（民商法学专业论文）两大法系担保制度概念对应性研究.pdf

i 摘 要 关于两大法系担保制度概念是否一一对应这一问题的思考，学界有不同观点，各持己 见，莫衷一是。笔者通过对两大法系担保制度概念的比较分析，认为一方面两大法系担保 制度整体而言是相对应的，但在概念对应的同时，具体内容上也存在差异性。另一方面由 于两大法系法律渊源及法律文化的不同， 英美法系担保制度中有些具体法律概念在大陆法 系中找不到相对应的概念。本文将担保制度大体分为人的担保和物的担保两大类型，分别 加以比较研究。文章共分三部分，第一部分对两大法系担保制度中人的担保类型概念进行 比较分析，即本文的第一章；第二部分对两大法系担保制度中物的担保类型概念进行比较 分析，以探寻概念所反映出来制度间的异同，即本文的第二章；第三部分是在前两部分所 进行的比较分析的基础上对文章的一个总结，即本文的结论部分。 关键词：概念对应性；人的担保；物的担保；比较法 ii abstract the academic circles have the different viewpoints about whether concepts of guarantee system in two legal systems correspond to each other. after my comparison and analysis of concepts the following results are provided: guarantee system in two legal systems correspond on the whole, but there are some differences in the concrete contents; on the other hand because of the difference of law origins and the legal culture between the two legal systems, there are non-correspondence in some concrete legal concept between the common law system and the continental legal system. guarantee system is divided into persona guaranty and material guarantee, which have been discussed respectively, in the thesis. the thesis is divided into three parts; the first part is about comparative analysis of persona guaranty, which is the first chapter of this thesis; the second part is about comparative analysis of material guarantee，attempting to find the similarities and differences between two legal systems, which is the second chapter of this thesis; the third part is a summary of the thesis on foundation of the first two parts, which is the conclusion part of the thesis. keywords: concept correspondence；persona guaranty；material guarantee； comparative law 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 2008年 3月28 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 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统、价值理念的比较的。在不能全面比较又无法绕开的两难中，笔者选择了担保 制度概念这种以轻盈之体载制度复杂之重的概括性术语进行比较研究，以期达到 行文目的。 选定研究对象后笔者又遇到另一困惑如何对这些担保制度概念进行比较 研究？因为概念的抽象使它如此概括，可以以简单消解复杂，可又因为它的概括 使得概念如此抽象，很难找到一个具体的切入点。这是本文的方法论问题，也是 1 葛洪义法理学北京：中国政法大学出版社 2002 版 第 76 页。 2 周永坤法理学北京：法律出版社 2004 版 第 210 页。 3 刘作翔法理学北京：社会科学文献出版社 2005 版 第 83 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 比较法的方法论问题，而全部比较法方法论的基本原则是功能性（funktionalitat） 原则，由此产生所有其他方法学的规则选择应该比较的法律、探讨的范围和 比较体系的构成等等。人们不能够对不可能比较的事物做出有意义的比较，而在 法律上只有那些完成相同任务，相同功能的事物才是可以比较的。4大陆法系有一 个这样的法律概念，维系着这样一种法律功能，英美法系没有一个同样的法律概 念，而社会依然在进步，同样的法律功能也在不断被实现。那些实现相同法律功 能的东西正是我们要探寻、要比较的，所以比较须先从功能入手。正如学者所言： “功能是一切比较法的出发点和基础。 ” 5既然本文是以比较的方法研究两大法系担 保制度概念，那么采取功能的观点则是顺理成章的选择，此时笔者方感到那种顿 悟的快感。 考虑到本文是不同法系间，不同国家间法律制度概念的比较研究，笔者根据茨 威格特和克茨两位教授所阐述的比较方法：作者首先在各国报告中说明外国法的 主要资料，然后用这些资料作为研究的真正核心，继续进行深入的比较，最后作 为此种比较的结果，进行批判性的法律政策的考察或者得出关于本国法律的解释 的结论。6对本文体系结构作了如下安排：文章共分三部分，第一部分对两大法系 担保制度中人的担保类型概念进行比较分析，即本文的第一章；第二部分对两大 法系担保制度中物的担保类型概念进行比较分析，以探寻概念所反映出来制度间 的异同，即本文的第二章；第三部分是在前两部分所进行的比较分析的基础上对 文章的一个总结，即本文的结论部分。 4 k茨威格特，h克茨比较法总论 ，北京：法律出版社 潘汉典 译 2003 版 第 46 页。 5 k茨威格特，h克茨比较法总论 ，北京：法律出版社 潘汉典 译 2003 版 第 63 页。 6 k茨威格特，h克茨比较法总论 ，北京：法律出版社 潘汉典 译 2003 版 第 9 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 第一章 两大法系人的担保制度类型的比较 第一节两大法系保证概念的比较 一、英美法中 guaranty、surety 词义的解析 （1）根据 1677 年英国防止欺诈法第 4 条规定，保证合同必须有书面的 协议记录作为证明。 （参见第三章）在一份保证合同中，保证人或担保人承诺向主 债务人现在或将来的债权人支付主债务人的现在或将来的债务。一个保证涉及两 个合同和三方当事人。在保证情形下，若债权人和主债务人之间的合同无效，则 保证人就被免除责任。7（2）保证合同又称担保合同，它是某人许诺在债务人不履 行或不适当履行债务时他将（向债权人）承担责任的合同。某一合同性许诺是否 构成保证合同取决于当事人之间表明其意图的用语，而不取决于当事人是否对其 冠之以保证之名。保证合同应具有的一般特征包括以下 3 项：保证合同必须有 三方当事人参加；即主债权人，主债务人和保证人（或担保人） 。保证合同中必 须存有承担原始债务的保证人以外的当事人，而保证人仅在该主债务人不支付债 务时才承担从属性债务。在保证合同中，保证人所许诺个人承担的从属性债务的 比例大小并不重要，只要该许诺中约定了担保条款就足以构成保证。保证人除 许诺在主债务人不偿付债务时他将代替偿债外，他必须与原合同毫无关系。8（3） 保证本质是一份合同，由一个人（保证人）向另一个人（债权人）承诺为他人（债 务人）的债务，过失或错误负责。保证的标的通常是金钱的支付，但保证不限于 担保金钱的支付， 保证可以包括所有义务的履行。 保证人的英文名称有 “guarantor” 及 “surety” ， 根据英国法律， 两个名词都可以通用。 但是应该注意到在美国，“surety” 的意义不同。上议院区分三种可能产生保证的情况，第一，三方都同意保证人与 债权人之间的合同属保证合同。第二，由法律强加的同样的安排。第三类是保证 人与债务人之间的协议。这就是说，保证人与债务人同意，保证人要负的只是次 义务，主义务落在债务人身上。但是，在保证人及债务人与债权人的关系方面， 却没有这样的协议。对债权人来说，他们两个都负起主义务。9（4）保证是第三人 以个人信用就债务人债务的履行向债权人承担责任的方式。保证由第三人与债权 7 stephen judge： business law ，law presschina 2003 版，第 320 页。 8 董安生： 英国商法 ，法律出版社 1991 版，第 451 页。 9 何美欢： 香港担保法 （上册） ，北京大学出版社 1995 版，第 3031 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 人订立合同而成立，合同的目的是规定当债务人不能履行债务时由第三人承担赔 偿或履行的责任。保证有两种类型即 suretyship 与 guaranty。两种类型的保证人 的地位、责任不同。suretyship 情况下的保证人称 surety，可译为连带责任保证人， 其所承担的责任与债务人相同，只要债务人到期没有偿还债务，债权人就可以直 接要求 surety 承担责任；而 guaranty 情况下的保证人称为 guarantor，可译为次位 责任保证人，其承担责任是有条件的，通常只有在主债务人失去清偿能力时他才 承担责任，所以负次位的责任。10（5）英国 1677 年著名的防止欺诈法 （statue of frauds1677）首次立法确定了保证作为债的担保的一种方式，称为“为他人偿还 债务之约定” （promise to answer for the debt of another） 。通常对保证的定义是：保 证是由某人承担的一种合同义务，他允诺另一个人将履行合同或者完成某种其他 义务，如果该另一人不履行义务，则保证人将为他履行。在英美法中，保证并不 仅仅是债权式担保，在我们谈到“guaranty”或“surety”时，可能也包括了物上 保证人的担保方式。11（6）一般而言，在英国法中，保证是指由某人做出的一项 允诺，根据这一允诺，他将在另一人不按照要求履行义务（无论是合同义务还是 法定义务）时，替代其履行适当的义务。因此，保证是一种人的担保，一种契约 性的担保利益。然而英美法中保证并不总是对人的债务。保证人可以通过提供担 保物使对人的债务转化为对物的债务。在此种情形下，保证人仅以其提供保证的 物的价值为他人担保，在此范围之外，保证人不承担其他责任。12 二、大陆法中保证的词义解析 保证是当事人约定一方（保证人）在他方（债权人）的债务人不履行债务时 由其代负履行责任的契约。这种契约规定的是保证人与债权人之间的关系，至于 保证人与主债务人的关系，或为委任关系，或为事务管理关系，则与保证契约并 无直接关系。13后世大陆法系各国和地区民法都规定了保证制度， 法国民法典 第 2011 条，为某项债务作保证的人，在债务人本人不履行债务时，对债权人负履 行该债务之责任。14德国民法典第 765 条第 1 款，根据保证合同，对于第三人 10 苏号朋： 美国商法 ，中国法制出版社 2000 版，第 301 页。 11 朱凡： 人的担保基本制度研究 ，中国检察出版社 2006 版 ，第 9192 页。 12 许明月： 英美担保法要论 ，重庆出版社 1998 版，第 1113 页。 13 周枏： 罗马法原论 （下册） ，商务印书馆 1994 版，第 881 页。 14 罗结珍： 法国民法典 （下册） ，法律出版社 2005 版，第 1458 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 的债权人，保证人有义务对该第三人的债务的履行负责。15日本民法典第 446 条，保证人与主债务人不履行其债务时，负履行责任。16瑞士债法典第 492 条 第 1 款规定：保证合同是指保证人对债权人负有承担主债务人支付款义务的合同。 17我国担保法第 6 条，保证是指保证人和债权人约定当债务人不履行债务时， 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 （2）理论上学者给保证所下的定义：保证是合同当事人以外的第三人以其信 用担保合同债务履行的一种法律行为。保证是在保证人与主债权人之间形成的债 权债务关系。 18保证谓当事人约定一方于他方之债务人不履行债务时，由其代负履 行责任之契约。关于保证人承担怎样的保证责任，有两种不同立法例，其一，以 与主债务同一之给付为标的之债务，即主债务人不履行时，保证人负有履行其债 务之义务，法、日民法采之；其二，以保证债务为担保他人债务履行之债务。即 保证人对于债权人担保主债务之获履行或不因主债务人之不履行而受损害，德民 及瑞债采之。19保证，是指第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由其按 照约定履行债务或者承担责任的担保方式。20 三、保证制度概念对应性比较分析 （一）两大法系保证制度含义相同点及原因分析 1、共同点： （1）从前文所述的众多关于保证的概念中，我们可以坚定而明确 的得出这样的结论：两大法系的保证就其功能而言皆为主债务关系以外第三人允 诺以其个人信用担保债权人债权实现（这也是整个担保制度的终极目标所在） 。正 如史尚宽先生所言，保证之制度以债务人以外之第三人为附随的债务人，而期债 权之巩固。 21不仅大陆法系保证制度功能如此，英美法中保证制度亦以此功能为追 求之目标。许明月教授在英美担保法要论中这样描述保证的目的是为了保证 债务的清偿。22而债务清偿的结果正是债权人债权之实现。 （2）两大法系保证概念的表述中完全明确一致的是关于保证人必须有主债务 15 陈卫佐： 德国民法典 ，法律出版社 2006 版，第 292 页。 16 王书江： 日本民法典 ，中国民人民公安大学出版社 1999 版，第 81 页。 17 吴兆祥、石佳友、孙淑妍： 瑞士债法典 ，法律出版社 2002 版，第 149 页。 18 陈本寒： 担保法通论 ，武汉大学出版社 1998 版，第 63 页。 19 史尚宽： 债法各论 ，中国政法大学出版社 2000 版，第 876 页。 20 刘保玉 吕文江： 债权担保制度研究 ，中国民主法制出版社 2000 版，第 82 页；孙鹏、肖厚国： 担保法 律制度研究 ，律出版社 1998 版，第 56 页。 21 史尚宽： 债法各论 ，中国政法大学出版社 2000 版，第 875。 22 许明月： 英美担保法要论 ，重庆出版社 1998 版，第 47 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 关系之外的第三人担任的要求。 如英国 1677 年防止欺诈法（statue of frauds 1677） 首次立法将保证确定为债的担保的一种方式，称为“为他人偿还债务的约定” ，保 证既是为他人偿还债务的约定，保证人定然与债务人不能为同一人。同样， 德国 民法典也有类似规定，第 765 条第 1 款，根据保证合同，对于第三人的债权人， 保证人有义务对该第三人的债务的履行负责。既然保证人保证的是第三人的债务 的履行，则保证人必然是主债务人以外的人。上述两个条文，不同的表述表达的 是同样的要求。 （3）两大法系保证都不要求所担保的债务现实存在，或者换句话说都允许为 将来产生的债务设立保证。如何美欢教授在香港担保法中所言，保证可能适 用于现在的义务，未来的义务，现存的及未来的义务。23英美法中的连续保证则是 这一特点的制度体现，正如学者所言，在连续保证的情况下，保证人的责任适用 于设想中的所有交易，直至该保证被撤销时为止。 24现代的标准持续保证通常都清 楚指明现存的及未来的义务都在保证范围内。25而 stephen judge 则直接将保证的 概念表述为保证人承诺向主债务人现在或将来的债权人支付主债务人的现在或将 来的债务。 26大陆法系学者对此也有精辟论述，如主债务无需于保证债务发生时既 已现实的发生，以于将来有发生之可能性为以足。 27同时各国立法例对此也有明文 规定，如德国民法典第 765 条第 2 款：也可以为将来的或附条件的债务而承 担保证。28瑞士债法典第 492 条第 2 款：保证合同的有效存在以主债务的存在 为前提。为了主债务的有效成立，可以对将来债权或者附条件的债权提供保证。29 法国和日本民法虽然没有明确规定，但是判例和学说都承认为将来债务提供的保 证。如法国最高院第一民事庭于 1980 年 12 月 3 日作出的判例：准许为将来的债 务提供保证，因此为正在设立中的公司提供保证，以担保该公司后来缔结的债务， 此种保证有效。30这一特点在大陆法系保证制度中的体现为最高额保证。 2、共同点原因分析： （1）保证制度产生的内在价值要求相同。任何一项法律 制度的产生都有深刻的价值基础，保证制度同样也不例外。最早的保证制度形态 为允诺保证，出现于古罗马法，其产生的内在价值就是为了扩大债务人的财产范 23 何美欢： 香港担保法 （上册） ，北京大学出版社 1995 版，第 41 页。 24 董安生： 英国商法 ，法律出版社 1991 版，第 456 页。 25 何美欢： 香港担保法 （上册） ，北京大学出版社 1995 版，第 41 页。 26 stephen judge： business law ，law presschina 2003 版，第 320 页。 27 史尚宽： 债法各论 ，中国政法大学出版社 2000 版，第 896 页。 28 陈卫佐： 德国民法典 ，法律出版社 2006 版，第 292 页。 29 吴兆祥、石佳友、孙淑妍： 瑞士债法典 ，法律出版社 2002 版，第 149 页。 30 罗结珍： 法国民法典 （下册） ，法律出版社 2005 版，第 1459 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 围以担保债权人债权的实现。后来产生的诚意允诺保证，诚意负责保证，委任保 证，简约保证等无不以此为首要价值，后世的法国、德国民法继承罗马法传统， 保证仍以此为首要价值。英美法系中的保证制度源于英国，英国1677 年防止欺 诈法首次将保证确定为债的一种保证方式，称为“为他人偿还债务的约定” 。 由此规定可见英国法也是将保证制度价值定位在扩大债务人的财产范围，保障债 权人债权的实现。由于两大法系保证制度产生的内在价值基础相同，所以其功能 也是相同的。 （2）保证本身的性质要求。保证并非以特定财产担保债权的实现，而是以保 证人的一般财产用以保障债务清偿。保证只有通过扩大债务人用以清偿债务的财 产范围，才能达到增强债权人信任感的目的。因此保证人必须是债务人以外的第 三人才可以达到这一要求，债务人对自己的债务履行承诺“保证”并不能扩大其 用以清偿债务的财产的范围。所以两大法系均要求保证人须为债务人以外的第三 人。 （3）为适应经济发展，充分发挥其效用的需要。其实早在罗马法的诚意负责 保证中已允许为未来债务作为保证之标的，但却受到诸多限制。 31随着现代市场经 济的发展，资金融通，广泛而频繁，这就要求更多的保证形式，更完善的保证功 能，大陆法系的最高额保证和英美法系的连续保证制度应运而生，如学者所言， 现代法上，关于保证担保，除在具体规则方面进一步完善之外，还适应现代经济 发展和国际贸易的需要，突破了传统理论与规则，创设了一些新的保证方式，其 中包括最高额保证。 32可见两大法系保证因为共同的经济背景，在概念内涵中有诸 多相同的内容。 （二）两大法系保证制度含义的不同点及原因分析 1、不同点： （1）保证所涉及的当事人范围不同。大陆法系中保证当事人只涉 及保证人及债权人，主债务人并非保证之当事人。保证契约通常因债权人与保证 人间之合议而成立。主债务人虽有利害关系，有立保之义务，而关于保证契约之 订立，然非当事人。 33 保证合同及保证法律关系的主体仅为债权人与保证人两方。 34然而英美法中保证制度却有不同的规定，如“保证合同必须有主债权人，主债务 31 周枏： 罗马法原论 （下册） ，商务印书馆 1994 版，第 884 页。 32 刘保玉 吕文江： 债权担保制度研究 ，中国民主法制出版社 2000 版，第 92 页。 33 史尚宽： 债法各论 ，中国政法大学出版社 2000 版，第 888 页。 34 郭明瑞，房绍坤，张平华： 担保法 ，中国人民大学出版社 2006 版，第 42 页；刘保玉 吕文江： 债权担 保制度研究 ，中国民主法制出版社 2000 版，第 97 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 人和保证人三方当事人存在。 35” 从保证的外部表现来看， 保证大致分为三种类型： 一种为三方一同达成的保证合同；第二种是由主债务人与保证人之间达成的保证 合同；第三种为保证人和主债务人同为合同的一方当事人。 36有学者认为保证关系 当事人还包括第四种情形： “保证人只与债权人订立保证合同，而不与债务人成立 合同。 ”37但有学者认为在这种情形， “保证人、债务人、债权人各自的权利与真正 的保证中各方当事人的权利是完全不同的，因而这第四种保证情形是不能成立 的。 ”38更有学者认为前述四种类型中只有第一种即三方一同达成的保证合同才是 真正的保证，其他本质上不属于保证，只是在债权人、主债务人和作为共同当事 人的保证人之间产生的权利与保证是相同的。 39通过上述资料比较，两大法系关于 保证当事人的规定差异是非常大的，几乎是恰恰相反的。 （2）保证人的义务范围 或者更明确地说是保证人承担责任的原因不同。从大陆法系各国民法典中保证的 概念来看，保证人承担责任的方式有两种，一种以法、日为代表，规定债务人不 履行债务时仅仅是代为履行，一种以德、瑞为代表，主债务人不履行债务时代为 履行债务或者承担责任。 40虽然大陆法系各国在保证人承担责任的方式上有不同规 定，但承担责任的原因却只有一种即主债务人不履行债务。但细细考察英美法中 保证概念，却有着不同的规定。何美欢教授在香港担保法中这样定义保证： 由一个人（保证人）向另一个人（债权人）承诺为他人（债务人）的债务过失或 错误负责。由上述概念可知，为别人的债务过错或错误负责的意思并不仅是假如 债务人不履行义务，他便履行的意思，而是他会管着债务人，确保债务人履行向 债权人负起的义务。 41有的学者认为英美法中保证人不仅要在主债务人不履行债务 时承担责任，而且还要保证主债务人履行其债务，也就是说对主债务人违约而引 起的损害赔偿，保证人一般也要承担责任。42笔者认为，较大陆法系英美法系保证 人义务范围更大，不仅保证主债务不履行时自己便代履行，而且保证督促主债务 人履行，并为没尽此义务而承担责任。所以其承担责任的原因不限于主债务人不 履行债务。 （3）保证是否需要约因不同。英美法中保证是以约因为有效要件的， 35 董安生： 英国商法 ，法律出版社 1991 版，第 451 页；陈本寒： 担保法通论 ，武汉大学出版社 1998 版， 第 37 页。 36 许明月： 英美担保法要论 ，重庆出版社 1998 版，第 16 页。 37 何美欢： 香港担保法 （上册） ，北京大学出版社 1995 版，第 31 页。 38 许明月： 英美担保法要论 ，重庆出版社 1998 版，第 16 页。 39 许明月： 英美担保法要论 ，重庆出版社 1998 版，第 16 页 40 史尚宽： 债法各论 ，中国政法大学出版社 2000 版，第 876 页；蔡永民： 比较担保法 ，北京大学出版社 2004 版，第 2 页；毛亚敏： 担保法论 ，中国法制出版社 1997 版，第 35 页。 41 何美欢： 香港担保法 （上册） ，北京大学出版社 1995 版，第 30 页。 42 刘保玉、吕文江： 债权担保制度研究 ，中国民主法制出版社 2000 版，第 92 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 这一要求在保证概念中可以很明显地看出。在英国法中，保证是指由某人作出的 一项允诺，根据这一允诺，他将在另一人不按照要求履行义务（无论是合同义务 还是法定义务）时替代其履行适当的义务。43上述保证概念中的“一项允诺”的对 价或者说约因便是债权人向债务人授予信用。而大陆法系并不要求约因作为保证 合同的有效要件，大陆法系规定保证是一种单务契约，如史尚宽先生所言： “保证 契约为片务契约，惟保证人负有债务，债权人不负有给付对价之债务。 ”44由此可 见，英美法系保证在非以盖印契约形式订立时是需要约因的，而大陆法系保证并 无此要求。 2、原因分析： （1）英美法中保证当事人的规定之所以不同于大陆法系，笔者 认为主要有以下两点原因：第一，大陆法严格区别保证人与债权人之间的保证合 同和保证人与主债务人之间的委任，无因管理等关系，契约当事人为债权人与保 证人，从而保证人虽依主债务人之委托而为保证，其委任契约之无效时，对于保 证契约不生影响。45然而英美法中并无此区别，所以会出现主债务人，主债权人， 保证人同为保证合同之当事人的情形。第二，因为英美衡平法允许保证人对于债 权人的权利，主债务人与共同保证人都可以通过通知（by notice）而产生。46所以 会出现保证人与债务人为保证合同当事人而无须债权人参与，大陆法系没有类似 规定。 （2）英美法中之所以规定保证人义务范围更大，承担责任原因更多，笔者 认为乃出于以下原因之考虑，英美法中的保证是需要约因的，而且往往以债权人 承诺向债务人提供信贷为约因以支持现时及未来义务的担保。从某种意义上说， 债权人之所以提供信贷给债务人乃是出于保证人允诺提供保证，所以英美法对保 证人课以较大义务以督促保证人监督债务人，保障债权人债权的实现。而大陆法 中保证是单务契约，无须债权人支付对价，保证人提供保证或是因为和主债务人 的基础关系或是出于自愿，所以无须课以更多义务，只待主债务人不履行债务时， 保证人代为履行或承担责任 即可达保证目的。 （3） 英美法保证以约因为有效要件， 而大陆法系则无须约因，笔者以为之所以出现不同究其根源乃在于两大法系传统 之差异。英美合同法规定，除非有关承诺经盖章签署或者有约因支持，否则承诺 人不受约束。47可见，约因俨然成为英美契约法上，契约生效时通常不可或缺要素 43 许明月： 英美担保法要论 ，重庆出版社 1998 版，第 11 页。 44 史尚宽： 债法各论 ，中国政法大学出版社 2000 版，第 892 页 45 史尚宽： 债法各论 ，中国政法大学出版社 2000 版， 第 899 页 46 许明月： 英美担保法要论 ，重庆出版社 1998 版，第 20 页 47 何美欢： 香港担保法 （上册） ，北京大学出版社 1995 版，第 4 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 之一。 48英美契约法有此立法传统，而作为人的担保中的典型保证无疑是纯粹 的合同，所以除非保证以盖印契约产生，否则在通常情形下，尽管1856 年商法 修正案规定在保证书面文件中不必记录约因，但也必须有约因49。 通过上述比较，笔者认为两大法系保证概念具有相同的功能和价值取向即担 保债权人债权的实现，但在功能实现的过程中又存在许多不同的具体规定，诸如 约因的规定，保证人义务的差异，保证合同当事人的差异。整体而言两大法系保 证概念是相对应的，但就具体规定来看又是不完全相等的。 第二节补偿（indemnity）概念的比较 一、英美法系 indemnity 的词义解析 牛津法律大辞典将 indemnity 译为补偿。补偿是一种合同。据此合同， 一方对另一方承担使后者免受损失的义务。与保证不同，补偿是一种独立的，实 质性的债，而不是附属性的债。 50而元照英美法词典则将 indemnity 译为赔偿， 为一种基本的原合同，即独立的合同。 51何美欢教授将 indemnity 定义为补偿，指 一个人（补偿人）向另一个人（受偿人）担负的保障受偿人不必负担义务或者不 蒙受损失的义务。补偿作为一种信贷担保方式运作过程如下：一个人（补偿人） 向另一个人提供信贷，但不是以贷款形式，而是以为此人负担义务或者向第三人 提供信贷的形式。得到信贷的人（债务人 52/补偿人）同意保障提供信贷的人（债 权人/受偿人） 不会由于提供的信贷负责或者蒙受损失。 补偿与保证的区别就在于， 补偿构成独立于“主”合同的主义务。补偿的实质就在于：一个人要求他人做一 件并不明显违法的事情，此人要为事情的后果负责。 53有学者则用非常简单而明确 的道理道出了保证和补偿的区别，保证涉及两个合同和三方当事人，保证人向主 债权人表明：借钱给某人，如果此人不履行债务，则由本人（保证人）来偿还。 可见保证人对债务承担第二位的责任，即只有在主债务人不履行时才负偿还义务。 而在补偿合同情形下，补偿人表明：借钱给某人，本人（补偿人）保证你得以偿 还。可见补偿人是第一位的义务人。实际上补偿合同乃是补偿人和出借人之间产 48 杨桢： 英美契约法论 ，北京大学出版社 2003 版，第 63 页。 49 stephen judge： business law ，law presschina 2003 版，第 321 页。 50牛津法律大辞典 ，光明日报出版社 1998 版，第 389 页。 51 薛波： 元照英美法词典 ，法律出版社 2003 版，第 681 页。 52 此处的债务人以及后面的债权人是指补偿合同双方当事人 53 何美欢： 香港担保法 （上册） ，北京大学出版社 1995 版，第 99106 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 生合同或赊欠关系。 54 二、大陆法系信用委托的词义解析 信用委托发源于罗马法中的金钱信贷委任， （mandatum pecuniae credendae ） 又称委任保证。委任保证的目的是为了受任人（债权人）和第三人（债务人）的 利益，而不是为了委任人（保证人）自己的利益，所以并不是真正的委任，故后 世注释法学家称它为“变例委任” 。 55后世德国和瑞士民法继承了这一制度，如德 国民法典于第 778 条规定，委托他人以自己的名义和为自己的计算，向第三人 给予金钱消费借贷金额或融资援助的人，就该第三人基于金钱消费借贷或融资援 助而发生的债务，作为保证人向受托人负责任。 56瑞士债法典第 408 条第 1 款 规定，一方当事人接到并接受命令以自己的名义自己提供资金为第三人开设或者 更新一份信用证，由委托人承担一切责任，并由委托人对受款人的债务承担保证 人的责任。但接受命令一方开出的信用证金额超过命令之限额的除外。 57我国台湾 地区民法于第 756 条也规定了信用委任，指委任他人以该他人名义及其计算，供 给信用于第三人者，就该第三人因受领信用所负之债务，对于受任人，负保证责 任之契约。 58可见信用委任，非仅为委任，而有担保他人债务之目的，与保证相类 似。所以其权利义务适用关于保证人之规定，即关于保证人责任之内容及范围， 关于保证人之抗辩（自己之检索抗辩，主债务人之人的抗辩） ，关于求偿权，均适 用关于保证之规定。 59因此学者将信用委任界定为一种特殊保证。60一个简单明了 的例子即：甲委托乙贷款给丙，乙是债权人，丙是债务人，如果丙到期不能偿还 债务，甲承担保证人的责任。 61 三、indemnity 与信用委托的对应性分析 从前文所报告的资料分析，英美法中的 indemnity 与大陆法中的信用委任有 54 stephen judge： business law ，law presschina 2003 版，第 320321 页。 55 周枏： 罗马法原论 （上册） ，商务印书馆 1994 版，第 888 页。 56 陈卫佐： 德国民法典 （第 2 版） ，法律出版社 2006 版，第 296 页。 57 吴兆祥、石佳友、孙淑妍： 瑞士债法典 ，法律出版社 2002 版，第 127 页。 58 黄立： 民法债编各论 （下册） ，中国政法大学出版社 2003 版，第 882 页。 59 史尚宽： 债法各论 ，中国政法大学出版社 2000 版，第 953954 页。 60 郭明瑞： 担保法 ，中国政法大学出版社 1999 版，第 85 页。 61 朱凡： 人的担保基本制度研究 ，中国检察出版社 2006 版，第 210 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 些相似：第一，两者目的相同。补偿和信用委任都是为了保障受任人权利，使受 任人不因向第三人提供信用而蒙受损失。第二，功能实现方式相同。补偿和信用 委任都是一方向另一方提供担保，使其向第三方提供信用，保证为其因向第三方 提供信用而蒙受的损失负责任。但两者又有区别：第一，在英美法中补偿与保证 是并列的的两种担保方式，而大陆法中的信用委任却是一种特殊的保证，归属于 保证。 第二， 英美法中的补偿本身即为一种独立的， 实质性的债， 构成独立于 “主” 合同的主义务，而大陆法中的信用委任是附属于主债的保证，不具有独立性，构 成第二位义务。从功能效果角度考虑，笔者认为两者是相对应的概念，但其差别 不可不注意。 第三节反面承诺概念的比较 反面承诺是指义务人答应不做若干事的承诺。在担保领域内，反面承诺实指 不设立或者不允许被设立对其他人有利的动产物上担保的承诺。反面承诺可分为 两类，一类是与物上担保有关系的反面承诺，通常由已经取得作担保的动产物权 的债权人取得。如取得固定债务负担的债权人可能禁止债务人在同一担保物上设 置更多的债务负担，其动机是避免受下一环节上的债权人骚扰。取得浮动债务负 担的人索取反面承诺的动机是争取优先权：任何察觉到有反面承诺存在的人违背 反面承诺而在担保物上取得的物权从属于第一位持担保的债权人。另一类是与担 保物权无关系的反面承诺，此类反面承诺又可分为三种： （1）正面附担保物的， 这种反面承诺多表述为： “假如我为别人设置债务负担，我也为你设置债务负担。 ” 适用于同一担保物或相等的担保物上。 （2）反面附担保物的，此种反面承诺多表 述为： “除非我为你设置债务负担，否则我不为任何人设置债务负担。 ”适用于同 一或相等的担保物上。 （3）纯反面承诺，即纯粹的不设置担保的承诺。 62因为英美 法学者认为，担保是对赔偿损失的一种保证，承诺。 63所以反面承诺实质上是对作 出担保的一种限制或否定。从上述资料中可知，无论反面承诺是否与担保物权有 关，都旨在使被承诺人获得一种优先的至少不差于他人的权利。这种承诺由债务 人作出，属于人的担保方式中的一种，而在大陆法系人的担保制度中包括保证、 独立担保、连带债务，赞助信等，却没有一种担保方式与反面承诺相对应。 62 何美欢： 香港担保法 （上册） ，北京大学出版社 1995 版，第 167 页。 63 李双元，温世扬： 比较民法学 ，武汉大学出版社 1998 版 ，第 617 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 第二章 两大法系物的担保制度类型的比较 第一节按揭（mortgage） 、让与担保、财产负担（charge） 、 抵押概念的比较 一、各担保类型概念解析 （一）英美法系按揭的词义解析 按揭是广东方言对英文 mortgage 一词的译音，64但按揭一词作为一种译音并 无法反映出 mortgage 的本质。mortgage 在英美法中到底是一种什么性质的担保？ 在大陆法国家是否有与之相对应的担保概念？如果有，那么这种担保概念是什 么？一系列疑问和困惑的消除都需要从对 mortgage 概念的认识开始。 在英美法中，mortgage 一词，由古英语 mort 和 gage 复合构成，其中 mort 来 源于拉丁语 mortum，其意义为“永久，永远” ，gage 原义为“质押，担保”二者 合在一起，便具有“永久质，死担保，死质的含义”65里托顿在 1475 年对让与抵 押，始用“mort-gage” 一词。他曾谓：为何我们称之为“mortgage” ，因为债务人 能否在期限内履行债务尚不可知，若债务人未能履行，则依据契约条件的记载， 它将永远丧失对于这块土地的权利，故对债务人而言，这无异宣告其权利死亡。 ” 此为土地所有权之附条件让与， 详言之即将土地之单纯封土权 （estate in fee simple） 附条件的移转与抵押权人，抵押权人于条件成就时，取得完全的单纯封土权，条 件确定不成就时，须把土地复归于让与人。66 法学家通常在两种意义上使用 mortgage 一词：第一，它是土地所有者和贷款人间的一种契约；第二种意义是指 作为担保所指的财产让与67本文所讨论的 mortgage 是第二种意义上的 mortgage。 英国著名财产法专家 ehburn 认为，mortgage 是财产中某种利益为担保一定款 项的支付或某种其它债务（obligation）的履行而作的让与（conveyance）或其 它处分。 68美国财产法专家 steven lemanuel 认为：按揭通常将标的物直接让与 64 关涛： 在我国实现按揭作用的可能性分析兼论信托制度的担保功能 ，载烟台大学学报 ，1999 年 第 3 期，第 37 页 65