不动产交易安全，维护市场信 用具有重要的作用。 本文共分为五部分： 第一部分是不动产异议登记概述，通过对异议登记的概念和价值进行分析，将 其与预告登记等相关制度进行比较，对不动产异议登记内涵有整体上的把握和理解。 第二部分是不动产异议登记比较法考察，先简要阐述不动产异议登记的起源， 然后从比较法的角度考察德国、日本、瑞士不动产异议登记的立法内容，具体介绍 适用范围、适用情形、法律效力的规定，为后面的学习借鉴奠定理论基础。 第三部分是我国不动产异议登记的程序分析，从不动产异议登记的行使条件、 公示机关、发生方式和失效情形四方面分别予以深入探究。 第四部分是我国不动产异议登记的法律效力，简要介绍不动产异议登记法律效 力的两种模式后，从登记权利人、真正权利人和第三人三方面探讨法律效力。 第五部分是我国不动产异议登记错误的侵权责任，从异议登记机关和申请人二 角度分别论述侵权归责原则、构成要件、赔偿问题，提出引入商业保险机制的构想， 完善不动产异议登记制度的建议。 关键词：异议登记；更正登记；预告登记；登记公信力 ii abstract with the prosperity of socialistic market economy and the development of commodity transaction, the registrations sometimes disagree with the facts in the real estate transaction. the real obligee may choose to correct the registration for the following right conflicts. but the registration obligee may deal with the real estate and damage the real obligees legal rights during the period of finishing the correction registration. the purpose of dissenting registration is to acting as a temporary protective umbrella of removing the public convincing power of registration and protecting the real obligee. this auxiliary temporary measure could seek an interest protection balance between the third party acting in good faith and the real obligee. this article is based on the basic civil law theory and current legal provisions to start a further systematic research and discuss about the system construction of dissenting registration. it is expected to provide feasible suggestions for our countrys legislative and legal practice. the advancement, establishment and perfection of dissenting registration are playing an important role of keeping interest balance between the real registration and the third party acting in good faith, protecting real estate transaction security and maintaining the market credit. this article divides into five parts: the first part is the outline of dissenting registration, through analyzing the concept and value and comparing with the system of advance notice registration, trying to give an overall comprehension. the second part is a view of dissenting registration from comparative law, after giving a brief description of the origin of dissenting registration, comparing german, japan and swiss legislative contents, giving a specific introduction of application scope, applicable cases and legal effects to provide a theoretical basis for the latter reference. the third part is our countrys dissenting registration procedure analysis, to give a respectively exploration of four aspects including the exertion condition, public notification organs, occurrence mode and failure situation. the fourth part is our countrys dissenting registration legal effect, to give the inquisition from three aspects including the registration obligee, the real obligee and the iii third party after introducing two modes of dissenting registration. the fifth part is our countrys dissenting registration infringement liability, from two angles of registration organ and applicant, to discuss respectively about the doctrine of liability fixation in infringement, constitutive requirements and compensation issue, putting forward some suggestions of adapting the commercial insurance for the system perfection. key words: dissenting registration; correction registration; advance notice registration; public convincing power of registration 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工 作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体 已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 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页。 2孙鹏： 物权公示论以物权变动为中心 ，北京：法律出版社，2004 年，第 184 页。 3王彦、焦红静：浅论异议登记制度，房地产与法律2006 年第 2 期。 4邓曾甲：日本民法概论，北京：法律出版社，1995 年，第 161 页。 5陈华彬： 外国物权法 ，北京：法律出版社 2004 年，第 129 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 同，但由于二者同出一源，也存在许多相同点。其相同点在于：二者属于限制登记， 具有暂时性的特点，在德国法上均可依共同申请或假处分命令进行登记。鲍尔施蒂 尔纳教授在其撰写的物权法一书中认为： “预告登记与异议，何者为合适的法律 救济手段，在具体个案中颇难抉择。故而，应允许这两种救济相互并用，或者二者 间可以相互转换。 ” 6 二者的相异点在于： （1）保全标的不同。预告登记旨在保全属于期待权范畴的 债权之登记请求权，确保不动产变动请求权在未来得以实现。异议登记旨在保全属 于完成权范畴的经登记不动产物权的登记请求权。 （2）产生效力不同。预告登记后 所为的登记若与之抵触则归于无效，而异议登记只在有理由时其后的登记才归于无 效，反之则属有效。 7（3）在推进至本登记的程序上，异议登记在申请人通过起诉后 取得法院的相关文书后可以直接进行更正登记，不需要登记权利人的同意；而预告 登记权利人并不妨碍顺序靠后的权利的登记，进行正式登记或注销登记时应取得登 记权利人的同意。 8 （二）不动产异议登记与财产保全的比较 我国民事诉讼法第 94 条规定： “财产保全限于请求的范围，或者与本案有 关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院冻 结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、 冻结。 ” 这就是我国法上的财产保全制度。 作为旨在使权利获得终极保护的保障措施， 不动产异议登记与财产保全均非权利的终局救济手段。二者功能具有一定的相似性： 即在权利得到更正前，不动产异议登记为权利提供临时性保护。在权利得到实现前， 财产保全也为权利提供临时性保护，防止最后权利人胜诉时却无法对其标的物予以 执行。 二者相异点在于： （1）申请难易程度不同。相对来说，异议登记的程序则较为 简单易行，只需向登记机构提出申请，而不必像财产保全那样向法院申请，再由法 院向登记机构发出保全的执行令。 9有别于异议登记申请的简单方便，申请人在提出 财产保全申请时，要求可能因当事人一方行为或者其他原因，使判决不能执行或难 以执行或者利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难 6鲍尔施蒂尔纳： 德国物权法 ，第 367 页。 7聂海滨： 不动产异议登记制度研究 ，第 5 页。 8刘倩薇： 论我国不动产异议登记制度的不足与完善 ，硕士学位论文，湖南师范大学，2009 年，第 4 页。 9王德响： 不动产异议登记理论与实务 ， 中国房地产2007 年第 8 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 以弥补的损害。 同时， 法院对申请财产保全的审查标准比申请异议登记的要严格。（2） 法律效力不同。不动产异议登记只是由登记机关在登记簿上予以记载，登记权利人 并没有丧失对财产的处分权。而在财产保全中，标的物被采取查封、扣押、冻结等 措施后，登记权利人再无法行使处分权。 （3）提供担保后的效果不同。如果不动产 异议登记由被申请人提供担保，则并不会取消该异议登记。而在财产保全中，当被 申请人提供担保时，出于对申请人和被申请人之间利益的平衡考虑，应恢复被申请 人的处分权。 （三）不动产异议登记与更正登记的比较 不动产异议登记作为更正登记的前置措施，具有临时性和警示性的特点。更正 登记通过纠正不动产登记册上的错误登记，将登记权属更正至真实的状态，避免错 误登记损害真正权利人。异议登记是推进至更正登记的手段，而更正登记则是异议 登记的目的，二者之间的内在逻辑是相辅相成，共同维护不动产登记制度的良好发 展。异议登记和更正登记的适用范围和作用类似，旨在消除不动产登记错误带来的 消极后果，将其限制在最低限度。二者区别在于：首先，与异议登记临时性的特征 相比，更正登记一旦进行，异议登记归于消灭，登记权利处于稳定状态，若不发生 更改将具有持久的效力；其次，异议登记只具有警示作用，而更正登记具有更正作 用，对于权属状态进行更正后该登记即具有不动产公信力和正确性推定力。 10 第二节 不动产异议登记的价值 概括起来说，不动产异议登记具有以下三个方面的价值： 一、不动产异议登记的公平价值 （一）登记公信力侧重对善意第三人保护 什么是公信力，学者间有不同看法。史尚宽先生认为，公信力是第三人因信赖 登记而受到保护的效力。 11梁慧星先生认为，公信力是物权登记机关在登记簿上所做 的各种登记，具有使社会公众信其正确的法的效力。 12王利明先生则认为，公信力是 指登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人，如果以后事实证明登记记载 10刘倩薇： 论我国不动产异议登记制度的不足与完善 ，第 5 页。 11史尚宽：物权之公示与公信力，郑玉波主编：民法物权论文选集，台湾：五南图书出版公司，1984 年，122 页。 12梁慧星：中国物权法研究，北京：法律出版社，1998 年，第 215 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 的物权不存在或存在瑕疵，对于信赖该物权的存在并已从事物权交易的人，法律仍 然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。 13公信力的保护对象是合理信赖， “一 旦当事人变更物权时依据法律的规定进行了公示,则即使依公示方法表现出来的物 权事实上并不存在或有瑕疵,但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人,法 律仍然承认其具有与该物权为真实时相同的法律效果,以保护交易安全。 ” 14 “从经 济学的视角来看，信息的获取、分析与传递等，均需要付出一定的成本，信息成本 是影响人类行为的一个重要因素。以物权为客体的交易，是以对物权状态的准确把 握为前提的，物权交易成本中重要的一项，就是物权信息成本。 ” 15对于合理信赖的 保护，能够指导行为人预测行为效果，有利于建立安稳的社会交易秩序。反之，如 果没有对合理信赖的保护，人们在行为时将失去方向，无所适从，毫无安全感可言。 如果发挥登记公信力，能够有效地节约物权信息成本。第三人在获取物权权属信息 时，无需耗费过多精力调查对方是否有处分权、是否还有未公开的不动产转移，只 需要查阅不动产登记册即可，避免了追本溯源获取信息的成本负担，取而代之的是 简单快捷高效，保证了不动产交易的顺畅流通。物权表征方式之公信力，承认善意 第三人取得不动产物权。为此，我国物权法在第 106 条规定承认了不动产善意 取得制度。公信力和善意取得实际上是同一事物的两个侧面，公信力的出发角度是 物权表征方式的效力，而善意取得的出发角度则是善意第三人取得物权的效力。 （二）不动产异议登记能阻却登记公信力 任何制度都有缺陷，登记公信力亦无例外。一般来说，社会民众在不动产交易 时，对于不动产登记公信力有十足的信赖，但如果登记错误、遗漏，第三人对此却 不知情，仍继续交易，此时真正权利人只能要求错误登记的机关或者处分行为的人 赔偿。如果登记错误，完全追求登记公信力的合理信赖，会走向极端：即保护不动 产交易安全的同时，剥夺了真正权利人的合法权利，使其眼睁睁的看着名义权利人 与第三人交易，而无能为力地处于弱势地位。当登记有误时，如果不给予真正权利 人维护权益的机会，一味追求对登记公信力的信赖，未免死板教条，对真正权利人 不公。不动产异议登记制度具有阻断登记公信力的效力，旨在阻断第三人因信赖登 记的正确性而取得权利，以保护真正权利人的利益。 “异议并不导致对土地登记簿的 13王利明： 试论我国不动产登记制度的完善 ， 民商法研究 ，北京：法律出版社，2001 年，第 235 页。 14谢在全： 物权亲属编,台湾：元照出版公司，2000 年,第 57 页。 15李昊、常鹏翱、叶金强等： 不动产登记程序的制度建构 ，北京：北京大学出版社，2005 年，第 124 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 封锁 ，亦即不导致土地登记簿冻结。登记权利人虽有可能仅是登记上的权利人， 但对权利仍可以进行处分；而异议所阻却与排除的，只是第三人对该项处分行为的 善意取得。 ” 16在异议登记中，异议一旦证明真实，登记公信力即刻终止，登记权利 正确性的推定和善意保护也无用武之地。 “只要在权利取得之前进行了异议登记，即 使权利已经提出登记申请，异议也可以阻却权利的善意取得。 ” 17此时，如果第三人 明知异议登记的存在，仍执意与名义权利人为物权交易，则第三人无法获得登记公 信力的保护。 （三）异议登记侧重对真正权利人的保护 我国不动产登记任务繁重，范围较广，工作人员在登记操作中难免有错误或遗 漏，此时更正登记可以提供救济。但由于更正登记程序严格、时间较长，为此，我 国物权法第 19 条第 1 款在规定更正登记的同时，于第二款规定又规定了异议登 记，以此作为不同意更正登记的救济手段。异议登记作为前置的临时性措施，目的 在于将异议登记推进到更正登记。 财产安全可分为动态安全和静态安全两种，动的安全“乃吾人依自己之活动， 取得新利益时，法律上对该项取得行为进行保护，不使其归于无效，律得安全之谓。 此种安全之保护，系着眼于利益之取得，故亦称交易安全 。 ” 18静的安全“乃对于 吾人本来享有之利益，法律上加以保护，不使他人任意夺取，俘得安全之谓，此种 安全之保护，系着眼于利益之享有，故亦称享有的安全或所有的安全 。 ” 19设 立登记公信力制度，旨在保护善意第三人的交易安全，即动态安全；而设立异议登 记，旨在保护真正权利人的利益，即静态安全。两种制度各有侧重，结合起来就可 以有效地平衡动态安全和静态安全，即平衡善意第三人与真正权利人之间的利益。 立法者出于公平价值的考虑，设立不动产异议登记制度，填补静态安全保护的漏洞。 异议登记虽侧重保护真正权利人，但并不会对第三人的利益不管不顾，通过警示价 值的发挥，同样给予第三人的利益适度关注。在异议登记中，若异议被证明正确， 由于异议登记阻断登记公信力，善意第三人无法获得不动产物权。看似对第三人不 公，实则第三人在查询登记状态得悉登记信息时，有选择的权利，因而并不违背公 平交易的原则。如果异议被证明错误，第三人无需受异议登记的阻隔，可根据登记 16鲍尔施蒂尔纳： 德国物权法 ，张双根译，北京：法律出版社，2004 年，第 364 页。 17曼夫雷德沃尔夫： 物权法 ，吴越、李大雪译，北京：法律出版社，2002 年，第 255 页。 18郑玉波： 民商法问题研究（一） ，台湾：三民书局，1980 年，第 39 页。 19郑玉波： 民商法问题研究（一） ，第 39 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 公信力取得不动产物权。 二、不动产异议登记的效率价值 法的基本价值中的效率，在当今迅猛发展的社会中显得尤为突出。人们倾向于 趋利避害，在市场经济生活中谋求效果最大化。如果要评判某项法律制度的经济法 律收益，可参照如下公式：经济法律收益=经济法律效益+经济法律成本。经济法律 效益是指经济法律在现实生活作用结果中合乎目的的有效部分，它突出地体现为法 律应然价值与实然价值的重合与差异。 20而经济法律成本是指法律制度运作过程中的 全部支出，包括所耗费的时间、人力、物力、财力等。 适用不动产异议登记的成本较低，只需单方申请或法院依职权进行，即可启动 异议登记程序。 假使异议登记时间过长， 会因时间耗费过多导致成本增加， 为此， 物 权法规定异议登记人应在异议登记后十五天起诉，限制异议登记生效期限，从而 使对该权利的保护趋于稳定。如果没有异议登记，而只有更正登记，则可能出现在 更正登记前，善意第三人已取得该不动产物权，即使最终真正权利人胜诉，也无法 对善意第三人行使追索权，只能提起登记名义人侵权之诉或者登记机关赔偿之诉， 在此过程中耗费的时间、人力、物力等都很高。 21如果真正权利人不想坐以待毙，可 以采取财产保全，在其申请时需要提供充足的担保。但由于真正权利人与无权处分 人之间的争议一般涉及不动产，担保数额不小，成本投入居高不下，势必影响真正 权利人维权的进度和效率。与之比较，设立不动产异议登记制度的效率价值显得尤 为可贵。 三、不动产异议登记的警示价值 异议登记对于第三人能起到警示作用，因为第三人获悉异议登记情况后，意欲 进行交易时，势必要考虑针对该项异议登记过的不动产进行交易的预期风险，使其 能够谨慎权衡利弊做出决策。如果该项异议被证明不真实，则不会出现太大损失或 者差别，异议登记虽阻断不动产登记公信力，但并不排除登记权利人的处分权；如 果该项异议被证明真实，权利的登记状态与事实状态不一致，登记权利人无权处分， 第三人就会丧失经过登记取得的物权，该物权重新回归真正权利人名下。 22第三人通 20周林彬： 法律经济学论纲 ，北京：北京大学出版社，1998 年，第 373 页。 21聂海滨： 不动产异议登记制度研究 ，硕士学位论文，河南大学，2008 年，第 16 页。 22陈志娟： 异议登记法律问题研究 ， 法制与社会2007 年第 12 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 过查询登记册可以了解该不动产的权属状态，对是否交易进行风险决策。异议登记 存在后，法律推定嗣后进行交易的第三人知悉该情况，无论其客观上是否明知，均 不能获得登记公信力的保护。当异议登记发挥警示作用时，如果第三人甘愿冒这一 风险，则登记机关也会为之办理登记手续；但是当其所取得的权利因异议正确被剥 夺时，第三人无权要求登记机关赔偿其损失。 23如果异议登记被证明真实，第三人仍 执意与之交易，则可推定其为恶意第三人，法律不保障恶意第三人的权利。该警示 作用一定程度上限制了恶意第三人与原登记人的交易，使第三人作决定时能够“三 思而后行” 。 23陈志娟： 异议登记法律问题研究 ， 法制与社会2007 年第 12 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 第二章 不动产异议登记比较法考察 第一节 不动产异议登记的起源 在大陆法系上，不动产异议登记的起源可以追溯到普鲁士法，具体可划分为前 后两个不同时期： 一、普鲁士法前期 不动产异议登记起源于普鲁士法前期规定的“异议登记” 。但在普鲁士法早期， 异议登记为预备登记的代名词，其同时指称现今所谓的异议登记和预告登记。 24因而 该“异议登记”和现今所谓的异议登记并非同一概念，因为在普鲁士法前期，异议 登记和预告登记并没有被明确地区分和定义，而是统称为异议登记。该时期的异议 登记分为两种，即固有异议登记和其他种类的异议登记。 固有异议登记又称为“为保全权利和顺位的异议登记” 25，其目的在于保全物的 请求权。一方面，它具有保全权利的消极效力，如依据 1783 年 12 月 10 日抵押法 第 298 条规定，此种异议登记记入土地登记簿后，在其后所做的全部处分和以该处 分为内容的登记，都被认为不得侵害异议申请人的权利。 26另一方面，它还具有保全 顺位的效力，类似于现今的预告登记。例如依据前法第 299 条的规定，异议申请人 以法院判决或其他方法使该物的权利得到有效主张时，得依异议登记之顺位，优于 在异议登记后记入的全部权利。 27 其他种类的异议登记与固有异议登记相比，不同在于它只有保全权利的效力， 而没有保全顺位的效力。此种异议登记又可区分为：保全抗辩的异议登记和禁止处 分的异议登记。保全抗辩的异议登记，类似于现如今的异议登记，是基于抵押权诉 讼，债务人为保全其抗辩所使用的登记。此种规定后来被德国民法典第 1139 条 所吸收。 德国民法典第 1139 条规定： “为金钱消费借贷而设定抵押权时，排除发 给抵押证券的，对于登记以未提供金钱消费借贷为根据而提出的异议，只需要所有 24孙鹏： 物权公示论以物权变动为中心 ，北京：法律出版社 2004 年，第 201 页。 25王轶： 物权变动论 ，北京：中国人民大学出版社，2001 年，第 164-167 页。 26高文娟： 异议登记制度研究 ，硕士学位论文，吉林大学，2006 年，第 3 页。 27聂海滨： 不动产异议登记制度研究 ，第 6 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 人向土地登记处提出申请即为足够。 ”此规定亦属于异议登记的发生条件。禁止处分 的异议登记，也称为禁止事后记入的异议登记，是普鲁士法在实务上的创造，称为 “处分的限制” ，主要包括假扣押登记、破产宣告登记、强制拍卖登记、禁治产宣告 登记等。 28 二、普鲁士法后期 1872 年的所有权取得法和土地登记法吸收了普鲁士法早期有关异议登 记的规定，并加以改进，基本形成了不动产异议登记制度，统称为预告登记，具体 包括两种类型： 一是为保全已经成立的物权的预告登记。这种预告登记又称为物权保全的预告 登记，是指登记簿的记载有误，其记载的内容与真实的权利状态不符时，对于真实 权利人有丧失权利之虞时而采取的保护手段。 29例如，为保全物权登记的请求权、或 权利不成立、消灭的涂销登记请求权。在普鲁士法上，尽管没有完全承认登记簿的 公信原则，但对于有偿取得登记簿上权利的取得人而言，只要相关事项未记入登记 簿，且未为取得人知悉，就不得向取得人主张，所以真实的权利人为了排除取得人 的善意取得，仍有进行预告登记的必要。 30该类预告登记的设定，与后来德国民法中 的异议登记规定相差无几，旨在打破登记簿的公信力。 二是为保全物权转移或消灭的债权请求权的预告登记。这种预告登记与物权保 全的预告登记不同，它与前述的公信原则也没有什么关系，是为保全债权请求权而 设立的一项登记制度。 31 就普鲁士法而言，在一般情况下，物权因记入登记簿而成 立，或取得对于第三人的效力。 32但是，如果第三人想进行终局登记时，要以取得登 记义务人的承诺为前提。在登记义务人不为承诺时，权利人只能通过繁琐的法院诉 讼方式来解决。而在诉讼与判决间隔期间，如果登记义务人滥用对物权的处分权， 没有适当限制约束，即使真正权利人后来获得胜诉，也不能取得对第三人要求返还 的效力，没有实际意义。 33设置保全债权请求权的预告登记，旨在针对此种情况弥补 该瑕疵。此为后来德国民法上的预告登记制度。 28王轶： 物权变动论 ，第 166 页。 29尹传奇： 物权法异议登记制度研究 ，硕士学位论文，华中师范大学，2008 年，第 9 页。 30王轶： 物权变动论 ，第 166 页。 31于莹，张明： 我国异议登记制度的构建 ， 金陵法学评论2005 年春季卷第 1 期。 32王轶： 物权变动论 ，第 166 页。 33王轶： 物权变动论 ，第 167 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 第二节 德国法上的不动产异议登记 不动产异议登记制度正式确立于德国民法典中。在德国民法典物权编 起草初期，起草人沿用了普鲁士法时期预告登记制度，既包括物权保全的预告登记， 又包括债权请求权保全的预告登记。 34该草案在议会第一读、第二读时，先遭到否定 后得以承认，最终将预备登记制度区分为异议登记和预告登记。区分规定的原因在 于：首先，进行保全物权的预告登记后，与其背离的处分行为归于绝对无效，而债 权请求权保全的预告登记效力有限，仅在侵害预告登记权利人的范围内，与其背离 的处分行为相对无效。 35其次，在破产场合，破产管理人对于保全物权的预备登记， 只是承认已存在的物权；但保全债权请求权的预备登记，则等于使破产管理人不得 不设定新的权利。 36 一、适用范围 德国民法典第 899 条第 1 款规定： “在第 894 条规定的情况下，可将对土地 登记簿的正确性提出异议进行登记。 ”根据该规定，我们可以依照第 894 条规定确定 异议登记的适用范围。第 894 条规定： “如果土地登记簿中的内容在有关土地上的权 利、此项权利上的权利或者在第 892 条第 1 款所列举种类的处分权的限制方面，与 真实的法律状态不一致时，自己的权利未登记或者未正确登记的人，或者因登记不 存在的负担或者限制而受损害的人，可以要求因更正而涉及其权利的人同意在土地 登记簿中加以更正。 ”可见，在德国民法中，异议登记是作为更正登记的前置保护方 法加以规定的，与更正登记发生原因相同，即登记簿存在不正确。当真正权利关系 和土地登记簿登记状态不一致时，异议登记和更正登记的结合完善了权利保护体系。 而异议登记的适用范围有：一是，物权的合意自始欠缺或者物权合意为无效、被撤 销。二是，因登记机关登记人员过错而为错误登记。与登记公信力有实质性关联的 登记错误才能引发异议登记错误，比如由于登记人员过错使登记簿对物权状况的记 载与真实的物权合意不一致，或者物权变动未体现在不动产登记簿中。 37 34聂海滨： 不动产异议登记制度研究 ，第 4 页。 35尹传奇： 物权法异议登记制度研究 ，第 10 页。 36王轶： 物权变动论 ，第 168 页。 37索欣： 异议登记制度研究 ，硕士学位论文，上海交通大学，2007 年，第 10 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 二、适用情形 根据德国民法典及土地登记条例的规定，不动产异议登记的适用情形 包括以下几种： 一是依据假处分。 德国民事诉讼法第 935 条规定： “如现状变更，当事人的 权利即不能实现，或难于实现时，准许对于争执的标的物施假处分。 ”该法规定的假 处分，类似于我国诉讼法上的财产保全，但标的不包括金钱债权。为异议登记而做 出的假处分指令无需证明异议人的权利已经受到损害、仅需要释明其登记原因即可， 所以，法院仍得命异议人提供担保。 38因为基于德国民法典对登记公信力的认可， 此时异议申请人的权利被认为已经受到实际的威胁，只需说明登记原因且提供担保 即发生异议登记。 39 二是依据利害关系人同意。物权变动的登记，往往要以权利涉及人的登记同意 为要件。对此， 德国民法典第 899 条第 2 款规定： “异议抗辩的登记，根据假处 分的原因，或者根据因不动产登记簿的更正涉及到利益的人的同意进行之。对假处 分登记的许可，不必查明异议抗辩的权利已受损害的事实。 ” 三是其他情形。以下三种情形并不具有普遍适用性，仅适用于法律特别规定时。 1、登记法官依职权进行异议登记。德国法上规定，地方法院掌管土地登记册， 土地登记局隶属于法院。按照德国土地登记条例第 53 条规定，只有土地登记局 违法登记后导致登记册错误的发生且持续存在，才得依职权进行异议登记。此外， 德国土地登记条例第 18 条规定： “如果登记申请仅有微小瑕疵，或申请人为非 法律专业人员，立即拒绝其申请登记会导致不公平的结果，因此允许土地登记局不 做出申请拒绝决定而代之发布临时性登记命令，要求申请人在规定期限内，排除申 请内容的瑕疵。 ” 2、依照主管部门的指令进行异议登记。对此，德国土地交易法第 7 条规定： “办理不需要许可的登记时， 土地登记局可以根据主管机关的指令， 进行异议登记。 ” 3、对抵押贷款登记进行的异议登记。对此， 德国民法典第 1139 条规定： “在 为借贷设定抵押权时，在免除给予抵押权证书的范围内，为登记一项基于未提供贷 款为原因的异议，在所有权人在登记后一个月之前设定抵押权范围内，只需所有权 38王轶： 物权变动论 ，第 174 页。 39李昊、常鹏翱、叶金强等： 不动产登记程序的制度建构 ，第 394 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 人向土地登记局提出申请即可。异议在此一个月内登记的，其效力与登记抵押当时 即异议登记的效力相同。 ” 三、法律效力 在德国法上，异议登记主要发生以下两个方面的效力： 一是阻却登记的公信力。对此， 德国民法典第 892 条第 1 款前段规定： “为 有利于根据法律行为取得一项权利或者取得该项权利上的权利的人，土地登记簿中 所记载的内容应视为是正确的，对其正确性提出的异议已登记的或者取得人明知其 为不正确的除外” 。根据这一规定，异议登记不会导致土地登记簿的冻结，但就其所 指向的登记事项，异议登记会击破登记簿的公信力。 40异议登记只是将对原登记的怀 疑公之于众，并不能否认原登记的权利推定效力。没有被验证正确的异议既不能禁 止登记权利人处分自己名下的权利， 也不能破除登记推定力。 41当异议被证明不当时， 依据原登记的公信力，第三人所为交易仍然有效。第三人信赖土地登记取得物权者， 得受公信力之保护，必须就其取得业已登记者为限。 42 二是阻却善意取得。异议登记从记录在登记簿时起，发挥阻却善意取得的效力。 例如，甲将其不动产转让给乙并办理了变更登记,后乙丙达成该不动产转让合意，且 双方均申请变更登记；在该变更登记办理完毕之前，甲主张乙对其进行了恶意欺诈， 合同不成立，通过假处分命令而进行了异议登记，那么此异议登记就会排除丙的善 意取得。 43若乙丙登记在先，甲的异议登记在其后，丙仍可取得不动产所有权；如果 丙将该不动产转让于丁，异议登记对于丁无效，因系从有权人手中取得该不动产物 权。 44异议登记，只能阻却其所针对权利的善意取得，并不能阻却所有的善意取得。 第三节 日本法上的不动产异议登记 相比较德国法，日本法只承认“相对公信力” ，即只在登记错误可归责于真实权 利人且第三人无过失系善意时，登记物权才能归属于第三人。由于“相对公信力” 不利于第三人，有利于真实权利人，因而以预告登记予以补救。 45日本法上的预告登 40鲍尔施蒂尔纳： 德国物权法 ，第 369 页。 41鲍尔施蒂尔纳： 德国物权法 ，第 366 页。 42张文龙： 民法物权实务研究 ，台湾：汉林出版社，1977 年，第 185 页。 43高文娟： 异议登记制度研究 ，第 18 页。 44鲍尔施蒂尔纳： 德国物权法 ，第 505 页。 45尹传奇： 物权法异议登记制度研究 ，第 14 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 记制度，类似于德国法的异议登记，而不同于德国法上预告登记。关于预告登记， 日本不动产登记法第 3 条规定:“预告登记，因登记原因之无效或撤销，而提起 登记之涂销或回复之诉时为之。但因登记之撤销而提出之诉讼，以其撤销可对抗善 意第三人者为限。 ”于登记原因之无效亦应作和该条第二款同样的解释，登记原因之 不存在应视同登记原因之无效。 46日本民法中，物权变动采意思主义模式，即物权在 债权合意达成时转移。 47这种情况下，权利的真实状态与登记状态不一致的可能性大 大增加。如果全面否定登记公信力，就会导致当登记权利人与第三人交易时，真实 权利人对第三人利益不管不顾，以物权追及效力为由要求其返还。设立预告登记制 度，目的在于权利有争议时适时提醒第三人，避免其遭受不必要的损失。 日本法上的预告登记既有预告效力，也有对抗效力。如不动产登记法第 94 条规定:“与相对人通谋而进行虚伪意思表示者，其意思表示为无效。前款意思表示 的无效，不得以之对抗善意第三人。 ”第 95 条第 2 款规定:“(虚伪)意思表示的无效 不得对抗善意第三人。 ”其不动产登记法规定的预告登记是在“因登记原因之无 效或撤销”的情况下进行的，若该登记原因之无效或撤销不得对抗善意第三人，预 告登记即无实益。 48因而，日本法预告登记的设置，旨在使第三人知悉某一不动产系 争事实，不致因诉讼结果遭致不测损害。同时，预告登记后，若第三人对预告登记 置若罔闻而为交易，且预告登记权利人胜诉时，该权利人得以其预告登记对抗第三 人的取得。 49 第四节 瑞士法上的不动产异议登记 瑞士法上的预备登记包括预告登记和假登记。其中，假登记与德国法中的异议 登记基本相同。 50瑞士民法典第 961 条第 1 项规定： “有下列情形之一的，可以 为假登记：一是为保全所主张的物权；二是法律准许补充证明的。 ”第 966 条规定： “申请人无法为不动产登记簿上的处分提供书证的，应驳回其申请。已经有法律原 因书证，但必须补充处分权书证，经过所有权人同意或者法官的处分，可以进行假 登记。 ”依据瑞士民法典第 961 条第 2 项和第 3 项之规定，假登记的发生条件包 46鲍尔施蒂尔纳： 物权法 ，吴越、李大雪译，北京：法律出版社，2002 年，第 246 页。 47索欣： 异议登记制度研究 ，第 14 页。 48徐峻峰： 更正登记制度研究 ，蔡耀忠主编： 中国房地产法研究(第二卷) ，北京：法律出版社，2003 年，第 617 页。 49肖厚国： 物权变动研究 ，北京：法律出版社，2002 年，第 260 页。 50尹传奇： 物权法异议登记制度研究 ，第 13 页。 烟 台 大 学 硕