（宪法学与行政法学专业论文）宪政视野下劳动权的理论辨析与法律保障.pdf

摘要 通过关于国内外劳动权的概念规定我们可知劳动权是社会经济权利的基础， 是基本人权的核心，是宪法中的一项基本权利，是一项母体权利，她能够派生出 诸多子权利及其孙权利，劳动权及其派生权利主要存在于就业过程、劳动过程以 及集体维权过程。劳动权经历了义务、道德层面的权利、社会权的重要权利、宪 法中基本人权和国际人权的历史发展阶段。从性质上分析，我国的劳动权具有双 重属性，劳动权是劳动者基于拥有劳动力的所有权及其使用自由所产生的权利。 从内容上说，我国的劳动权包含着就业权、集体行动权、公平获酬权、休息权、 职业培训权。宪政的建设，要求我们建立一个以宪法为中心，多种具体法律相配 合的、动态的、立体的、全方位、多层次的劳动法律制度体系，籍以实现公民的 劳动权。校正立法基点、着力构建宪法审判适用制度、加强相关法律和制度的同 步建设是我国当前保障劳动权的必然选择。 关键词劳动权基本人权法律保障 a bs t r a c t t h r o u g ht h ec o n c e p to fd o m e s t i ca n df o r e i g nl a b o rr i g h t ，w em a yk n o wl a b o rr i g h ti st h e f o u n d a t i o no fs o c i a le c o n o m i cr i g h t , t h ec o r eo ff u n d a m e n t a lh u m a nf i g h t s ，ac o n s t i t u t i o n a lb a s i c f i g h t ，a l li t e mo fp a t e n t l ys u b s t a c i a lf i g h t s h ec a nd e r i v em a n ys u b f i g h t sa n dt h eg r a n d s o n f i g h t l a b o rf i g h ta n di t sd e r i v a t i v er i g h tm a i n l ye x i s ti nt h ee m p l o y m e n tp r o c e s s ，t h ew o r k i n g p r o c e s sa sw e l la st h ec o l l e c t i v eu y g u r p o w e rp r o c e s s l a b o rf i g h th a se x p e r i e n c e dt h ev o l u n t a r y , t h em o r a ls t r a t i f i c a t i o np l a n ef i g h t ，i nt h es o c i a lp o w e ri m p o r t a n tr i g h t ，t h ef u n d a m e n t a lh u m a n f i g h t si nc o n s t i t u t i o na n dt h ei n t e r n a t i o n a lh u m a nr i g h t s a n a l y z i n gf r o mt h en a t u r e ，o u rc o u n t r y s l a b o rf i g h th a sd u a la t t r i b u t e s ，t h ep r o p e r t yf i g h t sb a s e do nw o r k e r sl a b o ra n dt h ef i g h to fu s i n g f r e e d o m a b o u tt h ec o n t e n t ，o u rc o u n t r y sl a b o rf i g h ti sc o n t a i n i n gt h ee q u a l l ye m p l o y m e n tr i g h t ， t h er e s t i n gf i g h t ，t h er e w a r d i n gf i g h t t h ec o n s t r u c t i o no fc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n tr e q u e s t su st o e s t a b l i s ho n el e g a ls y s t e mt h a ti st a k i n gac e n t e rb a s e do nt h ec o n s t i t u t i o na n dc o o r d i n a t i n gw i t h m a n yk i n d so fc o n c r e t e ，d y n a m i c ，t h r e e - d i m e n s i o n a l ，o m n i - d i r e c t i o n a l ，t h em u l t i - l e v e lw o r k e d ， t h en a t i o n a l r e a l i z e dc i t i z e n sl a b o rr i g h t i ti so u ri n e v i t a b l ec h o i c et op r o t e c tl a b o rf i g h tf r o m a d j u s t i n gb a s i cp o i n t ，c o n s t r u c t i n gc o n s t i t u t i o n a ls y s t e mo ft r i a l ，a n ds t r e n g t h e n i n gr e l a t e dl e g a la s w e l la ss y n c h r o n i z e ds y s t e mc o n s t r u c t i o n k e y w o r d sl a b o rr i g h tf u n d a m e n t a lh u m a nr i g h t s l e g a lp r o t e c t i o n i i 1 上j l 翮舌 劳动是人类社会与生俱有的活动，而劳动权与劳动现象在产生上却不具有一 致性，在人类历史的相当一个时期，人们的劳动要求并不是通过权利术语来表达 的，甚至在权利概念出现以后，劳动权利也长期无人提起。劳动成为权利需要生 产力发展到一定阶段后普遍的权利意识作为背景，没有一种逐渐发展和高涨的权 利意识，就不可能有工作或劳动的权利可言，仅仅有了普遍的权利意识还不够， 最早规定劳动权的是法国18 4 8 年的一项法令，然而它已经是在英国资产阶级革 命大约一个半世纪之后了，这说明即使是重视个人权利的资产阶级社会也并不是 从一开始就产生了劳动权利的。劳动上升为权利是1 9 世纪中叶工人阶级力量壮 大1 9 世纪自由主义精神的重大转变共同作用的结果。随着1 9 世纪中叶工人运动 的发展，近代西方国家对自由主义的理解发生了变化，它已经不是个人画地为牢 的消极自由，而是转变为人积极参与的积极自由了，如果说消极自由强调个人对 他人和政府的独立，那积极自由则突出在参与中实现自身的价值，正是由于自由 主义精神的这种转变，劳动权成为权利之一才逐渐被大多数国家所接受。通过了 解劳动上升为权利的必要历史条件和背景及其历史发展阶段，便于我们跟随着劳 动权发展的历史脚步去把握它不断发展着的蕴义和性质。 就劳动权而言，该权利经常被错误的认为仅仅是被认可的宪法基本权利或人 权的具体规范之一，但由于其主体利益需求的多样性以及权利实现上义务对应的 多元化都决定了劳动权属性及其内容构造上的多样性、复杂性，它是一个复杂的 规范体系，而不是单一的法律概念，它反映了一系列的权利规定，在内容构成上 形成一个“权利群 ，具体包括就业权、集体行动权、公平获酬权、休息权、职 业培训权。对于劳动权的规范体系我们需要准备传统的自由和现代权利的态度来 对待。在现代社会中，把个人的安全完全建立在邻里和家庭的帮助之上是根本不 行的，因为他们的力量是不足以抵御社会变动的冲击，也无法靠自身的力量完全 实现劳动权，只有政府和社会才能为人们提供保障，并借此减缓巨大的社会变动 给人们带来的冲击，劳动权是一种社会权，只有国家和社会才有能力帮助人们实 现自己的劳动权，但在劳动权产生发展的过程中，自由主义精神的转变对劳动权 确立的影响又决定了劳动权是源于个人的权利，个人有参加劳动或就业的自由， 而这种自由还是个人生存和发展的基础，因此劳动权在属性上或者说性质上是与 自由权和社会权分不开的。此外，谁对劳动权的实现负责，是一个至关重要的问 题，劳动权意味着政府创造就业的责任，但政治国家的力量固然强大，能力也会 有限，片面强调国家实现劳动权的积极义务也是不够的，这一点可以从一些西方 国家在福利国家危机面前，纷纷削减社会福利预算开支的事实中得到引证，有必 要，也有可能鼓励其他社会主体成为劳动权的义务主体，这需要由严格的法律义 务和社会责任组成的以义务为导向的观点，来加以具体实现。 劳动是劳动者的无可争议的所有物，承认公民应该拥有最起码、合乎社会正 义及人类尊严之生活权利，并且以宪法层次来肯定这种权利，是人类精神文明极 高度的表现。劳动权是作为一种标示劳动者人格独立、蕴涵劳动者利益的人权类 型所存在，劳动权所蕴涵的一系列权利虽然自成体系但它同时触及到了宪法中的 其他权利，同这些权利有着紧密的联系，他们共同构成了保护公民权利的严密体 系，而这些权利又是公民全面发展的必要条件，只有这样人格才能得以完整和独 立。可以看出劳动权是宪法权利的重要成员，不可缺少，是公民享有真正自由与 尊严的必要条件，对于促进所有宪法基本权利和人权的不可分和相互依赖能够作 出最好的贡献。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新 的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：型 e t 期：逆星：兰j 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：百何9 蟾 日期： 第一章劳动权的理论研究起点 一、劳动权的概念辨析 ( 一) 劳动的概念 什么是劳动? 在“现代劳动观 视野下的劳动，主要是指发生在工业化过程 中职业的、有偿的和基于特定劳动关系发生的社会劳动。这种劳动的典型形态是： 劳动力使用者与劳动力提供者之间建立劳动契约、工作场所集中、工作时间固定、 劳动力提供者服从劳动力使用者的指示，提供特定的劳务，等等。然而，这一意 义上的劳动，以及构建于此基础之上的劳动权，却是需要修正与调整的。理由如 下： 第一，当下社会被称之为“知识经济社会”、“风险社会”，被称之为“权利 时代 。在这样的背景之下，劳动世界发生了深刻变化。传统的雇佣劳动只是劳 动世界的一个主要部分，而不是全部。即使雇佣劳动本身，也在具体履行方式等 方面发生深刻变化。对于世界上大多数的劳动力为自营作业者小农、工匠、 小商人或家庭工作者的当代社会来说，应对“劳动予以全新的理解。当下社会， 可以与权利结合，并受法律保障的劳动，意指一种既包括传统雇佣劳动，同时也 包括家庭经济、自雇式经济、农业劳动等在内的社会劳动。 第二，如果追溯劳动的原初涵义，也应对劳动予以拓深、拓广的全新理解。 马克思认为，“劳动作为使用价值的创造者，作为有用劳动，是不以一切社会形 式为转移的人类生存条件，是人与自然之间的物质变换即人类生活得以实现的永 恒的自然必然性”。这是高度抽象概括的劳动，是理解全部社会史锁钥的劳动。 具体而言，劳动是劳动力的支出活动，是劳动力的使用。“劳动力的使用就是劳 动本身”。劳动首先是人和自然之间的过程，“是人以自身的活动来中介、调整 和控制人和自然之间的物质变换的过程。 这一过程包含三个要素：有目的的活 动或劳动本身，劳动对象和劳动资料。一般意义上，劳动过程本身是劳动者运用 劳动手段作用于劳动对象，生产某种使用价值，以满足人们需要的过程。对劳动 的理解需要从这样的劳动过程中把握。因此，劳动是人们在物质生产和精神生产 过程中，通过使用劳动力，运用劳动资料作用于劳动对象，创造使用价值以满足 人们需要的活动。一切劳动都可以归结为人类劳动力的消耗，“它们是人体的机 能，而每一种这样的机能不管内容和形式如何，实质上都是人的脑、神经、肌肉、 o 中共中央马克思恩格斯列宁斯人林著作编译局编译：马克思恩格斯全集( 第四十四卷) ，北京：人民出 版社2 0 0 1 年版，第5 6 页。 中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译：马克思恩格斯全集( 第四十四卷) ，北京：人民出 版社2 0 0 1 年版，第2 0 7 页。 中共中央马克思恩格斯列宁斯人林著作编译局编译：马克思恩格斯全集( 第四十四卷) ，北京：人民出 版社2 0 0 1 年版，第2 0 7 2 0 8 页。 1 感官等等的耗费。这是一个生理学上的真理 。 需要进一步指出的是，人们总是在一定的社会关系中进行劳动的。就是说， 为了要生产，人们必须以一定方式占有生产资料，以此为基础相互间结成一定的 关系。这是劳动的社会规定性。劳动的社会规定性既是相对于劳动的物质的或技 术的规定性而言的，也是相对于私人的劳动或个人的劳动而言的。其中之一重要 意涵即指在社会发展的各个阶段，劳动总是在一定社会生产关系下进行，整个劳 动过程和它的各种要素都被赋予一定的社会形式，具有相应的社会性质。这个意 义的社会规定性，是由劳动者和生产资料相互结合的社会方式决定的，体现着劳 动借以实现的社会关系，发生在人与人之间的社会活动过程。 ( 二) 劳动者的概念 法律上的劳动者是一种法律主体，是由法律赋予其劳动权利义务的自然人。 由于各法域的理念和立法宗旨不同，不同法域中的劳动者的含义也不尽相同。主 要有以下几种： 1 、宪法上的劳动者 我国宪法上对劳动者的含义未直接规定，而是通过有关条文表现出来，有以 下几种含义：一是与剥削阶级相对的阶级群体，如宪法( 2 0 0 4 年修正) 序言的 规定。二是具有劳动能力的劳动者，包括农业劳动者和城镇劳动者，就业前的劳 动者和就业后的劳动者，如宪法第8 、4 2 条。三是劳动关系中的劳动者，如 宪法第4 3 、4 4 条的规定。 2 、社会保险法上的劳动者 各国的社会保险通常与雇佣劳动者相联系。现代社会保险法的保障范围呈扩 大趋势，即某些非雇佣劳动者，如公务员、自营劳动者也可纳入其中。我国现行 社会保险立法所规定的保障对象，一般是劳动关系中的劳动者，也包括退休劳动 者，其中又分为( 国家机关) 工作人员、( 社会团体) 专职人员、职工和( 个体工商户) 雇工，不同险种中劳动者的范围也不尽相同；还授权省、自治区、直辖市人民政 府根据当地实际情况，可以将城镇个体工商户纳入基本养老、基本医疗保险的范 围。由此可见，自营劳动者也可纳入社会保险法范围。根据工伤保险条例 ( 2 0 0 4 年) 的规定，作为工伤保险对象的劳动者，只限于职工和雇工，其中的职工 是指与用人单位存在劳动关系( 包括事实劳动关系) 的各种用工形式、各种用工期 限的劳动者。这里是以劳动关系来界定的，且其用人单位仅限于企业。 3 、劳动法上的劳动者 。中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译：马克思恩格斯全集( 第四十四卷) ，北京：人民出 版社2 0 0 1 年版，第8 8 页。 参见社会保险费征缴暂行条例( 1 9 9 9 年1 月2 2 口发布) 第3 条。 回工伤保险条例第2 条规定，中华人民共和困境内的各类企业、有雇工的个体工商户( 以下称用人单位) 应当依照本条例规定参加t 伤保险，为奉单位全部职工或者雇工( 以下称职工) 缴纳工伤保险费。中华人民 共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。 2 劳动者是劳动法中的一个很复杂的概念，在不同的制度和条文中，内涵和外 延都有差异。为了将劳动法上的劳动者与其他领域的劳动者相区别，应该给予劳 动法上劳动者一个特有定义，这个定义的给出必须符合劳动法的立法宗旨。然而， 由于劳动经济生活极为复杂，劳动关系的形式多样，且不断出现新形态，所以， 即使在有劳动者定义的立法例中，劳动者也是一个不确定的法律概念，如英国、 德国、日本等。因此我国在劳动立法中对劳动者概念的设计应该是一个开放式的 法律概念。 劳动法上的劳动者分为广义上的劳动者和狭义上的劳动者，前者指具有劳动 主体资格的自然人，即劳动力市场中的劳动者。后者指劳动关系中的劳动者，即 劳动法第2 条规定的与企业、个体经济组织有劳动关系的劳动者，以及与国 家机关、事业单位、社会团体有劳动合同关系的劳动者。劳动法中有的制度， 如工资、工时、劳动条件、劳动争议处理程序等都是为狭义劳动者所设计的。 作为劳动关系主体的劳动者，可称为狭义劳动者，即参与劳动关系并在其中 享有劳动权利承担劳动义务的自然人。界定这种劳动者，既要以广义劳动者的资 格为基础：又要考虑在劳动关系中作为用人单位相对人的地位以及由此所决定的 特性，对此，需要以立法和理论给出的劳动关系定义和劳动法调整范围为基础。 界定这种劳动者的意义，主要在于划清狭义劳动者与作为非劳动关系主体的劳动 者，以及作为劳动关系主体但不在劳动法调整范围内的劳动者的界限。 ( 三) 劳动权的概念 1 、我国学者对劳动权概念的研究 劳动权是公民的一项重要的宪法权利，2 0 世纪以来，劳动，作为公民的一 项重要人权，日益受到国际社会和各国政府的重视，并相继载入宪法。我国宪法 也明确规定了公民享有劳动权，但未对劳动权的概念作出解释。国内学者对劳动 权的理解也不尽相同。确切地说，我国劳动法学界对劳动权问题予以关注并展开 研讨始于上个世纪9 0 年代中后期在此之前，几乎看不到关于劳动权哪怕只言片 语的论述。而近l o 年来，有关劳动权的各种论著陆续出笼，并渐见兴盛。关于 “劳动权”的涵义问题，劳动法学界目前主要有如下几种观点和学说： 一是“狭义说 。此说从“劳动机会保障权 的角度来定义劳动权，认为劳 动权是宪法赋予公民的获得有偿职业劳动的基本权利。劳动权直接以宪法为依 据；劳动权即劳动机会保障权，其内容包括就业权和择业权；劳动权只是意味着 公民有以劳动谋生、并要求国家和社会为其提供劳动机会的权利。与此相仿的 提法还有：劳动权也称为工作权，是指具有劳动能力的公民支配自身劳动力，并 国参见吕琳劳动法上“劳动者”概念的研究，全国劳动法学与社会保障法学第六届年会会议论文集，2 0 0 3 年。 许建宇：劳动权的界定，浙江社会科学2 0 0 5 年第2 期，第5 7 页。 圆王全兴著：劳动法，北京：法律“；版社1 9 9 7 年版，第1 0 5 页。 一3 一 要求国家或社会为其提供劳动机会的权利。劳动权实际上是一类权利的统称，是 多种权利的组合，包括选择职业权、职业保障权、职业培训的请求权、失业救济 权等。再如有的学者提出：每一个有劳动能力的公民都有从事劳动的平等权利， 即享有劳动权。所谓劳动权，指的是公民按照法律的规定，享有平等的就业机会 权和职业选择权。圆 “狭义说”准确地把握了个别劳动权的核心权利( 就业权和择业权) 及其法 律属性，但对劳动权概念的界定，显得过于狭窄( 没有涉及到集体劳动权) ，不 利于我们全面掌握劳动权的内涵。 二是“狭义、广义说 。该说认为，狭义上的劳动权是指有劳动能力的公民 能够参加社会劳动并获取报酬的权利。广义上的劳动权则泛指劳动者因劳动而产 生或与劳动有密切联系的各项权利，除劳动就业权、取得劳动报酬权以外，还包 括休息休假权、劳动保护权、职业培训权、集体谈判权、物质帮助权等等。 与 之类似的观点还有很多。例如另有学者认为，狭义劳动权是指获得和选择工作岗 位的权利，与工作权或就业权同义，具体包括职业获得权、平等就业权和自由择 业权。广义的劳动权是指劳动者依据劳动法律、法规和劳动合同所获得的一切权 利。在我国当前劳动法学界，持“狭义、广义说”的学者较多，因此该说可谓 “通说 。 “狭义、广义说 的优点是，持该论的学者们已经注意到了劳动权范畴中各 项具体权利的重要性之别，故把其中处于基础与核心地位的权利( 如就业权) 归 入狭义劳动权，而把那些非基础性的延伸权利划入广义劳动权。但是此说的主要 缺陷是，由于囿于前些年的理论与实践，这些学者大都只是从个别劳动关系中去 考察各权利的重要性，而忽略了对集体劳动关系( 或日团体劳动关系) 中各项权 利重要性的甄别。 三是“劳权说”( 或可称为“劳权、劳动权区别说 、“个别劳权、集体劳权 说 ) 。按照此说，最初的劳权，主要就是劳动者劳动或就业的权利，在这个意义 上，劳权相当于劳动权。随着市场经济和现代产业关系的发展，劳权的外延也在 不断扩大。在当今市场经济国家，劳权已发展为以劳动权利为基础的，包括经济、 政治、社会、文化等内容的广泛的社会权利。 该说认为，所谓劳权( 1 a b o u rr i g h t s ) ， 又称劳工权益，指处于社会劳动关系中的劳动者在履行劳动义务的同时所享有的 与劳动有关的权益。劳动者在个别劳动法律关系中享有的是个别劳权，个别的劳 权主体是劳动者个人。劳动者在集体劳动关系中享有的是集体劳权，集体劳权的 。萤保华等著：社会法原论，北京：中国政法大学版社2 0 0 1 年版，第3 1 2 3 1 3 页。 贾俊玲土编、叶静漪副主编：劳动法学，北京：北京人学f l j 版社2 0 0 3 年版，第3 8 页。 圆许建宇著：劳动法新论，杭州：杭州大学出版社1 9 9 6 年版，第2 9 页。 园冯彦村著：劳动法学，长春：吉林大学出版社1 9 9 9 年版，第5 6 页。 常凯主编、赵健杰副主编：劳动关系劳动者劳权当代中国的劳动问题，北京：中国劳动出版 社1 9 9 5 年版，第2 2 页。 4 主体由劳动者和工会共同构成，并由劳动者委托工会行使。由于集体劳权的行使 可以形成劳动者集体的力量并使劳动关系获得功能方面的平衡，所以，集体劳权 在劳权保障的实现方面更有意义。劳动者个人权利即个别劳权主要体现在中国的 劳动法第3 条规定中。由团结权、谈判权和罢工权组成的“劳动三权 是集 体劳权的基本内容。第二次世界大战以后，随着劳资关系和劳资合作的发展，集 体劳权在劳动三权的基础上又增加了参与权。 我们以为，“个别劳权、集体劳权说”是迄今为止对劳动权内涵作出了最为 准确和全面揭示的一种学说，特别是它对集体劳权问题的强烈关注，极具理论和 实践意义。稍显不足的是，此说未能对个别劳权和集体劳权再行划分层次，区分 重要的核心权利和其他次重要的非核心权利；此外，在中国使用“劳权”一词而 回避使用广为熟知的“劳动权”概念，能否为大众所接受，亦是疑问。 四是“劳动权、劳动权利区别说 。据此说，劳动权与劳动权利有着根本的 区别。劳动权其含义就是指工作权，即公民享有的使自己劳动力与生产资料结合 实现职业劳动的权利。它包含平等就业权、自主择业权两方面的内容。而我国劳 动法第3 条则为对“劳动权利”之规定。“劳动权利”是劳动法中使用的 有特定含义的概念，它是指劳动者享有的因劳动而产生或与劳动有密切联系的一 切权利的总称。劳动权利的义务相对人是与劳动者形成劳动关系的用人单位，包 括企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体等；而劳动权的义务相 对人是国家和社会。可以看出，“劳动权、劳动权利区别说 中所称“劳动权” 主要指就业权和择业权，而“劳动权利”则相当于广义劳动权。虽然该论作者在 进行具体论述时有诸多理论上的创新，但总体言之，该说仍可划入“狭义、广义 说 ，系后者的一种理论变形。但与后者所不同的是，该说把劳动权、劳动权利 的义务相对人分别绝对化了，这与“三方性”原则所要求的权利结构恐有不符。 五是“自益权与共益权说 。该说认为，广义的劳动权可以分为自益权与共 益权。自益权是劳动者仅为自己利益而行使的权利，而共益权是劳动者为自己利 益的同时，兼为其他劳动者利益而行使的权利。我国劳动法规定的劳动权主 要表现为劳动者的自益权。劳动者的共益权包括：参加集体谈判的权利，组织和 参加工会的权利，罢工的权利，参加公司资本的权利，参与公司机关即公司治理 结构的权利。这种分类，与个别劳动权、集体劳动权的分类没有本质上的差异， 只不过使用的称谓有所不同而已。 六是“层次说 。该说认为首先应当界定劳动权的层次：劳动权既可以是在 国际法意义上的基本人权，是以国家为规制对象的人的权利；也可以是一国国内 常凯：世界经济一体化与中困的劳动立法，载贾俊玲主编： 2 1 世纪距太地区劳动法与社会保障发展 趋势，北京：中国劳动社会保障j i ：版社2 0 0 1 年版，第3 7 9 3 8 2 页。 。沈同仙：劳动权探析，法学1 9 9 7 年第8 期，第3 1 3 4 页。 刘俊海著：公司的社会责任，北京：法律版社1 9 9 9 年版，第1 8 5 页。 5 法律制度中具体的法律权利，主要是以用人单位和劳动者( 国外一般称为雇主和 雇员) 为法律规制主体。在前者意义上的劳动权利，其意“是国家向个人提供 自由进入劳动力市场的责任。”而后者主要“体现了国家对劳动法律关系的规制， 体现了对意思自治的劳动合同的强制性的国家评价”。持此说者透过劳动权的两 个层次敏锐地看到了劳动权所显现的独特的“三方性”权利结构及其不同的义务 主体，且认为二者“都具有可诉性，可以通过司法的途径实现最后的救济 ，实 为可贵。但该说未能就其论点充分展开论述并进而区分各项权利的重要性层次， 同时该说也存在着把劳动权的义务相对人绝对化的问题。 七是“劳动基本权说”( 或称“社会基本权说”) 。该说在我国台湾地区较为 流行，它深受德国、日本立法例的影响，但又具有其自身的一些特色。据此说， 工作权是生存权的两大支柱之一( 另一支柱为财产权) ，归属于社会基本权体系， 与旧日自由之基本权，大不相同。工作权亦称劳动权。由于劳动权的内涵在廿世 纪初以来不断增长之结果，劳动权事实上可分为两大范畴：( 1 ) 对未就业者而 言，包括：接受职业训练之权；接受就业服务之权；接受就业辅导之权；接受失 业救济之权。( 2 ) 对已就业者而言，则包括：团结权；团体交涉权；争议权。团 结权、团体协商权( 团体交涉权) 与争议权又被称为“劳动者之基本三权 ，简 称“劳动三权”。 应注意的是，近年来工作权的内容又扩张至工作环境权。工作 环境权之内容包括：( 1 ) 参与企业安全卫生改善决策之权；( 2 ) 充分获得资 讯之权；( 3 ) 安全卫生代表在特殊危险状况发生时之处置权；( 4 ) 个别劳工 拒绝危险工作之权；( 5 ) 接受咨询与训练之权；( 6 ) 安全卫生代表之保障。 这种学说以“就业 时间作为划分劳动权范畴和内容的标准，确有其独到之处， 但对已就业者劳动权内容的概括，仅限于“劳动三权”和“工作环境权 ，似不 够完整。 2 、国外学者对劳动权概念的解释 在国外法学界，对于“劳动权 一词的具体涵义亦有着不同的认识和见解。 影响较大的学说主要有如下两种：一是“劳动基本权、劳动权区别说”。在日本 劳动法领域，有“劳动基本权”与“劳动权 概念的区分。劳动基本权又称“劳 动三权 ，就是指日本宪法所规定的团结权、团体交涉权( 集体谈判) 和团体行 动权( 争议权) 的总称。所谓劳动权，则是指宪法规定的“勤劳的权利 ，即国 家对劳动者只是帮助寻找适当的劳动的机会。在韩国劳动法中，我们也可以看 到与此相近的分类方法。这种区分，基本上接近于“个别劳权、集体劳权”的划 。叶静漪、魏倩：( 经济、社会和文化权利国际公约) 与劳动权保护，载( 劳动法) 改革学术研讨会暨 全国劳动法学与社会保障法学第六届年会会议论文集( 2 0 0 3 年9 月南京) ，第19 7 页。 黄越钦著：劳动法新论，台北：翰芦图书出版有限公司2 0 0 0 年版，第6 3 8 8 、6 2 8 6 3 3 页。 王益英主编、黎建飞副主编：外国劳动法和社会保障法，北京：中国人民大学出版社2 0 0 1 年版，第 4 1 4 、4 1 7 页。 阃上注，第4 9 4 页。 6 分。但该说对个别劳动权的理解过于狭隘，实则仅指就业权。 二是“工作权和工作中的权利说”( 简称“工作权说”) 。狭义上理解的“工 作权 仅指人人获得职业的权利。而克利斯托弗德泽维奇则创立了“工作权和 工作中的权利”这一宽泛的概念。德泽维奇认为，与工作有关的权利可分为以下 四种类型：( 1 ) 与就业有关的权利：包括与工作或就业有关的各项权利。这类 权利至少包括下述权利和自由：免受奴役；免服强迫劳役；择业自由； 获得免费就业服务的权利；就业权( 或严格意义上的工作权) ；就业保护权； 免于失业的保障权。( 2 ) 由就业派生的权利：指由某种劳动关系所产生的权利。 由就业派生的权利的实例是享受公平的工作条件的权利和获得公允报酬的权利。 ( 3 ) 非歧视和平等就业：该原则适用于工作权和工作中的权利的所有方面。( 4 ) 辅助性权利：包括个人行使其工作权和工作中的权利所必须享有的那些权利，包 括结社自由、集体交涉权、罢工权和社会保障权等等。 此说对劳动权的理解可谓角度新颖，内容全面，分析透彻，独树一帜。但其 全部立论是建立在“就业权 为工作权中心权利的基础之上的，而对集体劳动权 ( 特别是结社权) 则明显缺乏足够的关注，仅把它们作为“辅助性权利 对待， 这就难免失之偏颇。 对于保障“工作权 之核心条文的德国基本法第1 2 条，德意志公法学家年 会将其列为1 9 8 4 年的宪法学问议题，其议题名为“基本法第1 2 条一职业自由与 工作权 。德国有学者认为：在联邦宪法法院的裁判实务里显示，这是一项“中 产阶级的基本权 ，但同时又指出，在立法过程中己屡次强调，基本法第1 2 条也 是劳工阶级的基本权，此一基本权规定的保障及于职位与职业养成场所，正显示 了这一方面，劳工关于职业自由防卫方面也应加以重视，此外，观察基本法的立 法过程，将社会权的意涵加入其内的说法虽曾被提及，但未被采纳。相对于此， 另一些学者则强调，作为针对国家之防卫权的“工作权 对于工作、义务及所受 到的限制主要来自劳动契约，并且对于相关法律规定主要致力于平等保护的工作 者而言，其意义有限。 通说则指出，基本法第1 2 条第l 项保障所有德国人“选 择所有其认为适当的活动，作为其职业，质言之，以其为生活基础”，其所称之 “职业 包含独立性与非独立性的活动。非独立性工作的基本权同样是针对国家 的自由权；它同样包含在开始、持续与终止劳动时的自由，乃至免于国家规整而 为活动的自由权。问题是：除职业自由权之外，非独立工作者的自由权是否获有 国家的给付性权益。如此，“工作权 在宪法上的涵义就可以由( 一般性地适用 回国际人权法教程项目纽编：国际人权法教程( 第一卷) ，北京：中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 9 3 3 1 0 页。 o 该条除于第2 项禁止工作强制( “除传统的、一般性的、平等适用于所有人的公共服务外，不得强迫任何 人为特定丁作”) ，于第3 项禁止强制工作( “限于法院所命的剥夺自由处置，始得命为强制工作”) 外， 其第1 项所规定之下述内容为德周“工作权”保障的关键规定：所有德国人均享有自由选择职业、职位 0 职业养成场所之权利。职业执行得由法律或根据法律加以规整。 留陈爱娥：宪法工作权涵义之演变一我国与德国法制之比较，法律思想网，2 0 0 4 年7 月2 日访问。 7 于劳动者与企业主的) 职业自由以及，受社会权原则影响，主要致力于保障非独 立性工作者的“工作权的两个方面来观察。一方面由成文的基本权规定，另一 方面由透过宪法释义学、宪法裁判实务发展出来的基本权保护方面来观察。 ( 三) 与相关概念间的区别 要全面正确地理解劳动权，还必须正确界定劳动权与相关概念之间的区别。 1 、劳动权与劳动权利 我国于1 9 9 4 年7 月颁布并于1 9 9 5 年1 月1 日施行的中华人民共和国劳动 法( 以下简称劳动法) 第3 条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权 利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接 受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利 以及法律规定的其他劳动权利。 由此可见，“劳动权利是劳动法中使用的 有特定含义的概念，它是指劳动者享有的因劳动而产生或与劳动有密切联系的一 切权利的总称。虽然其内容中也含有“平等就业权和“选择职业权”，但它与 劳动权之间仍有着根本的区别，具体表现为以下几个方面。 ( 1 ) 主体不同。劳动权利的权利主体是劳动者，包括具有我国国籍的劳动 者，也包括在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的外国劳动者； 而劳动权的权利主体化为具有我国国籍的公民。劳动权利的义务相对人是与劳动 者形成劳动关系的用人单位，包括企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和 社会团体等；而劳动权的义务相对人是国家或社会。 ( 2 ) 内容不同。劳动权的权利内容包括“平等就业权 和“自主择业权” 两项，而劳动权利除上述两项权n # i - ，还包括劳动者在劳动关系存续期间以及劳 动关系终止后所应享有的因劳动而产生的其他权利。显然，在内容上劳动权利比 劳动权更广泛。 ( 3 ) 存在的期间和条件不同，劳动权是我国宪法赋予公民的权利，故 主体对该权利的享有是以具有中华人民共和国国籍为唯一条件。而劳动权利的享 有是以劳动者建立和曾经建立劳动关系为条件的。例如，劳动报酬权、休息休假 权、获得劳动安全卫生保护权等均以劳动关系的存续为前提，而以养老保险、失 业保险、生育保险、伤残保险和疾病保险等为内容的社会保险权或以劳动关系的 存续为前提，或以曾经建立过劳动关系为前提。所以劳动权是一种宏观上的权利， 而劳动权利则是一种具体的和微观上的权利。 ( 4 ) 法律保护的方式不同。由于劳动权利是劳动者在劳动过程中所享有的 权利，且用人单位负有保障劳动者实现该权利的义务。因此，如果劳动者的劳动 权利受到侵害，劳动者可依据我国劳动法的规定，通过“调解”、“仲裁”和 “向法院提起诉讼 等方式请求法律保护。但如果受社会生产力发展水平和劳动 力供求状况等因素的制约，有就业愿望的公民不能就业，暂时无法实现劳动权时， 公民不能就此以国家为被告通过诉讼方式直接主张该权利，而只能就自己依法享 有的社会保障权( 例如领取失业保险金的权利和获得社会救济的权利等) 请求法 律保护。 2 、劳动权和劳权 劳权，即劳动者权益，又称劳工权益或劳工权利，是在国际劳工公约和市场 经济国家劳动立法中的一个基本概念，指法律规定或认可的处于社会劳动关系中 的劳动者在履行劳动义务的同时所享有的与劳动有关的权益。它包含以下几层 含义：第一，劳权的具体内容必须是法律规定或认可的；第二，劳权的主体是劳 动关系中的劳动者；第三，劳权所涉及的是以劳动权利为基础的更为宽泛的社会 权利。 具体说来，从权利主体上看，劳权的主体是特指现代产业关系中的劳动者， 即以雇佣工人为主体的劳动法律关系中的劳动者；从权利的内容上看，劳权是指 劳动者作为劳动法律关系一方主体的全部权利，即劳权是以劳动权利为基础的， 亦包含更为宽泛的经济政治等内容的社会权利。劳权是人权的重要内容，劳动者 是一个特定的社会群体，劳权也是劳动者人权和劳动人权。这其中的意义有两个 方面，第一，劳权是人权的基础构成部分，不论从劳权主体而言还是从劳权内容 而言，没有劳权就无所谓人权。第二，劳权的价值意义不但在于物质利益的追求 与实现，而且劳权作为一个基本人权，更重要的还在于人的价值和尊严的实现。 另外，劳权又是一个历史和社会的概念。劳权立法最初是个别劳权立法，即以劳 动者个人的劳动权利为主要内容的立法，其主要内容是工时、工资和劳动条件等 劳动标准的规定。劳权立法的进一步发展是集体劳权立法，这种集体劳权的内容 主要是工人的团结权即工人组织工会的权利、集体谈判的权利和罢工的权利，这 些权利在国际劳动法界称之为“劳动三权，在有的国家又称之为“劳动基本权 。 我国的劳动立法也是以劳权保护为基本出发点的。中华人民共和国劳动法开 宗明义规定，“为保护劳动者合法权利，调整劳动关系，建立和维护适应社会主 义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，依据宪法，制定本法。， 劳 动者权益保障是劳动立法的第一目的。我国宪法关于劳动者权益的规定主要有以 下内容：劳动的权利，包括就业、劳动保护、劳动报酬和福利待遇；休息的权利； 结社的权利：民主管理的权利。我国的劳动法依据宪法的规定对劳权 的内容做了更加具体和详尽的规定。在个别劳权方面有：劳动就业权，劳动报酬 权，休息休假权，劳动保护权，职业培训权，社会保障和福利权，提起劳动争议 西常凯：劳权本位：劳动法律体系构建的基点和核心，人大复印资料经济法学劳动法学2 0 0 2 年第4 期，第4 2 4 3 页。 常凯：劳动关系劳动者劳权_ 当代中国的劳动问题，北京：中国劳动出版社1 9 9 5 年版，第2 l 、 2 9 页。 中华人民共和国劳动法，第一章第一条。 回中华人民共和国宪法，第二章第四十二条、第四十条、第三十五条、第一章第十六条。 9 处理权，在集体劳权方面有：参加和组织工会权，参与民主管理权，平等协商和 签定集体合同权。回 我国劳动法律关系中的劳动者一般都界定为：在现代产业中受雇于他人，以 劳动工资收入作为基本生活来源的从事直接生产活动的体力或脑力工作者，通俗 的意义上讲，即是人们平常所说的蓝领工人和白领工人，一般不包括农民、个体 劳动者、政府官员以及各类企业中向产权负责的经营者和管理者。另外，劳权的 主体问题，除了个别的、具体的、作为自然人的劳动者之外，还有一个集体劳权 的代表一工会。劳动基本权的团结权、协商谈判权、罢工权和参与权等都是由劳 动者集体享有和行使，这些权利是在集体劳动关系中体现的，所以又称之为集体 劳权。有学者认为，这种权利也是属于劳动关系方面的权利，它们存在的主要意 义在于调整和平衡劳动关系。劳动法律关系中的劳方具有个别劳权主体和集体劳 权主体，是劳动法律的一个独特的现象。 这种对劳权主体，即劳动者内涵的概 括，在我们看来，是属于狭义上的理解。其实，别开劳动法视野的限定，正如前 文所述，投资者也可归为劳动者的范畴，也应享有相应的权利( 当然也包括劳动 法上的权利) ，而且，工会作为劳动者( 指狭义上的) 与投资者的协调机构，由于其 本身属于抽象的组织体，并不参与财富的创造，自然，应不属于劳动者的范畴， 也不享有劳动方面的权利。就劳动力权与劳权的关系来说：首先，两者所属的法 域不同，劳动力权是经济法上一种新生的权利；劳权则是劳动法上的权利；其次， 权利主体在范围上有差别，劳动力权的享有主体包括企业内部的投资者、管理者 和投劳者；劳权的享有主体则是狭窄的，一般仅指劳动法上所调整的劳动关系一 方的劳动者；再次，两种法权的性质不同，劳动力权是劳动者作为其劳动力所有 者而拥有的一种特殊权利，本质上是一种经济发展权，劳权所涉及的是以劳动权 利为基础的更为宽泛的社会权利，最后，两种权利的核心内容不同。劳动力权的 核心是对企业财产的剩余分享权；劳权的核心则是工人的团结权，集体谈判权和 罢工权。 ( 四) 我们的认识：以就业权为核心的复合权利 1 、我们认为，劳动权是社会经济权利的基础，是基本人权的核心。它的实 现，不仅是解决权利主体的经济生存问题，而且还能促进社会的稳定和世界和平， 促进社会正义的实现。1 9 1 9 年的国际劳工组织宪章就认为“涉及很多人的 不公，困难和贫困的劳动条件造成的动乱如此严重，以至世界和平与和谐受到威 胁”，“只有在社会正义的基础上才能建立世界性的和永久的和平 。将劳动权的 实现上升到维持世界永久和平的高度，足以证明国际社会对人们的劳动权的重 视。不仅如此，1 7 9 4 年通过的费城宣言还将劳动权的实现与人的价值、尊 严联系起来，认为劳动权是实现人的价值和个性发展的重要手段，“劳动不是商 中华人民共和国劳动法，第二章第三条、第七条、第八条、第三十三条。 o 史尚宽著：劳动力原论，台北：台湾正大印书馆1 9 8 7 年重刊，第1 0 4 、1 0 5 页。 - 1 0 - 品 ，“所有人有权在自由和尊严、经济保障和机会均等的条件下谋求其物质 福利和精神发展 。因此，劳动权的概念不仅只体现人们的经济生存要求，而且 还要置于人的价值、自我实现与人的个性发展的高度来认识，要考虑到劳动条件 ( 1 a b o rc o n d i t i o n s ) 、社会公正( s o c i a lj u s t i c e ) 和普遍的和平( u n i v e r s a lp e a c e ) 是相互依 赖的。 2 、劳动权是宪法中的一项基本权利，是一项母体权利，她能够派生出诸多 子权利及其孙权利。因此我们用英文表示劳动权时应该是单数“l a b o rr i g h t ”，而 不是复数“l a b o rf i g h t s 。劳动权在法律层面上反映的不是某一个法律条文，而是 体现的一系列的法律规定，是一个复杂的规范体系，既包括国际人权法的规定， 又包括一国国内的宪法、法律的规定。有些法律条文直接体现的是母体性权利， 如世界人权宣言第二十三条第一款规定的“人人有权工作 ，我国宪法第4 2 条第一款规定的“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务 。有的法律规范体 现的母体权利派生出来的子权利以及子权利派生出来的孙权利。因而，劳动权体 现的是一个复杂的规范集