（环境与资源保护法学专业论文）完善我国水权制度的探讨.pdf

摘要 随着全球经济的发展和人口的增加，水越来越成为中国乃至世界最为稀缺的资源。由于 水资源具有不可替代性和稀缺性，我国水资源短缺的矛盾日益突出，为使我国在人口与经济 活动不断增长、贫穷与环境退化普遍存在的情况下实现可持续发展，需要对水资源进行优化 配置，因此我国建立与完善水权制度，实行水资源的有偿使用和转让来优化水资源配置，提 高水资源的使用效率和效益显得尤为重要。 本文从水权的含义入手提出了完善我国水权制度的相关问题。针对我国水权的现状，借 鉴国外水权配置和水权交易的成功经验，提出了完善我国水权制度的基本原则和具体步骤。 指出我国水资源行政手段配置方式上存在着很大的弊端，不仅在管理机制上缺乏效率，而且 在调度方式上缺乏透明性和稳定性。分析我国水权制度改革创新的可能性，并提出了完善我 国水权制度的意义在于不仅能明晰水权，加强水资源管理，也能提高用水效率，节约用水， 有利于保护环境，更有利于打破供水行业的行业垄断。分析我国水权立法中存在的问题并提 出了相应的立法建议。就建立适合我国国情的水权转让及交易的相关问题提出了看法，我国 应在其他水权制度的基础上建立并实施水权转让制度，对建立适合我国国情的水权转让的范 围、形式及基本制度保障等提出了看法。 关键词：水权水权制度完善探讨 畿潲蕊 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to f g l o b a le c o n o m i c sa n d t h eg r o w t ho f p o p u l a t i o n ，w a t e r i si n c r e a s i n g l yb e c o m i n gt h er a r e s tr e s o u r c ei nc h i n aa n de v e ni nt h ew o r l d b e c a u s e o ft h ei r r e p l a c e a b i l i t ya n ds c a r c i t yo fw a t e r , t h ep r o b l e mo fw a t e rs h o r t a g eh a sb e e n o nt h er i s e t or e a l i z et h es u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n tu n d e rt h eg r o w t h o f p o p u l a t i o n a n d e c o n o m i ca c t i v i t i e s ，a n dt h ed e t e r i o r a t i o no fe n v i r o n m e n ta s w e l la s p o v e r t y , t o o p t i m i z et h ea l l o c a t i o no f w a t e rr e s o u r c e s ，i ti sm u c hm o r ei m p o r t a n tt ob u i l du pa n d p e r f e c tt h er e g u l a t i o n so f w a t e r r i g h t ，t oo p t i m i z e t h ea l l o c a t i o no fw a t e rr e s o u r c eb y p r a c t i c i n gt h ep a i d s e r v i c ea n dt r a n s f e r , t oe n h a n c et h ee f f i c i e n c ya n de f f e c t i v e n e s so f w a t e rr e s o u r c e s b e g i n n i n g w i t ht h ed e f i n i t i o no fw a t e r r i g h t ，t h et h e s i sp u t sf o r w a r d t h er e l e v a n t p r o b l e m s o np e r f e c t i n gt h e r e g u l a t i o n s o fw a t e rr j i g h t i nl i g h t o ft h ec u r r e n t s i t u a t i o n ，u s i n gt h es u c c e s s f u la l l o c a t i o na n dt r a n s a c t i o no f w a t e r r i g h ti nt h ef o r e i g n c o u n t r i e sf o rr e f e r e n c e ，i tp r o p o s e st h eb a s i cp r i n c i p l e sa n d s p e c i f i cs t e p so f p e r f e c t i n g t h er e g u l a t i o no fw a t e rr i g h ti nc h i n a ，a sw e l la st h es u g g e s t i o n so nt h er e l e v a n t p r o b l e m so f t h ew a t e rr i g h tt r a n s f e r st h a tc o n f o r mt ot h es i t u a t i o ni no u rc o u n t r y t h e ni t p o i n t so u tt h e d e f e c t so fe x e c u t i v ea l l o c a t i o no fw a t e rr e s o u r c e s ，b o t hi n e f f i c i e n c yo f t h em e c h a n i s mo f m a n a g e m e n ta n di nl a c ko fo p e n n e s sa n ds t a b i l i t yo f t h e w a y s o f m a n a g e m e n t b ya n a l y z i n g t h e p o s s i b i l i t y o fi n n o v a t i o ni nt h e r e g u l a t i o n so f w a t e rr i g h t ，i ts u g g e s t st h es i g n i f i c a n c eo f p e r f e c t i n gt h er e g u l a t i o n s o fw a t e rr i g h t i t ss i g n i f i c a n c ee x i s t st h a ti tc a r ln o to n l yc l a r i f yt h ew a t e rr i | g h t ， r e i n f o r c et h em a n a g e m e n to fw a t e rr e s o u r c e s ，b u ta l s oi n c r e a s et h e e f f i c i e n c y o f w a t e r su t i l i z a t i o n i ta l s oc o n t r i b u t e st ot h ee n v i r o n m e n t a lc o n s e r v a t i o na n de v e ni s h e l p f u lt ob r e a kt h ep r o f e s s i o n a lm o n o p o l y i nt h ew a l ko fw a t e r s u p p l y b ya n a l y z i n g t h e p r o b l e m s i nt h el e g i s l a t i o no fw a t e r r i g h t ，i tm a k e s t h el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n so n t h er e l e v a n tp r o b l e m so fw a t e r r i g h t t r a n s f e ra n dt r a n s a c t i o n i ta l s os u g g e s t st h a tw e s h o u l db u i l du pa n d p r a c t i c et h ew a t e rr i g h tt r a n s f e ro nb a s i so fo t h e rw a t e rr i g h t l a s t l y i te s t a b l i s h e st h ei d e a so f t h e r a n g e ，f o r m sa n db a s i cr e g u l a t i o n s k e y w o r d s ：w a t e r r i g h t t h er e g u l a t i o no f w a t e r r i g h t p e r f e c t s t u d y 完善我国水权制度的探讨 日u 舀 水是人类及一切生物赖以生存的必不可少的物质基础，是工农业生产、社会经济发展不 可替代的极为宝贵的自然资源，是生态环境的控制性因素之一，同时也是战略性经济资源。 上世纪七十年代，联合国专家指出：继石油之后，人类下一个危机是水危机。二零零二年八 月在约翰内斯堡举行的可持续发展世界首脑会议上，全体与会代表一致通过水危机列为未来 十年人类面临的最严重的挑战之一。在过去的一百年中，世界人口增长三倍，经济增长_ 十 倍，用水量增长十倍。上个世纪中叶，全球年人均拥有水资源量1 6 8 0 0 m ，到一九九五年，年人 均水资源量降到7 3 0 0 m 3 ，预测到二零二五年，年人均水资源量将会降到4 8 0 0 m 。到那时，全 球将会有三分之一的人口面临程度不同的严重缺水。 由于水资源的稀缺性具有很强的隐藏性和水危机的突发性，水资源拥有量不到临界状态， 不足以引起人类重视。如今，水危机已在全球范围内普遍存在，水资源问题已不仅仅是单纯 的资源问题，同时也上升为社会和政治问题。全球水伙伴强调，当今世界的水安全迫切需要 水资源的节约、保护、配置、开发、利用等各项措施的建立与完善和改革与创新。水资源问 题已成二十一世纪全球关注的热点，能否实现水资源的有效和可持续利用，决定着世界各国 在未来国际竞争中的地位。近年来，美国、澳大利亚等国家通过积极推行水改革和水权交易 制度，较好的促进了节约用水和水资源的优化配置与可持续利用。 我国是一个水资源短缺的国家，虽然水资源总量有2 8 0 0 0 亿立方米，但按一九九七年的 人口统计，入均却只有2 2 0 0 立方米，到二零零四年入均却只有9 0 0 立方米。由于时恒j 空间分 布不均，洪涝灾害频繁，干旱缺水严重，生态环境恶化，更加剧了水资源的短缺，缺水已成 为我国经济和社会发展的严重制约因素。然而我国长期以来，却一直是利用计划经济手段配 置水资源，这种配羲手段与现代水权制度相比存在着很大弊端。为了调节和缓解水资源的供 求矛盾，必须优化配置水资源，提高水资源的使用效率和效益，以水资源的可持续发展来支 撑经济社会的可持续发展。安排行之有效的水权制度，对促进水资源的优化配置和可持续利 用十分重要。随着社会主义市场经济体制的建立与完善，水权制度必然要在水资源的配置中 发挥更大作用。自水利部部长汪恕诚提出“水权和水市场”的观点以来，人们期望通过对水 权、水权制度以及水市场的研究与实践，加快推进我国水权制度及我国水资源市场化的改革 的步伐，然丽没有合理的水权制度安排严重阻碍了水资源的科学合理配置和实现水资源利用 的最大效益，更难以达到水资源的可持续性。完善我国的水权制度，不仅能明晰水权，加强 水资源管理，防止水资源的污染与浪费，节约用水，提高用水的效率，更有利于打破供水行 业的行业垄断，同时也是减少导致环境恶化的诱导因素，有利于保护环境。 1 东北林业大学硕士学位论文 从发展的观点来看，用开发新的供水能力，来满足未来不断增长的水资源需求是不可取 的，而通过市场经济的方法重新配置短缺的水资源却是行之有效的。这些问题呼唤着我国水 权制度的完善。本文就我国水权制度中的相关问题提出了的一些看法和主张，笔者真诚希望 通过自己的观点和主张的提出，能为完善我国水权制度提供一些有益的思考。 完善我国水权制度的探讨 1 水权与我国水权制度 1 1 水权 1 1 1 水权的含义 菲律宾水法第十三条第二款规定：水权是由政府授予的取水用水特权台湾水利法 第十五条规定：本法所称水权，为依法对于地面水或地下水，取得使用或收益之权；水权制 度较为发达的澳大利亚在水权的永久交易规定中，“w a t e rr i g h t ( 水权) ”，指水的使用或交 易权。可见，在这些存在水权制度的固家，水权是指水资源的使用、收益权。笔者认为，从 广义上理解，使用权可以包含收益的内容。使用不仅是对物的效用的利用，还包括在物之上 获得经济利益，它区别于水资源所有权，它的获得或者依照法律的规定，或者通过双方当事 人的交易来实现。对水权的基本概念和内涵，目前在我国许多人发表的探讨文章中有不同的 解释。汪恕诚认为，水权是水资源的所有权和使用权；刘斌认为水权是一种长期独占水资源 使用权的权利；姜文来提出水权是指水资源稀缺条件下人们有关水资源的权利的总和，其最 终可以归结为水资源的所有权、经营权和使用权；郭永金认为水权是依法对于地面水或地下 水取得使用或收益之权；陈美章认为水权包括所有权、使用权、经营权和转让权。以上关于 水权定义的几种提法中，刘斌、郭永金的水权内涵是指狭义的水权，仅是水资源的使用权或 类似于水资源使用权的权利，其他提法虽宽泛但也程度不等。笔者认为，水权可以有广义和 狭义之分。广义的水权即水资源产权，是将水资源作为一种财产，主要指以水资源所有权为 基础的一组权利。产权可理解为资源稀缺条件下人们使用和配置资源的权利。产权包括四项 权能，即所有权、占有权、支配权和使用权。其中所有权是财产权结构中最根本的权能，具 有绝对性的主体权威性和排他性；而使用权是财产投向己定的前提下对财产的具体组织和运 用的权能。因此。广义的水权即水资源产权，在水资源开发、治理、保护、利用和管理过程 中，调节着个人之间、地区与部门之间以及个人、集体和国家之间使用水资源行为。狭义的 水权是指水资源的使用权，其实质是一项建立在水资源国家或公众所有的基础上的他物权， 是在法律约束下形成的、受一定条件限制的用益权。对物的使用和收益不一定而且事实上也 不可能总是只由所有人完成，因为在现实生产和生活中，由于时间、地点、工具、技术和专 门知识等条件的限制，所有人本身未必就是为了获取其所有物最大价值的最合适权利主体。 事实上大多数情况是所有权人通过特定法定方式将其所有之物交与他人使用并收益，从而使 1 东北林业大学硕士学位论文 物上价值充分及时地实现，并从中为自己谋求最大利益。另外，有时并非一切所有权人都想 实现其物上的利益，他们往往也以有偿或者无偿的方式向他人分配这种利益。这样用益权便 作为最为经常和重要的一种他物权而不可避免地发生。从理论上看，人们开发、利用和消耗 水资源，原则上应该取得水资源的所有权，由于水资源所有权已经包括使用权能，水资源所 有权人有权使用其所有的水资源，因而对水资源所有权人就没有必要再设立水资源使用权a 但是，现实生活是复杂的，在一个存在不同阶级、阶层和强权的社会或国家，绝大部分水资 源往往为少数人拥有( 水资源的私人所有制) 或国家所有( 水资源的国家所有制) ，并且拥有大量 水资源的少数人往往不必或不能直接利用水资源，国家也不能直接利用水资源，真j 下直接利 用水资源的是大量非水资源所有权人。由于经济实力和贫富差距等原因，这些人无钱或无能 力从水资源所有权人处买到水资源的所有权，这就产生了非水资源所有权人必须直接利用水 资源所有权人拥有的水资源的客观需要和矛盾。为了解决这一问题，在不改变水资源所有权 的前提下，由非所有权人向所有权人支付一定费用后，取得利用并收益所有权人拥有的水资 源权利。在我国水的所有权属于国家，国家进行配置的是水资源的使用权。 1 1 2 水权的性质 水作为客体具有它的特殊性：既可以作为私人权利的客体，同时又是社会公共利益的载 体。这就决定了水权兼有公权和私权性质。 首先，水权具有私权的性质。作为水资源的使用、收益权，水权首先具有私权属性，从 一定意义上讲，水权人就是合理地追求自己利益的经济人，水权人将取得的水资源看作私人 品，对它进行排它性的支配，进而产生对财产的安全感、利益期待和高度的责任感，对创造 财富产生极大的热情，水权制度一旦受到法律的调整，水权独特属性必然在法律中得到体现。 在各种水权人之间，实行私法自治原则，即由法律地位平等的水权人，通过自由协商决定他 们之间的权利义务关系，国家原则上不作干预；而只有当发生纠纷不能通过协商解决时，才 由司法机关出面进行裁决，或只有当水权当事人的自由意志违反了国家的水资源管理法规， 损害了第三方的利益，甚至危及国家水资源可持续利用目标实现时，国家才行使人民授予的 权力，为了维护社会的总体利益，为了保护水资源与生态系统，进行必要的干预。总之，由 于水资源的稀缺性、多目标性、公共性，水权人行使权利要受到更为严格的法律限制，但所 有人不得随意收回其财产和妨碍权利人行使权利，侵害非所有人的利益。水对权利人来说是 一种财产，水权制度的调整目标之一就是明确产权，消除外部性，因而水权是一种私权，它 应当可以进行转让等。 4 完善我国水权制度的探讨 其次，水权又具有公权的性质，这是由水资源国家所有决定的。十九世纪以来，资本主 义所有权制度的发展主要表现为法律对私人所有权的限制。在水资源方面，人们逐渐认识到 水资源巨大的经济价值和不容替代的生态环境价值，各国在制定水法时，大都将水资源的权 属定位在国家所有，由于水资源的稀缺性和水污染造成的环境问题，许多国家逐渐开始注重 水资源的公共性，国家通过如中央政府等公共受托人对水资源进行统一管理。水权既然是对 水资源取得的使用和收益之权，它的确立必然基于所有权人的授权或基于所有权人与水权人 订立的合同，要体现国家的意志和利益，加之有些水服务具有公共物品特征，比如防洪、河 道治理、水文监测、水质保护等都属于公共物品的范畴，具有非竞争性和非独占性，需要由 政府来提供这些公共服务，因此水权的公权性质是必然的。水资源是一种特殊的公用物，关 系到整个社会的整体生存，附着了一些不具有竞争性和独占性的生态环境功能和社会公共利 益”1 ，因而水权又是一种公权。 1 2 我国水权制度的现状 目前，我国的水资源配置及其管理仍以一九九三年实施的取水许可制度实施办法为 依据。由于我国长期实行计划经济，现行的许多法律都带有计划经济的烙印，有关水资源的 法律制度不健全，但也有一些关于水权的法律规定，如有关于水资源所有权、取水权、开发 利用权等的法律规定。中华人民共和国宪法第九条规定：矿藏、水流、森林、山岭、草 原、荒地、潍涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有。其中的“水流”指的就是水资 源。二零零二年八月二十九i ：t 第九届人大常委会第二十九次会议修订通过的中华人民共和 国水法第三条再次强调：水资源属于国家所有，即全民所有：农业集体经济组织所有的水 塘、水库中的水属于集体所有”。为了对水资源进行有效管理，中华人民共和国水法第七 条规定：国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度“1 ，国家保护依法开发利用水资 源的单位和个人的合法权益。取水许可制度实施办法第二条规定：国家对直接从地下或 者江河、湖泊取水的，实行取水许可制度。取水许可制度实施办法第三条规定：为家庭生 活、畜禽饮用取水和其他少量取水的，不需要申请取水申请。中华人民共和国水法第五 十五条规定：使用水工程供应的水，应当按照国家规定向供水单位缴纳水费。供水价格应当按 照补偿成本、合理收益、优质优价、公平负担的原则确定。对城市中直接从地下取水的单位， 征收水资源费，其他直接从地下或者江河、湖泊取水的，可以由省、自治区、直辖市人民政 府决定征收水资源费。中华人民共和国水法第三十五条规定：从事工程建设，占用农业灌 溉水源、灌排工程设施，或者对原有灌溉用水、供水水源有不利影响的，建设单位应当采取 5 东北林业人学硕士学位论文 相应的补救措施，造成损失的，依法给予补偿。取水许可制度实施办法第二十六条规定： 取水许可证不得转让。取水期满，取水许可证自行失效。需要延长取水期限的，应当在距期 满九十日前向原批准发放取水许可证的机关提出申请。 取水许可制度实施办法第三十条 规定：转让取水许可证的，由水行政主管部门或者其授权发证的部门吊销取水许可证，没收 非法所得。中华人民共和国水法第四十八条规定，直接从江河、湖泊或者地下取用水资 源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或 流域管理机构申请领取取水许可证，并交纳水资源费，取得取水权”1 。国务院制定的水利工 程水费核定、计收和管理办法第一条规定：为合理利用水资源，促进节约用水，保证水利 工程必需的运行管理、大修和更新改造费用，以充分发挥经济效益，凡水利工程都应实行有 偿供水。工业、农业和其他一切用水户，都应按规定向水利工程管理单位交付水费。第八十 一条规定：国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，可以依法由全民 所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利； 使用单位有管理、保护、合理利用的义务；公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集 体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权 利和义务，依照法律由承包合同规定；国家所有的矿藏、水流，国家所有的和法律规定属于 集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。 可见使用权是指民事主体对于国家和集体所有的土地等自然资源依法享有的使用和收益的权 利。从以上法律规定看，我国法律上是有一些水权规定，例如中华人民共和国水法、国 务院制定的取水许可制度实施办法、水利工程水费核订、计收和管理办法规定的水 资源所有制、水资源有偿使用制度征收水资源费、计收水费和实施取水许可制度为实践 水权制度提供了一定的法律保障。但还不完善，如只有水资源所有权的规定，取水权、开发 利用权还不清晰、不明确，水资源所有者代表模糊，取水许可权不得转让，没有水资源使用 权的规定，没有水权交易的规定，水资源所有者和开发利用者的权利关系不清，对于水资源 有偿使用国家没有统一的水资源费征收办法；水费成本构成中没有水资源费的成份等。因此 需要加快立法，建立和完善水权和水市场等制度的法律规定来完善我国的水权制度。我国的 水资源使用管理应从取水许可制度向水权制度过渡，因为取水许可以行政管理为主，水权制 度使政府行政管理与市场机制相结合，更加促进水资源优化配置和可持续利用。 6 完善我国水权制度的探讨 2 我国水权制度的内容及完善我国水权制度的主要环节 2 1 我国水权制度的内容 水权制度是对水事活动权利和义务的规范，是划分、界定、实施、保护和调节水权，确 认和处理各个水权主体的责、权、利关系的规则。我国现行的是一种计划配置水资源的公共 水权制度，从法律安排看，中国水资源没有私水，都是公水，政府借助法律和及其强大的权 威对水资源的利用进行规划、安排、实施，严重控制了水资源的供给与配置，难以做到水资 源的科学合理配最。我国水权制度的基本内容大致包括六个方面。在权能方面，明确水权体 系中的各项权能的权益、责任：在水权配置方面，明确对用水定额的确定和调整的规范、对 初始配置的机制、程序、条件以及对各类水使用权配置的规范；在用水行为方面，明确对取 水、用水、排水等权利义务的规范；在水权转让方面，制定对水权转让的条件、审批程序、 权益和责任转移以及对水权转让与其他市场行为关系的规范；在管理行为方面，对取水许可、 排污许可及相关管理行为，对水资源配置中的决策、议事、协调等进行明确规范；在体制方 面，明确水权分配、转让及其他各环节管理运作体系和制度。我国水权制度的基础工作概括 起来大致有三个方面。一是开展水资源调查评价，制定流域、区域水资源综合规划和专业规 划、水长期供求计划、河流分水方案等；二是建立健全并实施用水定额与用水总量控制、水 权取得取用水许可、水资源费、水费、于旱期动态配水、紧急状态用水调度等管理制度；三 是建立健全并实施生态用水和河流基本流量保障、区域水环境容量、水功能区划和水资源保 护区、河流纳污能力与排污总量控制、排污许可等制度。 2 2 完善我国水权制度的主要环节 2 2 1 核定区域水资源承载能力或可利用量 随着我国经济社会的全面进步，可持续发展战略的实施，推进水资源的可持续利用势在 必行。“十五”计划纲要也强调了重视水资源的可持续利用。因此，在水权制度中确立水 资源的承载能力至关重要。水资源承载能力是指一定流域或区域内，其自身可利用的水资源 能够持续支撑经济社会发展，并维系良好生态环境的能力。经济发展与水资源承载能力的关 系十分密切，经济发展在水资源承载能力以内，就能实现可持续发展：超越了，发展就会失 7 东北林业大学硕士学位论文 去物质基础，造成生态系统破坏，生存条件恶化。这就要求我们对水资源的利用限制在承载 能力以内，只有不超过水资源承载能力的开发利用才能避免水资源掠夺性开发，避免环境的 破坏而影响人类的生存安全。但要注意在分析水资源承载能力的同时一定要考虑生态与环境 用水。现在许多地区不考虑生态用水和环境用水，通过过分提高河流开发利用率、超采地下 水等方式保证经济用水，从表面上看，水资源能够支撑经济发展，实质上是建立在环境破坏 的基础上的，是不可持续的。现在国际上通常认为一条河调水不要超过2 0 ，用水不要超过 4 0 。用水超过了4 0 ，生态就会受到严重影响。然而，以我困的海河为例，用水已超过了9 5 。 大大超过国际规定的承载能力。不过由于水生态系统具有一定的弹性，水资源承载能力也是 可变的，我们应积极探索如何提高水资源的承载能力。目前。世界上许多国家和地区以及我 国部分地区的实践证明，通过节水减污等措施能够有效提高水资源承载能力促进经济社会发 展。水资源承载能力分析是明晰水的使用权，发放取水许可工作的基础，因此，它是完善我 国水权制度一个主要且重要的环节。水资源可利用量与水源水量、水质有关，而且与工程( 含 设施) 状况、管理水平有关，通过水资源评价和水资源规划确定的区域水资源可利用量，是确 定初始水权的基础。 2 2 2 分析水需求结构 水资源需求可分为基本需求、生态系统需求和经济需求。基本需求是指满足公民生存的 需要而必须提供的水量，它不能通过市场解决，一般不参与水权转让：生态系统需求是维持 生态系统和水环境需要的水资源量，是一种公共物品，难以进入水市场，也应由政府统一筹 划提供：经济需求是指工农业及三产等多样化用水，具有竞争性、排他性、收益关联性等私 有物品特征，可以通过配置初始水权和市场机制转让水权的形式实现水资源在地区和行业问 的优化配置。水权分配和转让是水资源的经济属性和经济价值“的体现，取得水权的前提是需 水。只有某地区对水资源有合理需求时，即要建立在节水、治污和调整产业结构布局的基础 上，国家才赋予其用水的优先权，对没有需求的水如洪水等弃水，国家不必赋予其水权”1 。随 着城市化进程的发展及产业结构调整，工业、生活用水加大，资源向高效率产业倾斜，逐步 提高了整个地区的效益。但另一方面由于水资源总量一定，这样必将挤占农业用水，从而对 农业用水权构成了侵犯，农民必将加大节水力度，增加了生产成本与投入。为达到农业用水 权与工业、生活用水权之间公平交易的目的，可通过非下式的合同或协议方式给予农民一定 的经济补偿、提供节水设备等。只有科学分析水需求结构，才能更好的配置初始水权。 完善我国水权制度的探讨 2 2 3 配置初始水权 分配初始水权，就是按照优化配置原则和方案，对一定区域和一定用水户进行水权分配、 审批等一系列的水资源配置活动。完成各级行政区域的水量分配方案，确定各自的水量，然 后在各行政区域完成水权的初始配置到各水权人。制定初始水权制度，是建立水权制度的一 个关键问题，是水权制度的基础和先决条件。水权分配实际上是在一定地域内，在一定时期， 从地表水、地下水、跨流域调水、海水淡化和中水回用的总承载能力考虑可持续供给，从生 活、生产和生态三方面用水都充分提高用水效率和效益来考虑合理需求，不断促进可持续发 展。水行政主管部门或流域机构，以水资源所有者的身份通过发放取水许可证，将水资源的 使用权转让给各个用水者是水权的一级市场。取水者需缴纳水资源费，才能取得取水权，即 水的使用权。这里的水资源费是根据用水者的实际用水计量征收的。为了有效控制用水者的 用水需求无限扩张，促进节约用水，取水者还应向国家缴纳水权费。水权转让给他人时，转 让者也可从受让者那里获得水权费。 2 2 4 建立水权市场 水资源是一种具有多重特性的自然资源，包括自然特性、生产特性、消费特性和经济特 性。从自然特性角度看，它可以循环再生，但储量有限，且时空分配不均，多则成涝、少则 为早，而且自然界需要大量的生态环境用水：从生产特征角度看，它的长期供给有自然极限， 短期供给依赖于水利设施，水利设旌往往投资大、周期长，具有公共物品的特点，使得水供 给具有区域自然垄断性，通常由地方政府部门提供，而且地表水上游地区取水处于自然优先 地位；从消费特征来看，水需求同时包含水量需求和水质需求，人类用水有一个弹性很小的 基本用水，而大部分用水为弹性相对较大的多样化用水，占用水很大比重的农业用水和降水 呈逆向波动，农业节水依赖于用水管理和节水技术设施，需要较大的节水投资；从经济特性 来看，水利设施提供的服务具有混合经济特征，兼有私人物品和公共物品的属性，一些水利 设施提供的服务主要具有私人物品特征，比如水电和供水等，竞争性很强，而且具有独占性， 这种属性决定供水通过水市场配胃最有效率：有些水服务则主要具有公共物品特征，如防洪、 河道治理、水文监测、水质保护等，具有非竞争性和非独占性，需要由政府来提供这些公共 服务。因此水市场只能在供水、水电、灌溉等这些具有私人物品特征的有限领域内发挥作用， 水市场不可能是一个完全市场。 9 东北林业大学硕士学位论文 水市场是指取得、交换水资源开发利用权，水资源、水商品使用权和跨流域、跨区域的 水量分配的场所，以及由水资源、水商品交换所连接起来的人与人之间各种关系的总和。因 此，水市场有广义和狭义之分，广义的水市场是指通过水资源、水商品交换和流通所反映出 来的各神经济现象，以及由此联系起来的人与人之间的经济关系，它包括水产品市场和水资 源市场两类。所谓水产品市场，如纯净水、蒸馏水和自来水的交易市场，这种水市场交易的 是一定量的水而不是水资源( 水体) ，是一定量的水或水产品的所有权，是一种水的实物即水 的所有权交易。所谓水资源市场，如江河湖水体、地下水体以及人工水库、水渠的交易市场， 这种水市场交易的是一定量的、不断供应的水资源的使用权，主要是一种水资源即水体的使 用权交易。狭义的水市场仅是指水资源、水商品转手的地域和空间场所。由于地方政府作为 用水户利益的代表和水权的代表者，水市场只是在地区或部门之间水权转让行为的一种辅助 手段，不是一个完全意义上的市场而是“准市场”，其原因有四条：一是水资源交换受时空等 条件的限制；二是多种水功能中只有能发挥经济效益的部分如供水、水电等，才能进入市场； 三是资源水价不可能完全由市场竞争来决定；皤是水资源的开发利用和经济社会发展紧密相 连，不同地区和用户之间的差别很大。难于完全进行公平自由竞争。这种“准市场”表现为 进行水权转让时引用市场机制和价格手段，往往由政府主导水价调整，在水权转让过程中体 现水权的价值属性，同时，上一级政府必须进行协调并发挥一定的指导作用，下级政府作为 水权代表者参与水权分配与转让。确定初始水权之后，通过市场实现水权所有者之间的水权 转让与交易，将成为水资源优化配置的主要手段。 l o 完善我国水权制度的探讨 3 我国水权制度问题分析和完善我国水权制度的意义 3 1 我国水权制度问题分析 3 1 1 我国水资源的行政手段配置方式的弊端分析 与水权制度相比，我国目前以行政权为手段的配置方式存在着许多弊端，不利于提高水 资源使用效率和效益。 ( 1 ) 管理机制缺乏效率 取水许可制度中，取水许可管理以行政管理协调手段为主，通常以部门管理条例等行政 类法律为主要依据，水管部门是水资源管理的主角，水资源的分配、调度，乃至取水许可的 论证，都是水管部门的权力和责任，而在最底层的对水资源利用情况最为熟悉的用水者却没 有途径表达自己的利益要求，在水务管理涉及多方利益主体的情况下，管理层的行政决策很 难一定切合实际。例如，我国的农业水资源严重短缺，但与此形成明显对照的是水资源浪费 极其惊人。我国主要灌区的渠系利用系数只有0 4 - 0 6 ，即约有一半的水被浪费；我国北方旱 区水资源极其紧张，浪费却相当严重，海河流域渠系利用系数约为0 4 5 ，引黄灌区下游输水 损失达3 0 5 0 ；河西走廊一些渠道，水量损失竟高达6 0 8 0 。这样的结果根本没有完全表达 管水者与用水者双方的利益，是缺乏有效管理机制造成的。而水权制度则强调用水者彼此之 间的相互尊重与制约，建立用户参与管理决策的民主管理机制，水管部f i n 多以仲裁者或技 术管理的角度参与水管理，水权制度既强调了用水者相互之间对彼此财产权的尊重，充分发 挥了用水者的管理积极性，又减少了政府对相应水事管理的介入，水管部门的管理重点只需 放在水管理规则的制定和完善上。 ( 2 ) 调度方式缺乏透明性和稳定性 取水许可对于调度原则的确立相对模糊，似乎接近上游优先，也强调生活用水优先等， 但行政手段自由裁量余地较大，取水许可调度原则的确立往往受行政手段约束，不确定性很 大。特别是干旱时期的应对措施，通常倾向于以行政协调为主的临时性方案，政府在协商中 承担了大量的协调工作，应急方案的或然性较大，受人为因素干扰较多。这样无论是投资者， 还是用水者，都不能预先把握缺水时的供水状况。而水权制度是以界定或明晰水权为基础， 以合理的水资源价格为导向，以水权交易为平台，以制度及其创新为保障，能有效避免调度 方式上的弊端。水权制度中水权有两个要素，有占用的优先权并依有益目的而最大限度地用 l i 东北林业大学硕士学位论文 水。水权制度的确立必然首先是优先性规则的确立，如我国台湾地区水利法第十八条规 定用水标的的顺序是家用及公共给水、农业用水、水力用水、工业用水、水运、其他用途”1 。 美国则多按照相应的河岸权、占有权等水权原则加以调整。在水权建立的过程中就用水调度 加以考虑，并在特定情况下通过以水权拥有者为主要成员的旱情应急委员会等机构协商解决， 在各种旱情下通常都建立了相关水权拥有者彼此所接受的调度预案，公开性较强。不仅如此， 在水权制度下，水权的取得需要有完备的档案记录作为法律依据，而且档案向公众公丌，增 加了水资源管理的透明度和公众的参与性。因此，无论用水人还是投资者，对水资源的保证 程度都有较为准确的预知，有利于水资源的开发利用，也增加了投资环境中水资源的透明度。 3 1 2 我国水权制度立法中的问题分析 ( 1 ) 水权的准物权属性没有确立 从立法上确立水权的准物权属性的实质，是为水资源配置纳入市场体系提供法律依据， 从而促进水资源的优化配置，最大限度地发挥水资源的经济效益。根据我国民法通则第 八十一条规定：公民集体依法享有对集体所有或国家所有集体使用的水面的承包经营权；新 水法第六条规定：单位和个人对国家所有水资源享有利用、收益的权利。但却未将这种 权利明确定性为准物权，也无水权概念的法律规定。按照通况，水资源所有权属于特殊主体 所享有的权利，在我国归国家享有，水资源及其所有权基本上不作交易的对象，水资源所有 权的客体就是法律上界定的水资源包括地表水和地下水。水所有权，或称具体水体所有权， 已归普通的民事主体享有，是指已引入企业的储水设施、家庭水容器中的水。不再是水资源 所有权的客体，而是水所有权的客体。水权是水资源所有权中派生而形成的物权，准确地说， 是准物权。水权人依照所享有的一定类型而不是所有类型的水权行使水权，便得到水所有权。 ( 2 ) 水资源有偿使用原则未能反映水资源生态价值 水资源是人类生存发展不可或缺的物质条件，也是湿地全球价值最高的生态系统的 核心要素，具有不可替代的经济价值和生态价值。必须明确，水资源生态价值在某种程度上 远远超过其他价值，只不过由于理论计算尚不成熟以及该价值巨大，人们难以接受而忽略， 这就导致水资源的生态价值在水资源产品价值中没有得到体现，水资源资产的价值补偿难以 实现，导致经济杠杆调节失调问题、生态环境恶化等问题。水资源有偿使用原则是在水资源 日益稀缺的情况下应运而生的，其目的是运用经济手段实现对水资源的合理开发、利用和有 效保护。该原则关注的不只是水资源经济价值的实现，更包含了水资源生态价值的保护，这 正是水权制度的宗旨所在。世界上生态保护比较成功的国家对有关水资源生态价值保护的立 1 2 完善我国水权制度的探讨 法都比较完善，并建立起了有效的水资源生态价值补偿机制，开征水资源生态价值补偿费。 而我国由于在水资源开发中一味追求其经济价值而置其生态价值于不顾，四十多年来，已有 近一千个天然湖泊消亡，百分之六十大型河流的河段水质恶化，河床、湖底淤积严重，从而 导致目前我国湿地在维持生物多样性、蓄洪防旱、降解污染以及调节气候等方面的生态功能 衰退，生态灾害r 益频繁。人们往往将水资源生态价值补偿费与水资源费混为一谈，实际上， 二者尽管都体现了水资源有价，却有明显区别。水生态价值补偿费即水生念效益补偿费”。，是 用以补偿因水资源开发利用所导致的水生态功能的减损，而由环境保护主管部门统一征收的 费用，以恢复、补偿水资源在整个生态系统中的生态功能；水资源费则是因人们对水资源开 发利用而导致其稀缺程度增加而提供的必要经济补偿以用于水资源本身的恢复、再生。由 于水资源经济功能和生态功能相互影响和依存，在水资源经济价值得到补偿的同时，水资源 生态价值也得到了一定程度的体现，但远非水生态价值的全部。目前，我国立法方面还不能 适应水资源生态价值保护的需求：作为环境保护综合性基本法的环境保护法具有浓厚的 污染防治法色彩，对保护和改善环境所作规定太少；作为单行法的新水法虽体现了水资 源有偿使用原则，但未能从根本上反映水资源的生态价值。该法第七条规定：国家对水资源 依法实行取水许可证制度和有偿使用制度“；第四十八条规定：直接从江河、湖泊或者地下 取用水资源的单位和个人应缴纳水资源费“。可见，新水法仅对水资源费的征收作了规 定，只考虑了水资源的经济价值，对其生态价值则未作任何规定。 ( 3 ) 市场在水资源配置中的基础性地位没有确立 水资源具有无可比拟的经济价值和生态价值“，这决定了在水资源配置及开发利用中， 市场与政府都极为重要，不可或缺。市场具有基础性作用，国外水资源开发与保护比较成功 的国家，在加强水资源监督管理的同时，都较注重发挥市场在水资源配置中的重要作用。在 美国和澳大利亚。供水及水资源开发利用主要由各类国有或私营水公司承担；在欧洲，水公 司更是为数众多。然而在我国，水资源配置主要通过行政指令方式实现，致使水资源有偿使 用原则贯彻不力，无偿或低费使用的现象十分普遍。由于缺乏有效的法律保障和经济制约手 段，资源的配置效率低下对用水主体约束不大。目前，我国还没有关于水权转让的法律规定。1 3 1 3 我国水权制度的改革创新的可能性分析 ( 1 ) 水资源短缺和开发利用程度的提高导致水权制度改革创新 水资源短缺的地区，往往大量通过工程和技术手段提高水资源的开发利用程度。但是， 随着水资源开发利用程度的不断提高，开发利用成本也在成倍地增加，如果购买或受让单位 1 3 东北林业人学硕士学位论文 水资源产生经济价值较低的行业或地区的水的使用权就相对容易得多，成本也就相应地降低 许多。经济价值较低的行业或部门一般对出售或出让水权的积极性也比较高，因为出售和出 让水权的价格和效益可能会高于水资源在本行业或本地区的原有价格和效益。反之，如果一 个地区的水资源比较充足，开发利用程度比较低，开发利用的成本也不高，那么水权的出售 和转让的可能性和必要性就不高。 ( 2 ) 水资源经济价值的提高导致水权制度改革创新 在水资源经济价值很低甚至没有经济价值的情况下，水资源作为一种十分充裕的公共产 品，接近水资源的单位和个人都有用水的权利。因此，水资源的产权没有必要赋予任何单位 和个人，而且因为水资源的经济价值较低或者说单位水资源用量的产出价值较低，也没有任 何单位和个人对水资源的产权有十分强烈的要求。然而，随着水资源短缺程度的加剧和社会 经济的发展，水资源的经济价值逐渐提升，水资源在生产和生活中的重要性逐渐被整个社会 认可，拥有水资源的产权就意味着拥有了潜在的经济效益。在潜在经济效益的诱导下，用水 者对于拥有水资源产权就会有强烈的要求。另外，各部门和各地区的水资源利用情况不同而 导致水资源的经济价值有差异，使水资源在不同经济价值的用水者之间的交易成为可能和必 要。因此，政府部门就可能更有必要创新水权制度。 ( 3 ) 用水者在水资源分配中的激烈竞争导致水权制度改革创新 在水资源短缺不严重，水资源的经济价值体现不明显的情况下，用水者之间基本不存在 用水的竞争，从而也不会由此产生水事矛盾，水权制度的创新也没有必要。随着水资源短缺 程度的加剧和水资源经济价值的提升，用水者之间对有限水资源的分配产生激烈竞争，并且 引发频繁的水事纠纷，为了缓解水资源竞争局面和解决日益严重的水事纠纷，协调整个社会 经济发展和资源的合理利用，政府部门改革原有的水权制度和管理体制会存在极大可能。 ( 4 ) 集中式水资源管理体制的弊端及用水者参与导致水权制度改革创新 水权制度创新的一个核心就是将水权很明确地赋予各个用水者。在国家