（民商法学专业论文）建筑物区分所有权之成员权研究.pdf

摘要 i i i ii ii i il 11 11 11 u11 11 1 1 i y 19 2 9 8 2 4 近年来，随着我国住房制度商品化改革的进行，每一户居民都有拥有和管 管理自己房屋的权利，建筑物区分所有权中的管理性权利成员权的重要性 日益彰显。虽然我国物权法为成员权的确立提供了一定的依据，但尚未形 成完整的理论体系，在成员权的性质界定、权利行使及侵权救济等方面，法律 并未提供明确的指导。为了适应社会发展的客观现实，有效地保护业主利益， 解决因法律缺位造成的种种不便，本文拟通过对相关的立法进行研究，为我国 成员权制度的完善提供可行性意见和建议。 作为一项综合性权利，建筑物区分所有权由三个部分组成：专有权、共有 权和成员权。成员权与专有权和共有权密切相关，后二者是前者产生的基础。 但是我们也应看到成员权虽然具有很强的从属性，但是其个性也是不容忽视的， 应当将其作为一种独立的权利类型，该权利的具体内容应当包括：l 、表决权： 2 、参与制定规约权；3 、选举权与被选举权：4 、解任、监督管理人以及选聘、 解聘、监督管理服务人的权利；5 、请求权。与传统的财产权和人身权相比较， 成员权不能为二者中的任何一种所包含，相反它兼具人身权和财产权的性质， 应当归属于一种新的权利类型，即社员权。确立成员权的价值目标在于为权利 人表达自己意志提供便捷的途径，保障团体自治得以充分实现，切实地维护权 利人的合法权益。成员权作为私法上的一种权利，权利行使以及侵权救济等方 面应当充分体现私法自治的要求，而我国的行政法规对当事人权利的调整方面 限制条款过多，此种模式颇为不妥，应予以适当修改，尊重成员权的私权性质。 成员权是实体权利和程序权利的结合体，成员权的行使自然也包括两个方 面。对于实体权利，委托作为权利行使的一种普遍方式，使得管理自治机构扮 演着日益重要的角色，其作用似乎是毋庸置疑的。而对于程序性权利，其主要 内容包括：召集管理团体集会的请求权、管理共同事物的请求权，以及在共同 利益受到损害时，请求停止侵权行为的权利三种。程序性权利是实体权利得到 切实保护的基础，其作用是显而易见的。如果说在成员权的有关方面，法律仅 仅是缺位，那么成员权的救济则几乎处于真空状态。法律规定一片空白，其可 摘要 操作性更是不值一提，无救济则无权利的古老法谚使得法律在确定成员权的同 时，在权利救济方面也应当加以完善。 关键词：建筑物区分所有权成员权管理机构侵权责任 i i a b s t r a c t a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h ec o m m e r c i a l i z i n go ft h eh o u s i n g s y s t e m ，e a c hh o u s e h o l dh a v et h er i g h t st oo w n a n dm a n a g eo n e so w n h o u s e a m o n g t h eo w n e r s h i po fa p a r t m e n tb u i l d i n g ，t h em e m b e r s h i pb e c o m e sm o r ea n dm o r e i m p o r t m a n t a l t h o u g ho u rp r o p e r t yl a wp r o v i d e ss o m ec o n d i t i o n sf o rm e m b e r s h i p ， t h e r ei sn oc o m p l e t es y s t e mi n f o t h el a wd o e sn o tg i v ed e f i n i t eg u i d a n c ea b o u tt h e n a t u r eo fm e m b e r s h i p ，h o wt oe x e r c i s ea n dg i v er e m e d i e s t oa d a p to n e s e l ft ot h e d e v e l o p m e n to fs o c i e t ya n dp r o t e c tt h eh o u s e h o l d se f f e c t i v e l y , a sw e l la sr e s o l v et h e d i s p u t e s ，t h ea u t h o rw a n t st og i v es o m eu s e f u ls u g g e s t i o n st oo u rm e m b e r s h i p s y s t e m b yc o n d u c t i n gas t u d yo nf o r e i g nl a w s a sac o m p r e h e n s i v er i g h t ，t h eo w n e r s h i po fa p a r t m e n tb u i l d i n gi n c l u d e st h r e e p a r t s ：e x c l u s i v ef i g h t ，j o i n to w n e r s h i pa n dm e m b e r s h i p t h el a t e rt w og oh a n di n h a n d ，a n db o t ha r et h ef o u n d a t i o no f t h ef o r m e r h o w e v e rw em u s ta c k n o w l e d g et h a t t h ec h a r a c t e r so fm e m b e r s h i ps h o u l dn o tb ed i s r e g a r d e dw h i l ei ti sd e p e n d e n t s ow e n e e ds e ei ta sa l li n d e p e n d e n tr i g h t ，i n c l u d i n gf i v ep a r t s ：f i g h tt ov o t e ，r i g h tt od r a w u pt h em a n a g e m e n tc o n v e m t i o n ，r i g h tt oe l e c ta n dt ob ee l e c t e d ，r i g h tt oa s s i g na n d s u p e r v i s et h em a n a g e ra n dr i g h to fc l a i m c o m p a r e dt ot h et r a d i t i o n a lp r o p e r t yr i g h t s a n dh u m a n s h i pr i g h t s ，m e m b e r s h i p s h o u l dn o tb ei n c l u d e db ye a c ho ft h e m m e m b e r s h i pi s o n eo ft b ec o m m u em e m b e rr i g h t s t h ev a l u eg o a lt oe s t a b l i s h m e m b e r s h i pi st h a ti ti sc o n v i n e n tf o rr i g h th o l d e r st oe x p r e s st h e m s e l v e s ，a n di ti s u s e f u lt op r o t e c tf i g h th o l d e r s a so n er i g h ti np r i v a t el a w , m e m b e r s h i ps h o u l db e s o m es e l g g o v e m m e n t i no u rc o l m t r y , a d m i n i s t r a t i v el a w sa n dr e g u l a t i o n sg i v el o t s o fr e s t r i c t i o n so nt h er i g h t so f p a r t i e s ，a n di t sa p p r o p r i a t ea n ds h o u l db ec h a n g e d t h e ma r cb o ms u b s t a n t i v er i g h t sa n dp r o c e d u r er i g h t s ，s ot h ee x c e r i s ec o n t a i n s t w op a r t s f o rt h ef i r s to n e ，m a n a g e m e n to r g a n i z a t i o n sp l a ya ni m p o r t a n tp a r tf o r a u t h o r i z a t i o nb e c o m e su s u a l f o rt h el a t e r i tc o n t a i n sc l a i m r i g h t st oc o n v e n e m e e t i n g s ，t om a n a g ec o m m o nt h i n g sa n dt oc e a s ei n f r i n g ea c t i o n s p r o c e d u r er i g h t s a r ct h ef o u n d a t i o no fs u b s t a n t i v er i g h t s ，a n dt h e i re f f e c t sa 他o b v i o u s t h el a wg i v e s i i i a b s t r a c t n od i r e c t i o n sa b o u tr e m e d i e so fm e m b e r s h i p ，a n di t sn o tm u c ht ob ep a r t i c u l a ra b o u t m a n e u v e r a b i l i t y t h e r ei sn or i g h tw h e nt h e r ei sn or e m e d i e s ，s ow h e nt h el a w a c k n o w l e d g em e m b e r s h i p ，a tt h es a m et i m ei ts h o u l di m p r o v et h er e m e d i e s k e y w o r d s ：t h eo w n e r s h i po f a p a r t m e n tb u i l d i n g ，t h em e m b e r s h i p ， t h em a n a g i n gg r o u p ，l i a b i l i t yf o rt o r t i v 绪论 绪论 建筑物区分所有权制度是伴随着社会经济的发展而产生的。在社会发展的 最初阶段，人口较少，建筑物数量相对有限，并多呈现出单层结构，权利界限 明晰，所有人比较明确，建筑物区分所有权也就没有赖以存在的土壤。然而， 社会经济的发展、人口的增加，使得对建筑物的需求急剧增长。但是鉴于土地 资源的有限性等诸多原因，城市建筑物多呈现出多层、高层的状态，由此导致 在房屋所有权的各种形式中，区分所有现象十分普遍。随着区分所有形式的增 多，不同区分所有人之间的纠纷也呈增长趋势。与传统的单层建筑物相比，多 层建筑物权利界限并不明确，而且纠纷发生的可能性极大增加。如何有效地协 调区分所有权人之问的利益冲突，成员权扮演着重要的角色。 与建筑物区分所有权纠纷的激增相比，立法的矛盾更加明显，一方面立法 数量少，且内容不尽完善；另一方面，立法层次较低，主要是一些行政法规和 规章，其中建设部发布的城市异产毗连房屋管理规定、城市新建住宅小区 管理办法等部门规章以及2 0 0 3 年国务院发布的物业管理条例，在对相关 纠纷的解决中发挥了重要作用。但是这些规定的内容仅仅是一些原则性的，缺 乏可操作性。2 0 0 7 年物权法的通过将区分所有权的保护提高到了法律层面， 该法专章对建筑物区分所有权予以规定，大部分条款对成员权都有所涉及。至 此成员权得到了立法上的认可。毋庸置疑的是物权法中对成员权的规定虽然取 得了巨大的进步，但其不完善之处仍然较多。许多国家的立法具有一定的借鉴 意义，为了使建筑物区分所有权制度价值得以充分实现，并积极发挥成员权在 促进自治管理上的重大作用，我国立法应当取其精华去其糟粕，加强成员权的 制度建设，并对现有规定作出进一步的完善。2 0 0 9 年最高人民法院颁布了两个 司法解释关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释和关 于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释，进一步明确 了业主、物业公司、建设单位的权利和义务，为审理建筑物区分所有权纠纷案 件提供了法律依据。 在我国，鉴于建筑物区分所有权重要性的凸显，加之物权法的颁布与 实施，学者对相关问题的研究也不断增多。但是相关著述主要是在对物权进行 l 绪论 研究的同时，将建筑物区分所有权作为其中的一部分加以分析，并且大部分并 未将成员权作为建筑物区分所有权的重要组成部分对成员权进行详细论述。而 单独对成员权进行专门论述的仍属少见，学界主要是以论文形式对成员权的性 质、内容、行使和救济等某一个部分进行分析，并不全面。不仅如此，对成员 权的相关争议也比较大，究竟哪一种理论更为合理，对我国的现实状况更加可 行，都尚待探讨。 对于建筑物区分所有权形成了三种不同的学说，经历了漫长的历史演变。 法国学者最早提出了一元论说，并经同本立法确认。鉴于一元论的不合理性， 许多学者对此加以批判，并提出了二元论说，后来德国学者又提出了三元论说。 目前三元论说成为学界通说，在我国，学者对此较为赞同，物权法也予以采 纳。至此，成员权的地位得到了法律的认可。对于成员权的性质，学界争论较 大。但是毋庸置疑，成员权即不同于传统的财产权，又有别于传统的人身权。 它兼具财产权和人身权的双重属性，是一种新型的民事权利，隶属于社员权， 具有一定的独立性。对此，于大水老师在河北法学上发表的论建筑物区 分所有权中的成员权兼评 中的相关内容一文可 值参考。 对于成员权的具体内容，学者探讨相对较少。但是德国、法国等相关国家 的法律对此都有所规定，笔者是借助陈华彬、段启武等人的翻译资料来了解法 国、德国、日本等国的有关建筑物区分所有权的理论。笔者拟通过对国内外立 法以及学说的研究，通过比较分析、实证分析和历史分析的方法对成员权进行 全面系统的研究，以期为我国相关法律制度的完善略尽绵薄之力。 研究建筑物区分所有权，具有深远的理论和实践意义。对解决近年来实践 中经常出现的各种物业纠纷，解决业主与物业公司、建设单位的矛盾，有利于 实现个人价值最大化和防止侵害他人利益相结合。 2 l 建筑物区分所有权与成员权的基础理论 1 建筑物区分所有权与成员权的基础理论 1 1 成员权在建筑物区分所有权中的地位 在我国，建筑物区分所有权虽然出现的时间相对较短，但是作为物权法中 的重要概念，其在其他国家的立法上已有相当久远的历史。截至目前世界各国 基于其政治、经济、文化等各方面因素的综合考量，对建筑物区分所有权形成 了不同的认识，关系到成员权在建筑物区分所有权中的地位，因此，有必要对 相关理论学说加以介绍。 1 1 1一元论说 该说包括以下两种观点： ( 1 ) 专有权说 法国学者在对其民法典进行解释时最先提出该学说，指出建筑物区分所有 权就是专有所有权，即权利人就专有部分所享有的权利。截止2 0 世纪六七十年 代，该学说在日本取得了长远的发展，尤其是同本1 9 6 2 年建筑物区分所有权 法的制定，使该学说在立法上得到认可。在物权法一书中，著名的日本 学者我妻荣就主张建筑物区分所有权是权利人对区分所有的建筑物的专有部分 享有的所有权，它与传统所有权的性质类似。但其使用、收益、处分权能受到 区分所有权的限制，且在建筑物的共用部分上形成的共有持分权与专有所有权 互相结合，形成一个整体。部分台湾学者也持此观点。在立法上，法国民法典 最早认可了专有权说，此后昭和3 7 年日本建筑物区分所有权法的制定是立 法上再一次对专有权说的肯定。 ( 2 ) 共有权说 针对法国一些学者提出的专有权说，其他的一些法国学者提出了与之相对 应的主张。这些学者主要是法国的普鲁东与拉贝，他们在解释法国民法典 第6 6 4 条的规定时，提出了共有权说。该说将集团性的共同行为作为其理论依 据，认为全体区分所有权人共同享有区分所有建筑物整体。究其实质，该说是 将区分所有权作为一种共有所有权加以理解和把握。但是该说在法国并未得到 普遍的认可和赞同，不过共有权说并未因此而销声匿迹。与专有权说相同，共 3 1 建筑物区分所有权与成员权的基础理论 有权说在日本也得到了极大的发展。如同本学者星野英一认为，建筑物区分所 有的实质就是单独所有权的集合，全体业主共同享有的整体建筑物，单个成员 仍然对相应的持分享有权利。 1 1 2 二元论说 针对前述的一元论说，一些法国学者从理论和实践两个方面对之加以批 判，并提出了二元论说。二元论说得到了台湾学者郑玉波、黄越钦及一些大陆 学者的极大支持。所谓二元即专有所有权和公共部分持分权，郑玉波先生认为： “区分所有，不论其区分为纵为横，其所有权之行使仅能及于区分所有之部分， 而不能达于全部，此点与独有同而与共有异：但区分所有不无共用部分，例如 楼梯、墙壁、隔壁、走廊、厕所等，在法律上则推定其为共有，从而即为各区 分所有权人权利义务之所及，此点与独有异与共有同。 黄越钦先生认为，区分 所有权是对住宅进行管理的权利，该权利的客体不仅仅包括专有部分，还包括 共用部分。法国1 9 3 8 年有关区分各阶层不动产之共有的法律和1 9 6 5 年现 行住宅分层所有权法均采用了二元论说。 1 1 3 三元论说 与一元论说和二元论说不同，德国学者贝尔曼提出了三元论说，又称“最 广义区分所有权说 。该说在二元论说的基础上增加了成员权。日本著名学者丸 山英气、台湾学者戴东雄对三元论说持肯定的态度，不仅如此，三元论说还得 到了德国现行住宅所有权法的认可，并具有深远的影响。 通过对以上三种学说的分析、考察、研究，笔者认为关于三元论说更为妥 当。三元论说有效地弥补了前述各学说的不足，主要体现在：首先，建筑物区 分所有权所固有的本质属性在三元论说中得到了根本体现，它揭示了建筑物区 分所有权是不动产所有权的一种特殊形态及其所具有的若干特性。其次，三元 论说更加全面，避免了前述两种学说以偏概全的不足，它囊括了基于区分所有 建筑物产生的所有法律关系。再次，三元论说有利于协调个人与集体之间的冲 突。研究各国有关建筑物区分所有权的立法史，不难发现，个人与集体之间的 矛盾始终是立法的重点。起初，专有权的保护备受立法者的重视，过分强调个 人权利，从而引起私欲膨胀，并损害了全体利益。为了有效地维持共同体关系 的健康发展，立法对此进行了修正，开始倾向于强调限制区分所有者的个人权 4 l 建筑物区分所有权与成员权的基础理论 利，并加强对集体利益的保护。即成员权促进了业主之间的沟通，权利人共同 订立管理规约，有利于共同利益的协调与维护。成员权是区分所有权的重要组 成部分，对调节区分所有者个人和团体的利害关系发挥着重大作用，也是有效 地协调个人利益和团体利益的重要举措。 1 2 建筑物区分所有权之成员权的概念和特征 1 2 1 成员权的概念 根据三元论说，建筑物区分所有权是由专有权、共有权及成员权三部分组 成的一个有机整体，鉴于本文的写作目的，笔者仅对成员权加以研究。对于一 栋建筑物而言，各区分所有权人的专有部分并非完全独立，都不可避免地需要 通过共同壁、地板、天花板等共有部分相互连接，从而形成一个密不可分的整 体，正因为专有部分与共有部分在构造上的相互依存、不可分割，从而导致了 权利归属和利用上的密切联系。为了对建筑物的共有部分进行有效地利用，提 高专有部分的利用价值，尤其为了加强对共同事务的管理，以及对共有部分进 行使用收益，各区分所有权人之间形成了一个共同体，通过共同体成员的力量 对共有部分及其他共同事务进行管理，有效地维持区分所有权的机能。从而， 各区分所有权人之间基于对共有部分的管理便产生了相应的权利义务，即成员 权。 成员权，是建筑物区分所有权的重要且独立的权利组成部分，其实质是基 于区分所有建筑物在结构和功能上的密切关系，建筑物区分所有权人为了对共 有部分进行合理使用而出现的一种利益需求。伴随着这种利益需求而来的是， 全体区分所有权人为了共同的利益，形成了一个共同体。共同体的成员均为区 分所有权人，成员权就是共同体的全体成员所享有的权利和承担的义务的总称。 由此可见，建筑物区分所有权之成员权是指基于区分所有的建筑物在构造、 权利归属及使用上密不可分、相互依赖的紧密联系而产生的，由作为建筑物的 一个团体组织成员的建筑物区分所有权人享有的权利与承担的义务的总称。 1 2 2 成员权的特征 成员权作为建筑物区分所有权的基本构成要素，具有以下特征： 5 1 建筑物区分所有权与成员权的基础理论 第一，成员权具有相对独立性。它虽与专有权和共有权不可分割，但其主 要内容是权利人在共同事务管理过程中所形成的权利义务，并非仅仅是财产关 系，还包括管理关系，甚至后者占据着更为重要的地位。 第二，共同关系的存在是成员权赖以为继的条件。建筑物在构造上的特殊 性决定了共同关系的存在，使得权利人基于共同的利益形成了一个共同体，从 而导致各区分所有权人作为共同体成员必然享有一定权利和承担一定义务。 第三，成员权虽具有相对的独立性，但是其与专有权、共有权仍然密不可 分，具有一定的从属性，并以专有权为主导。成员权的享有以专有权的存在为 前提，不仅如此，成员权的大小也往往取决于专有权的范围。由此可见专有权 的存在是法律确定成员权的主要依据，成员权不能单独转让，而只能随着专有 权的让与而发生变动。权利人取得了专有权，那么也就享有区分所有权中的共 有权和成员权，从这种意义上看，成员权具有从属性、依附性的特征，是一种 从权利。 第四，物权法是私法，通过物权法来调整的成员权是私权的一种，权利的 行使也充分体现了私法自治。区分所有权人有权根据自己的意志对共有部分进 行管理，其对共有部分的管理以其专有权的存在为前提，有别于政府部门或者 是物业公司的管理，具有自治性。 第五、成员权是一种具有永续性的权利。成员权的存在与否取决于建筑物 是否存在，只要建筑物没有灭失，那么成员权就永远存在。 1 3 成员权的产生基础 存在即为合理，成员权的概念并非凭空杜撰出来的，它的产生是社会现实 的必然要求，有着客观的合理性。 第一，区分所有建筑物的出现为成员权的出现奠定了基础。建筑物区分所 有权存在的前提是区分所有建筑物的出现，而成员权作为区分所有权的重要组 成部分，亦不例外。历史上，受到建筑技术及建筑材料的限制，建筑物往往呈 现出独家独户的状态，各个建筑物相互独立，并无共有部分，自然也就不存在 共同体，成员权也就丧失了赖以存在的基础。但是随着建筑技术不断进步，以 及土地资源的有限性和社会需求上升之间的矛盾激增，高层建筑物如雨后春笋 6 1 建筑物区分所有权与成员权的基础理论 迅猛增加。高昂的房价和地价使得个人单独拥有一栋建筑物成为遥不可及的梦 想，区分所有代替了独家独户，成为现代社会房屋产权的主要样态。区分所有 建筑物由专有部分和共用部分构成，专有部分通过共有部分联系起来，从而形 成紧密的整体。与以往不同的是，建筑物区分所有权人之间的关系以及共有部 分的范围和使用方式难免会更为复杂。区分所有权人之间形成的共同生活秩序 一方面是基于建筑物构造及权利归属与使用上的不可分割而形成的相互关系， 另一方面也加入了区分所有权人于整体生活中所必须履行的建筑物之存在及生 活秩序的维持义务。 第二，建筑物区分所有权人为两人以上是成员权产生的主体条件。如前所 述，残酷的社会现实使得数人区分所有一栋建筑物成为常态。同时，也只有在 建筑物区分所有权人为两个以上时，才会产生共有部分利用的冲突，也才会有 法律规制的空间。否则法律就难以适用。例如，两个以上的行为人在对建筑物 的同一部分进行使用时，可能基于不同的利益需求会产生利用方式以及程度等 方面的分歧，从而导致纠纷的产生。对此，共有部分的利用就需要由一个供共 同体全体成员共同遵守的规则，并且需要有一个超越区分所有权人个人的管理 组织负责制定、执行、监督等。区分所有权人共同体因此得以形成，成员权也 因此得以产生。 1 4 成员权的取得和丧失 成员权基于成员身份产生，因此，成员权的取得和丧失即成员身份的取得 和丧失。 i 4 1 成员身份的取得 只有存在共同关系时，才可能产生成员权，成员权的取得也以参与这种共 同关系为前提。如前所述，权利人只要取得专有权，也就享有了成员权，参与 到共同关系中来，这是由区分所有建筑物在构造和权利归属上的特性所决定的。 对建筑物专有部分的取得，主要有两种方式：原始取得和继受取得。与之相适 应，除原始取得外，成员权还可以通过继受取得。首次取得区分所有权的，即 原始取得成员权。凡通过移转方式继受取得区分所有权，即继受取得成员权， 7 l 建筑物区分所有权与成员权的基础理论 如通过买卖、互易、继承等方式取得的成员权1 。 1 4 2 成员身份的丧失 成员身份的继受取得就意味着在满足一定的条件时，该身份也可能丧失。 顾名思义，身份的丧失意味着权利人的成员权归于消灭，一般认为，其包含有 两方面的含义：一方面因为某种法律事实的产生，使各区分所有权人退出区分 所有共同关系，从而导致成员资格的丧失；另一方面是成员权的产生基础丧失 即区分所有共同关系消灭，进而使得整体成员资格全部归于消灭。需要说明的 是，在第二个方面，成员权的消灭是不断变化的全体成员所享有的成员资格消 灭，而非仅仅是单个人的成员身份丧失。2 如前所述，区分所有权人的成员权是 基于权利人之间的共同关系产生，以专有权的取得为前提，因此原则上只要共 同关系存在，专有权存在，成员权也就存在。但是如果建筑物本身因自然灾害 等原因发生整体灭失，那么专有部分归于消灭，成员权也将不复存在。有学者 认为这最终取决于该建筑物是否重建或修复3 。 如何判定共同关系是否消灭，成了成员权是否丧失的决定因素。问题的关 键又演变为如何理解区分所有建筑物与基地之间的关系。即仅仅是区分所有建 筑物本身的整体损毁尚不能导致成员权的丧失，基地所有或使用关系也发挥着 重要作用。对此，各国根据本国国情作出了不同的规定，我国实行建筑物与土 地使用权一体的原则，并且规定土地使用权的期限最长为七十年，期满后权利 人可以申请续展。 根据我国的有关规定，成员权在下列情形归于消灭： ( 1 ) 在建筑物整体完全消失之时，土地使用期限届满，则共同关系体亦消 灭，成员权也丧失。 ( 2 ) 区分所有建筑物本身虽然已经归于灭失，但是土地使用权尚未到期， 于此情形，权利人之间在基地使用权上仍然存在共同关系，因此成员权并未完 全消灭。如果区分所有权人就是否重建达成了一致意见，那么成员权并不消灭； 如果各个区分所有权人做出了不予重建的决定，那么共同关系灭失，成员权也 复归消灭。 1 段启武。建筑物区分所有权之研究 中南政法学院1 9 9 3 年硕士论文。第4 9 页 2 陈芦彬t 建筑物区分所有权研究，法律f 1 1 版社2 0 0 7 年第l 版第2 4 4 页 3 陈华彬l 建筑物区分所有权研究 ，法律出版社2 0 0 7 年第l 版第2 4 4 页 8 l 建筑物区分所有权与成员权的基础理论 在国外，各国建筑物与基地使用的关系有着不同的规定。法国现行住宅 分层所有权法就明确规定，区分所有的建筑物归于消灭，尚未重建时，共同 关系也归于消灭。而瑞士民法典) 第7 1 2 条之六第l 项和第3 项将成员权的 消灭分为两种情形：首先，成员权可以基于区分所有建筑物本身的消灭或地上 权的消灭以及涂销土地登记簿登记而消灭。其次，如果建筑物的毁损部分已经 超过了建筑物整体的一半，并且实施重建将会使得分层建筑物所有人承担过重 的负担，那么相关主题就可以申请废止共同关系。如果部分主体希望维持共同 关系，那么该主体可以在征得其他主体的同意后，避免废止共同关系。1 另外根 据德国住宅所有权法的规定，在下列情形，成员权可归于消灭：即区分所 有权人事先并未达成重建的一致意见，建筑物毁损部分的价值已经超过总价值 的二分之一，并且区分所有权人事后仍未达成重建合意。 1 黄越钦z 余额分层所有权之比较法研究 ，载郑玉波主编民法物权论文选辑) 上五南图书出版公司 1 9 科年版，第4 4 6 页 9 2 建筑物区分所有权之成员权的 2 建筑物区分所有权之成员权的性质 有关成员权的性质，学界历来众说纷纭、争议较大。一些学者在传统民事 权利的范围内讨论成员权，对于笔者不敢苟同。依笔者之见，成员权的性质极 其特殊，应超越传统的界限对其加以研究。 2 1 成员权性质的相关学说 有关成员权性质的争论虽然较大，但总的来说，主要包括两种：即“人法 性说和“物法性说。 2 1 1 人法性说 丸山英气认为：成员权是基于共同事务的管理而产生的权利义务，融财产 关系和管理关系于一体，并且后者更为重要，具有人法性1 。国内一些学者对此 持赞成态度，如陈华彬先生就认为成员权在根本上具有人法性。2 人法性说学者 内部还有不同的观点，包括：身份说和社员权说。 ( 1 ) 身份说 身份说注重成员权的身份性。有学者主张：住宅所有权是在建筑物空间上 设立的专有性权利，该建筑物主要用于居住或者其他用途，该住宅所有权包括 共有持分权和身份上的成员权两个部分3 。根据身份说，成员权是人们基于成员 的特殊身份地位所享有的权利，也正因为如此，成员权属于身份权而非财产权 的范畴。如果特定的民事主体购买了某建筑物专有部分，成为区分所有权人， 那么他便自然地取得了成员身份，享有成员权，并且成员权与专有权共存亡， 但是各自相对独立。 ( 2 ) 社员权说 针对身份权说，一些学者提出了不同的意见，认为成员权系社员权。但是 对于何为社员权，其性质如何，学界并未达成一致意见。对此，王泽鉴先生将 。丸山英气t 区分所有权法) ，大成出版社1 9 8 4 年9 月版。第3 6 页 2 陈华彬t 建筑物区分所有权研究 法律出版社2 0 0 7 年第1 版。第2 3 6 页 3 戴东雄：“德国住宅所有权法”，载法学丛刊第1 3 卷第l 期，第1 6 6 页 1 0 2 建筑物区分所有权之成员权的 其定义为基于成员资格的获得而产生的各种权利的总体。1 2 1 2 物法性说 物法性说又可以分为物权下的权利 兑和物权下的权能说。 ( 1 ) 物权下的权利说 该说认为，建筑物区分所有权由专有权、共有权和成员权三个部分组成， 其中专有权是权利人对专有部分享有的权利，而共有权是权利人对共有部分所 享有的权利，二者均系财产性权利。但是成员权是基于对共同事务进行管理所 享有的权利，它具有财产性和人身性的双重性质，所以在建筑物区分所有权中， 成员权不能单纯地归属于专有权或者共有权，应当是与二者相并列的一种新型 权利。 ( 2 ) 物权下的权能说 针对物权下的权利说，物权下的权能说提出了不同的观点，认为成员权只 是一种独立的权能，而非权利。原因在于：第一，各国都是将区分所有制度规 定在物权领域，而作为财产法的物权法不应当容纳具有身份属性的权利，可以 通过合同法对成员权加以规制。第二，成员权的实质是共有人的资格，它的存 在以共有关系为基础，而各个区分所有权人之间的关系属财产共有关系，与身 份法上的问题并不相干。 2 1 3 笔者的观点 在上述两个不同的学说中，身份说在一定程度上突破了传统民法理论的束 缚，解决了物权理论不能容纳入法性权利的矛盾，将建筑物区分所有权定性为 人法与物法的复合权利，并且人法性因素占据更为重要的地位，将成员权作为 区分所有权中的独立权利形态。但是身份说的缺陷也是不容忽视的，在传统理 论上，身份权无可质疑地应当归属于人身权的范畴，与人身的关系极为密切， 而建筑物区分所有权中的成员权却存在着明显的不同。成员权是基于建筑物区 分所有权中的专有权而产生的，与身份权的区别是明显的。所以在成员权和身 份权之间划等号是不妥当的。 物权下的权利说勉强地将成员权归入物权的大体系之下，使成员权要受到 物权的严格限制，不利于充分发挥成员权应有的作用。 。王泽鉴l 侵权行为法 中国政法大学出版社2 0 0 1 年版 1 1 2 建筑物区分所有权之成员权的 物权下的权能说的不妥当性是显而易见的，它完全否认成员权具有的人法 属性，是非常不切实际的。成员权原本就是基于成员资格而享有的，其中确实 包含选举权、表决权之类的权利，而物权的权能却早已为学者所公认，均难以 容纳成员权。该说主张由合同法对成员权进行调整，这种观点也是有欠妥当的。 合同法属于债法的一部分，其内容同样仅限于财产权，对于成员权的人法性质， 债法也将面临同物权法一样的困境，也无法涵盖成员权中表决权、选举权等内 容。 不难发现，上述理论仍然局限于传统的民法学说，企图把成员权纳入传统 民法的调整领域，从而造成了定性上的困难，阻碍了成员权作用的发挥。因此， 笔者认为确有必要超越传统的民事权利分类，将成员权作为一种新型的权利来 对待。 2 2 成员权与社员权 2 2 1 社员权 在对公司股东权的性质进行界定时，一些学者提出了社员权的概念。社员 权也是一项重要的民事权利，但是学界对社员权仍然存在较大的争议。对于成 员权的性质如何，一些学者再次提出社员权的概念，也即所谓的“社员权说 。 虽然在立法上社员权尚未得到认可，但是社员权的存在确实具有极大的历史及 现实意义。 ( 1 ) 社员权的概念 何为社员权，民法学界的争论主要集中在两个方面：民事权利说和社员地 位说。民事权利说又可进一步分为混合权利说与小权利说。 混合权利说有以下代表观点：社员权就是指作为社团法人成员的社员，对 该社团所享有的权利1 。大陆学者王利明教授指出社员权即依照相关的法律或者 团体章程的规定，团体成员基于团体而享有的各种权利的总称2 。小权利说代表 观点主要有以下几种：社员权就是作为某社团成员的社员，以其社员身份为基 础，对社团享有的一种概括性的权利。3 社员权就是社团中的成员根据该成员在 史尚宽民法总论 中国政法大学出版社2 0 0 0 年第l 版，第2 5 页 2 王利明民法总则研究 ，中国人民人学出版社2 0 0 3 年第l 版，第2 0 9 页 刘得宽民法总则) ，五南图书出版公司民国7 1 年1 9 8 2 年修订初版，第3 4 页 1 2 2 建筑物区分所有权之成员权的 社团中的资格，对该社团享有的管理事物的权利和分配财产利益的权利。1 持社员地位说的学者相对较少，该说有如下代表观点：李宜深先生主张社 员权实质上就是一种法律上的地位2 。洪逊欣先生也认为将社员权理解为一种法 律上的地位更为妥当，主张社员权并非一般意义上的人格权，亦非传统的身份 权，而是一种特殊的权利，即一种法律上的地位3 。 应当说上述两种学说并不存在本质上的差异，因为权利本身就是一种资格 或地位。不同的是，权利说更侧重于权利本身，而地位说更侧重于社员在社团 中的地位。事实上，二者密切相关，不可分离，脱离其中任何一方，另一方也 就失去了存在的价值和意义。 依笔者之见，混合权利说没有明确表明社员权的产生基础即社员在社团中 的地位，从而容易导致对社员和社团之间的普通民事关系发生混淆，而且混合 权利说没包囊社员基于特殊的社员身份从而与第三人之间发生的权利义务。而 小权利说则排除了社员对社团的权利，也是不合理的。 基于以上分析，笔者认为，对社员权较为妥当的定义是基于社员资格或地 位，社团成员所享有的权利及承担的义务的总称。对于这一定义，须说明如下 几点：第一，社员权是有别于一般的民事权利，是在社团中产生的，这是其存 在的背景。第二，社员权基于社员资格或地位而产生。第三，社员权的相对人 除了社团之外，还包括其他社员和第三人，兼有绝对权和相对权属性。第四， 社员权具有很强的包容性，新出现的权利中许多都可以归入社员权。第五，社 团类型丰富多样，包括营利社团和不营利社团等多种形式，这虽然会对社员权 的具体内容产生一定的影响，但是并不能改变社员权的实质内涵。 ( 2 ) 社员权的法律性质 作为一种新型的权利，社员权的性质也尚无定论。不仅如此，对于社员权 性质的争论，呈现出百家争鸣的状态。尽管对成员权性质的争论非常激烈，但 是在某些方面还存在共识。 1 ) 社员权是一项独立的民事权利。社员权不是传统民事权利的一种4 。一般 。龙1 i 球民法总论 ，中国法制f i i 版社2 0 0 1 年第l 版，第1 4 0 页 2 李宜深民法总则 ，国立编译馆民国6 9 年1 9 8 0 年第7 版。第4 8 页 3 洪逊欣中国民法总则 ，台北三民书局民国8 1 年1 9 9 2 年第3 版第3 9 页 4 胡俊主编民法学教程 ，北京大学出版社，2 0 0 5 年第l 版，第6 6 页 1 3 2 建筑物区分所有权之成员权的 意义上的身份权专指亲属法上的权利，社员权并非如此：而人格权的目的则是 为了维持权利人的人格，社员权却并非如此，社员权与权利人的人身无太大关 系，它是以社员资格的存在与否为前提，而非取决于权利人的人身，因此社员 权亦非人格权。同时，社员权并非物权，因为在实体法上，社团享有所有权。 社员权有别于债权，因为后者通过交易法或者行为法来调整的，而社员权则不 然，它具有特殊性。原则上，财产权一般只能由法律明确规定才能够为权利人 享有，而社员权则除了依照法律规定产生外，还可以基于社团章程的规定取得， 即”章定社员权”。传统的权利理论难以适应社员权发展的需要，也难以对社员 权的性质进行科学的界定，所以在传统民事立法的基础上，急需创造一种新型 的权利社员权。 2 ) 社员权是一类民事权利的总称。社员权并非仅仅为一种单独的权利，相 反它具有集合性，是诸多权利的总称，包括对社团、社员及第三人的权利。社 员权不仅形式多样性，而且还包括许多子权利。 3 ) 社员权具有专属性。社员权虽非人身权，但其仍然具有专属性。只有 社团中的成员才能够享有社员权，社团之外的人不能享有社员权。 4 )社员权是具有相对性的绝对权。社员权既包括社员对社团和社团内部 成员的权利，还包括对社团之外的第三人的权利。在内部关系上，社员权具有 相对性；而在外部关系上，社员权又具有绝对性。但是，社员权的外部性却常 常被忽略，在立法上一般比较重视社团内部关系的协调，而立法对外部关系的 忽视一定程度上误导了学术界的研究，使得社员权在遭受侵害时往往不能得到 充分有效的救济。 5 ) 社员权中不仅有程序性权利，还有实体性权利。一般情况下，社员权中 的程序性权利主要有社员会议的决议撤销诉权、决议无效诉权等。程序性权利 有利于保障实体权利的顺利实现，同时程序性权利还有利于在权利受到侵害时 及时地获得救济。 6 ) 社员权具有自我保护和救济的法律属性。社团的最高权力机关是社团会 议，社员通过社团会议，来维护自己的合法权益，行使权利，并制定自治规约 等，使得社团的行为朝着合法的、符合社团和社员利益的方向发展。社员会议 的召集有利于社员利益的自我保护，并且社员在权利受到侵害之际，还可以通 1 4 2 建筑物区分所有权之成员权的 过社团会议或者其他方式寻求救济。 ( 3 ) 社员权的内容 理论上，一般以追求利益目标的不同将社员权分为共益权和自益权。前者 是指社团成员基于社团整体的利益的考虑，享有的参与到社团的管理中来的权 利：后者则是指社团成员为了自身的利益而享有的权利。 1 ) 社员权中的共益权。提议召开社员大会、召集社员会议时出席会议、对 会议待决事项行使表决权、提出建议或者就相关事项发表意见、对会议决议内 容提出异议、申请法院撤消社员会议所通过的决议、以及社团成员选举业主委 员会成员或者被选举为业主委员会成员的权利都属于共益权的范畴。 2 ) 社员权中的自益权。社团成员为了自己的利益享有并行使的权利主要包 括请求分配相关的利益、对社团设施进行使用、请求分配剩余财产等权利。 权利与义务是相伴而生的，有权利就会有义务，缺少任何一方，另一方就 失去了赖以存在的基础。在社员权中，社员对社团的主要义务表现在对社团章 程的遵守上，社员应当服从社团的管理。 2 2 2 成员权与社员权的关系 从上文有关成员权和社员权的研究，可以发现尽管学界对二者仍然存在较 大的争论，但是二者之间有诸多相通之处。笔者认为成员权是社员权的一种， 而社员权应和财产权、人身权并列为三大民事权利。 首先，从权利产生的依据上看，社员权的基础是社员身份或者资格，而成 员权的存在前提是共同关系，也可以解释为权利人作为建筑物区分所有权人的 资格或身份。也就是说，成员权是社员权的具体表现，前者将后者的适用范围 限缩在存在区分所有的建筑物的情况下，而后者的适用范围要远远地大于前者， 二者之间是特殊与一般的关系。 其次，从性质上看，成员权和社员权都具有专属性，并且都有别于传统财 产权和人身权，都集中了人身权和财产权的部分属性。依上文所述，成员权与 社员权都是以特定身份或者资格的存在为前提，只有具备特定身份的人才能够 享有此等权利。然而此处所说的身份与传统民法上的身份有所不同。诚如有些 学者所言，传统民法上的身份专指亲属上的身份关系，而成员权和社员权中的 身份却并非如此。然而二者也都不属于单纯的财产权，因为其中所包含的管理 1 5 2 建筑物区分所有权之成员权的 性质是明显的，所以成员权与社员权在性质上是相同的，兼具了人身和财产的 双重属性。 再次，从权利的内容上看，成员权属于社员权的具体表现。无论是成员权 还是社员权，二者