（民商法学专业论文）利他合同制度之研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 利他合同制度系在突破传统合同相对性原则基础之上，而发展成为了现代合同法 上的一项重要制度，其在两大法系各主要国家立法或判例中都有相应比较系统的规范。 利他合同制度已不仅仅存在于一般的合同法领域中，而且已广泛存在于保险法、金融法、 运输业法等各个具体部门法领域，可以说已经从一项具体的规范进而发展成为一项适用 范围较广泛、内容较全面和完善的制度。两大法系法学界的众多学者，也一直对利他合 周制度予以了高度关注，展开了深入的研究，形成了相对完善和成熟的理论体系。 具体到我国而言，由于我国实际的合同法发展历史较短，在法律移植过程中，缺 乏对国外法的深层次理解，使得我国立法者虽然在制定合同法基本法时曾意图对利他合 同制度作出规定，但合同法中第6 4 条的规定却并不令人感到满意。我国合同法 颁布后，众多学者在论著、论文中对第“条的解释和理解众说纷纭，莫衷一是，也反 映了我国关于利他合同制度在理论研究上还有待深入。 基于此，笔者试图对利他合同制度在两大法系上的历史演变、理论基础和价值、 法律内涵、法律效力等诸多方面进行考察、研究。以期对我国该项制度的发展和完善有 所裨益。 本文除导言和结束语外共分六章： 第一章 阐述利他合同的基本概念，澄清了利他合同概念中的一些混乱，重新进 行了界定，并分析了利他合同中的存在的法律结构关系及其相互之间的关系，同时对利 他合同制度与相近制度进行了区分分析。 第二章运用比较法的方法考察了利他合同制度在大陆法系和英美法系中的演变 历程。 第三章对利他合同制度存在的基础和价值，分别从法哲学、民法学、经济学的 角度进行了深入阐述，得出利他合同制度产生和发展的理论依据和现实依据分别在于个 人自由主义、意思自治和经济自由与效率。针对很多人在论述利他合同时想当然的将合 同相对性等同于债的相对性，笔者试进行了区分，认为利他合同体现了债的相对性，而 修正了传统的合同相对性。 第四章 因利他合同涉及到受益人、受约人、约束人三方面的法律关系，笔者分 别从利他合同对受益人、受约人、约束人三个角度阐述了利他合同制度的根本性问题一 山东大学硕士学位论文 一利他合同的效力。 第五章利他合同的协议解除、约定解除、法定解除、撤销是不同的概念，笔者 首先界定了上述各个概念的内涵，然后又分别阐述了在上述不同情形下各方的权利和义 务。在利他合同解除、撤销或无效后，不当得利向何方主张返还问题争议亦比较大笔 者同意约束入向受益人请求说。并阐述了理由。 第六章在考察了世界其他主要国家有关利他合同制度立法的现状后，结合我国 立法现状，尤其是结合我国合同法第6 4 条的规定，以及存有利他合同较多的具体 部门法上的零散规定，进行了深入分析，最后在合同法和具体部门法立法上提出了笔者 的建议。 关键词；利他合同；受益第三人；合同制度；合同相对性。 粤鬈6 烈， 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t c o n t r a c tf o rt h eb e n e f i to ft h i r dp e r s o n ss y s t e mh a sb e c o m e si m p o r t a n ts y s t e mo n m o d e mc o n t r a c tl a ww h i c hc o n t a i n sm a n y s y s t e m a t i cs p e c i f i c a t i o n so n t h em a j o rc o u n t r i e so f a n g l o - - a m e r i c a n l a ws y s t e ma n dc o n t i n e n t a ll a ws y s t e mo nt h ef o u n d a t i o no f b r e a k t h r o u g ho f t h e t r a d i t i o n a lp r i n c i p l eo f t h ec o n t r a c tp r i v i t y , a n dw h i c h p o s s e s s e si m p o r t a n t p o s i t i o no i lc o n t r a c tl a w i th a s n o to n l ye x i s t e do nt h eg e n e r a lf i e l do fc o n t r a c tl a w , h a sa l s o e x i s t e d e x t e n s i v e l y o ni n s u r a n c el a wa n de v e r y s p e c i f i cd e p a r t m e n tl a wf i e l d s s u c ha s f i n a n c i a ll a wa n dt h el a wo f t r a n s p o r t a t i o n i tc a nb es a i dt h a ti th a sa l r e a d yd e v e l o p e df r o m a s p e c i f i cs p e c i f i c a t i o nt oas u i t a b l es c o p et h a ne x t e n s i v e l y , c o n t e n tm o r eo v e r a l la n dp e r f e c t s y s t e m n u m e r o u s s c h o l a r sf r o ma n g l o 一- a m e r i c a nl a ws y s t e ma n dc o n t i n e n t a ll a w s y s t e mh a v ea l w a y sp a i da t t e n t i o nh i g h l yt ot h ec o n t r a c ts y s t e m ，h a v es p r e a do u tt h o r o u g h r e s e r r c h ，a n dh a v ep u tf o r w a r d t h et h e o r e t i c a ls y s t e mt h a tp e r f e c t sa n d r i p e n sr e l a t i v e l y r e f e r r i n gt oo u rc o u n t r y ，t h es t i p u l a t i o no fc l a u s e6 4o fo u r d o e s n o tm a k eo n ef e e ls a t i s f a c t o r yt h o u g hi nt h ee n a c t e db a s i cl a wo fc o n t r a c tl a wi n t e n t i o nf o r e s t a b l i s h i n g t h i sc o n t r a c t s y s t e m h a sb e e nm a d eb e c a u s eo f l a c k i n g t h e d e e p l y l e v e l u n d e r s t a n d i n gf o rf o r e i g nl a w i nt h e d e v e l o p m e n t h i s t o r i c a ls h o r t e rc o u r s eo fo u rc o n t r a c tl a w o f t r a n s p l a n t i n g f r o mf o r e i g n l e g i s l a t i o n a f t e r t h e o fo u r c o u n t r y p r o m u l g a t i n g ，n u m e r o u ss c h o l a r sh a v ev a r i o u so p i n i o n o nc l a u s e6 4i nw o r k sa n d p a p e r s t h a t h a sr e f l e c t e dt h a to u rs c h o l a r ss t i l lr e m a i n st od e e p l yt h e o r e t i c a lr e s e a r c ha b o u tt h ec o n t r a c t s y s t e m b a s e do nt h a t ，t h ea u t h o r a t t e m p t s t oi n v e s t i g a t ea n d s t u d y0 n c o n t r a c tf o rt h eb e n e f i to f t h i r dp e r s o n ss y s t e mf r o mm a n y a s p e c t ss u c ha sh i s t o r i c a le v o l v e m e n to fa n g l o - 一a m e r i c a n l a w s y s t e m a n dc o n t i n e n t a ll a w s y s t e m ，t h e o r e t i c a lb a s i sa n dv a l u e ，l e g a lc o n n o t a t i o na n d l e g a l v a l i d i t y i n o r d e r t o b e o f g r e a t b e n e f i t t o t h ed e v e l o p m e n t o f t h i ss y s t e m o f o u rc o u n t r y t h i st h e s i si sc o m p o s e do f6c h a p t e r se x c l u d e si n t r o d u c t i o na n d c o n c l u d i n g r e m a r k s ： c h a p t e r1 ：h a v ee l a b o r a t e dt h eb a s i cc o n c e p to fc o n t r a c tf o rt h eb e n e f i to ft l l i r d p e r s o n s ，a n dh a v ec l a r i f i e ds o m e c o n f u s i o n si nt h ec o n t r a c tc o n c e p t ，t h e nh a v el i m i t e di ta g a i n ， a n dh a v ea n a l y z e di t sr e l a t i o nb e t w e e ne a c ho t h e ra n dt h ee x i s t e n tl e g a ls t r u c t u r a lr e l a t i o ni n 3 山东大学硕士学位论文 t h ec o n t r a c t ，l a s t l yh a v ed i s t i n g u i s h e dc o n t r a c tf o rt h eb e n e f i to ft h i r dp e r s o n ss y s t e mw i t h s i n 区l a rs y s t e m ， c h a p t e r2 ：h a v ei n v e s t i g a t e dh i s t o r i c a le v o l v e m e n t c o u r s eo ft h ec o n t r a c ts y s t e mo f a n g l o - - - - a m e r i c a n l a ws y s t e ma n dc o n t i n e n t a ll a ws y s t e mb yt h ew a yo ft h el a wo f c o m p a r i n g m e t h o d c h a p t e r3 ：h a v eg o n ed e e pi n t ot oe l a b o r a t i n gt h ev a l u ea n d t h ee x i s t e n tf o u n d a t i o n f o rc o n t r a c tf o rt h eb e n e f i to f t h i r dp e r s o n ss y s t e mf r o mt h ea n g l eo f p h i l o s o p h y , c i v i ll a w a n d e c o n o m y h a v e r e a c h e dt h a tt h et h e o r e t i c a lb a s i sa n dr e a l i s t i cb a s i st h a tt h ec o n t r a c te x i s t sl i e s i n p e r s o n a ll i b e r a l i s m ，i n t e n t i o na u t o n o m y a n de c o n o m i cf r e e d o ma n d e f f i c i e n c y c o n t r a p o s i n g t om a n y p e r s o n sw h e nd i s c u s s i n gt h ec o n t r a c tt a k i n g i tf o rg r a n t e dt h a tc o n t r a c t p r i v i t ye q u a t e s w i t hd e b tr e l a t i v i t y , h a v ed i s t i n g u i s h e da n dc o n c l u d e dt h a tt h ec o n t r a c ts y s t e m h a se m b o d i e dt h ed e b tr e l a t i v i t y , a n dh a sr e v i s e dt r a d i t i o n a lc o n t r a c tp r i v i t y c h a p t e r4 ：h a v e e l a b o r a t e dt h ev a l i d i t yo fc o n t r a c tf o rt h eb e n e f i to ft h i r dp e r s o n s f r o md i f f e r e n ta s p e c t sb e c a u s eo ft h ec o n t r a c ti sc o n c e r n e dw i t ht ob et h eb e n e f i t e dp a r t y ，t h e p r o m i s e r a n dt h ep r o m i s e e c h a p t e r5 ：t e r m i n a t i o nb ya g r e e m e n t ，a g r e e dt e r m i n a t i o n ，s t a t u t o r yt e r m i n a t i o na n d r e v o c a t i o no fc o n t r a c tf o rt h eb e n e f i to ft h i r dp e r s o n sa r ed i f f e r e n tc o n c e p t s h a v ef i r s tl i m i t e d t h ed e f i n i t i o no fa b o v e m e n t i o n e de v e r yc o n c e p t ，a n dt h e na g a i nh a v ee l a b o r a t e dr i g h t sa n d d u t i e so f e v e r yp a r t yu n d e rt h ea b o v e m e n t i o n e dd i f f e r e n tc a s e sr e s p e c t i v e l y ia g r e et h a tt h e b e n e f i t e dp a r t ys h o u l dr e 枫t t mu n j u s te n r i c h m e n tt ot h e p r o m i s o r a n da l s og i v et h er e a s o n c h a p t e r6 ：a f t e ri n v e s t i g a t i n gp r e s e n tl e g i s l a t i o ns i t u a t i o n so fo t h e rm a j o rc o u n t r i e s o f t h ew o r l d c o n c e r n i n gc o n t r a c tf o rt h eb e n e f i to f t h i r dp e r s o n ss y s t e m ，c o m b i n a t i o n w i t ho n r c o u n t r y e s p e c i a l l yt h er e g u l a t i o no fc l a u s e6 4 o fo mc o u n t r ya n dt h e s c a r e r e dr e g u l a t i o n so ns o m es p e c i f i cd e p a r t m e n tl a w s ，l a s t l yh a v em a d es u g g e s t i o n so n l e g i s l a t i o n k e y w o r d s ：c o n t r a c tf o rt h eb e n e f i to ft h i r dp e r s o n s ；t h eb e n e f i t e dp e r s o n ；c o n t r a c t s y s t e m ；t h ep r i v i t y o fc o n t r a c t 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：_ 二懈 日 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：受灿师签名：日 期： 山东大学硕士学位论文 导言 随着十九世纪近现代资本主义经济的迅猛发展，社会经济上的交易日益频繁、规 模日益扩大，交易之间的连续性和相关性也日趋紧密，生产的专业化程度和分工也得到 了空前的提高：大陆法系各个国家的法典编纂活动，以及受其影响的英美判例法和部分 成文法的制定，使得契约自由和意思自治成为进现代两大法系契约法的基本原则：在法 哲学上，个入主义和自由主义也得到了空前的推崇，自由、平等和独立成为众多学术流 派竞相追求的目标。 正是上述诸多因素综合作用的结果下，近现代合同法上所确立的利他合同制度突 破了传统合同法上的合同相对性原则，适应了资本主义生产力在近现代的迅猛发展。成 为了合同法乃至债法上一项重要制度。利他合同制度在近现代合同法上的发展，是人类 社会人与人之间的关系日趋紧密，社会交易之间的连续性和相关性日益增强的必然结 果。同时，利他合同本身所含有的自身的内在价值和功能目的，也使其得以广泛存在和 迅猛发展的重要因素。 利他合同制度作为近现代合同法上的一项重要制度，在世界各国都得到了广泛的 重视，世界上各个主要国家不仅在民法典或合同法这些基本法的层面上作出了明确系统 的规定，而且在具体的领域中象保险法、信托法、运输法中也都有较为详细的规定。 而在我们国家，仅仅在一些具体的部门法领域中散见一些零散的规定，其目的也 仅是为了解决单项的具体实际问题，因缺乏整体的一般性规则的指导而只能称其为一项 具体规定或规范，还很难称其为形成了一项较完善的合同制度。作为已经颁布实施的民 法典重要组成部分的合同法，其第6 4 条的规定也未能实现立法者原有的确立利他合同 制度的立法意旨。 因此，借鉴和吸收世界上两大法系关于利他合同制度的立法经验和成熟理论，以 大陆法系各国的相关规定作为主要参照系，适当采纳英美法系上利他合同制度的一些有 益做法，建立我国合同法上系统而全面的利他合同制度不仅应是今后完善合同立法的一 大取向，也是未来制定一部成熟、科学和现代化的民法典所不可缺少的重要一部分。 山东大学硕士学位论文 第一章j l l 他合同之概述 第一节利他合同之概念 秘他合同，又称以商第三入绘付为标静之契约、为第三人昂3 益合两、第三入权荦j 之 契约，通说认为是指当事人一方约使他方向第三人给付，第三人因而取得直接请求给付 权利之合同。约定向第三人为给付之人，称为约定人、约束人、或诺约人，也称债务人。 对箕约定失承诺或使约商第三入先绘付之入。称失受约入、蚕约入、或受诺入，也称债 权人。第三人称为受益人或受益第三人。回笔者认为，因名称不同极容易引起混乱，甚 至截然相反的意思，圆为行文及意思理解之需要，有必要加以统一。要约人乃是合同成 立之前磋商的过程审。以订立合羁为强鹊】c 每另一方当事入发出意思表示并承诺受其约束 的人，这已为我国合同法学界所普遍接受。因而，在利他合同中，债权人未必必然是合 同成立当中的要约人，再将债权人称为要约人显然不妥。番4 他合同的与普通合同一个显 著特点是，合嗣当事人之外鹩第三入向一方当事入有直接请求给 寸的权科，对合弼各方 的命名应基于此。向第三方给付之人为受利他合同约束的人，为强调其义务性，称为约 束人或债务人较受；而使债务人约定向第三人为给付之人，接受债务人向第三人为给付 承诺的人，称受约人或债权入较妥。诺约入森受诺入瓿字面上未能反欧岛俺方是义务方 何方是享有权利方，笔者认为，也应当不予采用。在我国虽然契约和合同都能理解，且 意思基本相同，考虑到接受程度和使用范围及习惯，称利他合同较利他契约更为合适。 剃他合同并菲是一个固有的猛立合弼类型，而是理论上予任何合同( 包括单务和双 务合同) 均得为此第三人利益之约定，例如为第三人利益买卖合同，为第三人利益之赠 与合同，为第三人利益之保险合同。因此，所谓第三人利益合同实为买卖、赠与、保险 合同之附款，此项第三入约款改变了合同上给付义务及权利之方向。有学者认为，利 他合同非指设定最终归属于第三人之某种利益的合同本身，并举例说明在人身保险合同 中指定第三人为受益人的情形。第三人所获得的保险金给付请求权为人身保险合同所设 定。但第三入所获得韵该顼请求权却是基于授保入和保险入之间关于保险入向第三人为 。参见史尚宽著：删法总论。中国政法大学出版社2 0 0 0 年版第6 1 4 页：梅仲协著：民法要义中国政珐大学 出版 土1 9 9 8 年版第2 6 5 页：王泽鉴著民法学说与判例研究第7 册。中国政法大学出版挂1 9 9 8 年版，第1 5 1 页， 9 王泽鉴的论著中，受约人为债务人，而在梅仲协和史尚宽的论著中受约人却为债权人，参见前引史尚宽、梅仲 协厦王泽鉴之论著。 o 前引王泽鉴书第7 册。第1 5 i 页 2 山东大学硕士学位论文 给付保险金的约定，这一约定为利他合同，但人身保险合同本身并非利他合同。笔者 并不赞同利他合同仅指第三人利益约款本身的说法，利他合同还是应当理解为包含“科 他”条款的合同较为合理。首先，合同中的一个条款或约款，即使该条款或约款相对于 整个合同有一定的独立性，包括效力上的独立性，但因该条款或约款毕竟只是合同的 个组成部分，无论如何也不可能单独拿出该条款称其为一个独立的合同。退一步讲，第 三人利益约款的所谓独立只能是相对的独立，其必须依赖于原因关系的存在而存在，其 效力必然受当事人间契约效力的限制，并且债务人可以行使对债权人的切该合同上的 抗辫权对抗第三人。剥他合同之“剥她”，也即利她合同的本质特征在于债权人与债务 人闯的合同为合同之外的第三人创设了权利，而非利他条款的独立性。其次，合同可以 从不同的角度和不同的方面进行不同的分类。如赠与合同是一类独立合同的同时也是单 务合同，但不能因某种合同属于赠与合同两否定其为单务合同，同样不自皂仅以一种分类 而否定其他分类，何况利他合同虽不是一类固有的独立合同，但当今该类合同已经广泛 存在的事实是谁也不可否认的，将利他合同单独分类有其现实基础和需要及意义。严格 意义上讲，将利他和同称之为附有利他约款的合同更为恰当，比如附有利他约款的买卖 合同，附有利他约款的赠与合同，附有利他约款的保险合同等等。只是为表达上之简洁、 明了，才称之为利他合同。考虑到合同的具体类型，在称谓上在具体合同之前加利他更 为合适。姆利她买卖合同，利他赠与合同，利地保险合回。 第二节利他合同之法律关系结构和相互之关系 、利他合同之法律关系：学界通说认为，利他合同有三方介入，涉及三方面的法 律关系，具体为： 1 、补偿关系系存在于约束人与受约人之间的关系乃约束人所以向受约人订立 向第三人为给付之原因关系，该关系既可为有偿关系如买卖，也可为无偿关系如赠与； 该关系产生的深层次原因，既可为因合同而产生的合同之债关系，也可为因侵权而产生 的侵权之债关系。只要约束人与受约人之间达成了合同。试举一例，甲为生产商乙为 铁路局，丙为销售商，甲将出卖给丙的一批货物，以丙为收货人委托乙托运，丙对乙享 有货物给付请求权。甲乙之间的货物运输合同为基础关系，系补偿关系。 2 、涉他给付关系，存在于约束人与受益第三人之间的关系，即受益人向约束人请 。尹田：论涉他契约靠评合同法第“条，第6 5 条之规定 ，载于j 皇学研究) 2 0 0 1 年第l 期第3 4 页 山东大学硕士学位论文 求给付所产生的关系。有学者称其为履行关系，本人认为仅称其为履行关系不能揭示出 第三人所享有的给付请求权，极易与不真正利他合同或者与经由被指令人而为交付的行 为相混淆，所以不应予以采纳，称涉他给付关系较为合适。上例中。丙对乙所享有的货 物给付请求权即为涉他给付关系。 3 、对价关系，系存在于受约人与第三入之间的关系，乃受约入所以使约束入向第 三人为给付之原因关系。该关系同样既可为有偿关系，也可为无偿关系；通常为合同关 系( 如买卖、赠与、保险) ，但不以此为必要，法定之债关系( 例如扶养义务、损害赔 偿) 亦属之。细细探究会发现，所谓的对价关系也即受约人与第三入之关系，在利他合 同中并未体现，不应当属于利他合同内部之范畴，而应属于利他合同外部之关系。虽然 对价关系本身不应属于利他合同之内部结构关系范畴，但因对价关系之存在与利他合同 在诸多方面有紧密联系，实有与利他合同一起研究之必要。上例中，甲和丙之间的货物 买卖关系即是利他合同之外的对价关系。 有学者认为，补偿关系不能解释约束人与受约人之间为无偿的情形，因为此种情形 为无偿谈不上补偿；对价关系也不能解释受约人与受益入之间为无偿的情形，因为此种 情形为无偿谈不上对价。进而认为，作为利他合同基础关系的，应当仅仅是债权人和债 务人设定该项给付行为即原因行为所生之关系。基于利他之约款与原因行为之从属关 系，后者不成立、无效或者撤销。其效果及与前者。至于债务人同意向第三人给付是否 可从债权人处获得补偿，为原因行为的效果，不易视为向第三人给付的原因关系：而债 权人要求债务人向第三人给付的动机，无论是否基于双方的对价关系因为此种关系之 有无效力对于利他约款不生影响，而也不宜视为利他约款的原因行为。o 上述观点值得 商榷。补偿关系和对价关系未必仅仅指的是经济上的补偿和对价，比如在利他保险合同 中，受益人往往是受约人( 保险人) 之亲属，其二者之间存有法律上的扶养或抚养关系 以及自然血缘上的感情，这也可视为对价关系；再者说，即使补偿关系和对价关系在经 济上是无偿的，但关系双方是特定的，二者之间必然存在某种感情或意图，例如赠与合 同虽然是无偿的。但赠与人在选择受赠人时肯定是出于某种考虑，而不是随意的和任意 的，也就是说其补偿或对价关系存在于合同之外的其他方面。此外，考虑到诸多论著习 惯上一直沿用，称约束人与受益人之间为补偿关系，受约人与受益人之间为对价关系， 未尝不可。尽管对价关系不成立或撤销不能影响利他条款的效力，但毕竟是第三人取得 给付请求权的一个原因行为。 o 参见前引自尹田文第3 9 页 4 山东大学硕士学位论文 补偿关系及对价关系各自独立。当事人订立利他约款时，不必表明对价关系，对价 关系之不存在( 不成立或被撤销) 不影响利他约款之成立及效力，约束人不得以对价关 系不存在为理由拒绝给付。又补偿关系之不存在对于对价关系亦不生影响。o 涉他给付 关系依附于补偿关系，补偿关系不成立、撤销或无效时，涉他给付关系亦不产生效力。 当对价关系之不成立或被撤销及被解除情形，不影响利他合同中涉他关系的效力， 这己没有争议，合同毕竟是具有相对性的。但是，当对价关系是确定的绝对的无效的情 形。而不是相对的无效，是否影响到利他约款的效力。笔者认为值得探讨，试以对价关 系为合同关系情形来加以探讨。 我国合同法上将合同的效力状态分为以下几种类型：合同不成立( 因合同未成立， 合同当然谈不上效力) ，可撤销合同( 具体包括因受欺诈而产生的可撤销合同因重大 误解而订立的可撤销合同，因显失公平而产生的可撤销合同，因乘人之危而产生的可撤 销合同) ，效力待定合同( 限制行为能力人依法不能独立订立的合同，无权代理人订立 的合同，无处分权人订立的合同) ，无效合同( 具体包括一方以欺诈胁迫的手段订立的 损害国家利益的合同，恶意串通损害国家集体或者第三入利益的合同，以合法形式掩盖 非法目的的合同，损害社会公共利益的合同，违反法律、行政法规的强制性规定的合同) 。 合同不成立不会产生效力，可撤销的合同和效力未定的合同经过或未经过法定程序也不 会产生效力，无效合同当然确定自始至终登然无效。这样虽然最终效力结果一样，但还 是有区别的；无论是不成立的合同，还是可撤销合同和效力未定的合同，其仅仅影响到 双方当事人人之间的利益当事人可以自由选择是否使其生效，这是一种私法上的关系， 国家公权力不主动干预，如果当事入不请求公权力介入，公权力不会依职权介入：而在 无效合同中，我们可以从无效合同的具体类型中看到，无效合同已不仅仅是影响到双方 当事人之间的利益，而是损害了国家、集体、社会的利益，或者违反了强行法的规定， 或者违反了公序良俗原则，甚至有对合同不履行仅仅是订立也会产生严重后果，总之这 类无效合同违法状态已非常严重，所以法律规定这种无效合同是当然的、绝对的、确定 的、自始至终的不发生法律效力的合同。无须经任何程序和无须任何人主张就当然无效， 即使当事入不申请。国家公权力也可依职权主动宣布无效。可见，法律对无效合同的否 定性评价，与对可撤销合同和效力未定以及未成立合同的评价是相差极大的。受约人与 受益人之间的对价关系在上述不同种情况下，如果一概认定对约束人与受益人之间的利 他关系不生影响，其后果显然是不妥当的。在对价关系为法定无效的情况下，笔者认为， 。王泽鉴著：民法学说与判例研究) 第6 册，中圈政法大学出版社1 9 9 8 年版第2 31 页 山东大学硕士学位论文 涉他关系的效力也应当为无效，否则难以体现法律对违法行为的惩戒。违背了法律对于 无效合同所作的确定的、当然的、自始至终不生效的规定。试举两例加以说明：1 、甲 与乙订有- n 他买卖合同，甲系批发商，乙系零售商，约定乙将应当向甲支付的货款支 付给丙，也即甲乙之间存在着利他合同上的补偿关系；甲与丙之间订立有走私原油合同， 丙负责组织原油并走私原油，甲负责市场销售，卖出后付款，显然甲与丙之间的关系属 于甲乙之间附有利他约款的买卖合同的对价关系。乙对甲丙之间的走私不知情且无过 失。如果按照对价关系的不成立、撤销或无效不影响利他约款的效力这一说法，在丙依 据甲乙之间订立的利他合同起诉乙请求给付耐，法院明知甲丙之间存在无效关系也应当 支持丙的请求吗? 2 、甲与乙订有借款合同，约定由借款人乙在一定期限内给付丙一万 元：甲丙之间因经常赌博，甲累计欠丙一万元。如果丙依据甲乙之间的利他合同起诉乙 要求给付钱款，在法院明知甲丙之间存在非法赌债关系的情况下，难道也应当支持丙的 请求吗? 上述两个答案显然应当是否定的。 第三节利他合同与相近合同之区别 、利他合同与“经由被指令人而为交付”之区别 “经由被指令入而为交付”为债务履行的一种常见的特殊形式，其概念系由德国民 法理论提出，即合同债务人应合同债权人的要求。将债的标的物向第三人交付。在理论 上。“经由被指令人而为交付”与利他合同的区别是非常明显的。其一，从第三人所享 有的权利而言，在“经由被指令人而为交付”的情况下。第三人只享有以自己的名义受 领的权利，无权请求合同债务人履行，第三人一旦向受益人给付，即发生向债权人交付 同样之效果第三人与合同的债务人之间并无实际上的任何有实质意义的法律关系。合 同债务人向第三人给付实际上是两个法律关系合并在一起的结果，一个是合同债务人与 合同债权人之间的合同关系，另一个是合同债权人与第三人之间的关系，而并不是因为 合同债务人与第三人之间本身存在着什么法律关系。在利他合同中，第三人则直接与合 同债务人发生了实质意义上的法律关系，第三人对合同债务人享有给付请求权。其二。 从合同债务人违约的情况下第三人的救济来说，在“经由被指令人而为交付”情形下， 由于被指令的第三人不享有对合同债务人的直接给付请求权，因而，如果合同债务人未 按债权人指示向该第三人为给付行为，合同债务人应对债权人承担违约责任，第三人无 权对合同债务人主张违约责任。在利他合同中则第三人有向合同债务入主张违约责任 6 山东大学硕士学位论文 的权利。o 其三，在“经由被指令人而为交付”情形下，合同债权人和债务人可以在任 何时候协议解除向第三入指示交付的行为，在发生法定撤销和解除合同事由的情形，根 本不用考虑第三人的意思。利他合同中，则存在复杂的情形。 理论上虽然能对这两种制度作出了明显的区分，但在实践中，对当事人之间的关于 向第三人给付的约定，要作出是属于“经由被指令人而为交付”的约定还是属于利他合 同约定的判断，是有一定难度的。应从以下几个方面进行判断：一是按照合同的文义进 行判断，如果合同明确授予第三人以请求给付的权利，那么该约定应当属利他合同约定 的范畴。二是依合同的性质及目的来判断。某些情形，即使当事人未明确约定第三人取 得对合同债务人的直接请求权，但以合同的性质及目的应该作出属利他合同的约定，自 应当予以认定。如人身保险合同中指定第三人为受益人的情形，虽该第三人约款有可能 并未明示第三人取得请求权，但以该种入身保险合同的性质和目的，第三人理当取得对 保险人的直接请求权。这同样在货物运输合同中，存在于收货人与承运人之间。三是依 交易习惯和社会常识来判断。o 二、利他合同与“附保护第三人作用之契约”之区别 “附保护第三人作用之契约”为德国判例学说所独创，系谓特定契约一经成立，不 但在当事人之间发生权益关系，同时合同债务人对于与债权人有特殊关系的第三人，亦 负有注意、保护等附随义务，合同债务入违反此项义务时，就该特定范围入所受损害， 亦应依照契约法原则，负损害赔偿责任。质言之，即特定契约关系兼具保护第三人之作 用。 德国法上一开始是运用利他合同的规定来解决现代法上本应由“附保护第三人作用 之契约”制度来解决的，因这两种制度之间存在着许多相同之处：二者都是对合同相对 性原则的修正，赋予合同当事人之外的第三人以合同中的利益，而且在这两种制度下， 第三人所享有的利益一定程度上都独立于合同债权入的利益。但“附保护第三入作用的 契约”与利他契约之间还是存有明显区别的：首先，二者所依赖的价值基础不同，前者 主要是基于诚实信用原则，也就是合同债务人在履行义务时基于诚实信用原则应当对与 合同债权入有密切关系的第三人负有安全照顾义务；而后者主要是基于合同自由或者意 思自治原则，合同债务人基于自己在合同中表达的意愿向第三人负有义务。其次，在前 者情形下，第三人的权利是被动的，只有在合同债务人违背合同的义务时才能享有向合 。前引自尹田文，第4 i 页。 o 前b l 自尹田文，第4 1 - 4 2 页 。王泽鉴著：民法学说与判例研究第2 册，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版第3 4 页。 7 山东大学硕士学位论文 同债务人主张损害赔偿或违约的权利：而在后者的情形下，第三人不仅享有给付请求权， 还享有违约时的损害赔偿权。再次，在第三入的范围上，前者中第三人需是与合同债权 人有密切关系的人，第三人须与债务人的履行债务相关联，合同债权人还需对第三人有 保护之关系：而在后者中，对第三人基本上没有限制，只要是合同债权人和债务人所约 定了使其受益。最后，前者中，第三人的权利对当事人权利并不构成限制，当事人可以 自由协议变更或解除合同；而后者中，第三人接受利益的意思表示能够阻止当事人协议 变更或解除合同。 三、利他合同与美国统一商法典上之“利益第三人担保责任”之区别 美国统一商法典u c c 2 - - 3 1 8 规定：“出卖人明示或默示之担保责任亦及于买受人 之家族、共同居住者、家中之客人，若可合理期待此等自然人会使用、消费或受商品影 响，而其人身担保义务之违反遭受损害，出卖人不得排除或限制本项之适用。”其后对 本条的适用还作有三项说明：a ：买卖契约订有排除或变更担保责任或限制违约之救济 方法者，对于依本项而享有担保利益之第三人亦生效力：本项所禁止者，系出卖人不得 对浚第三人排除其对买受人所为之担保；b ：本项之目的，在于使特定范围之受益入亦 能同样取得买受人在买卖契约上所享有之担保利益，从而使受益者不受契约相对性技术 规范之拘束：c ，这一方案明示规定受益人包括买受人之家族、共同居住者以及家中之 客人，在此之外，本项系属中立，无疑扩大或限制正在发展中之判例。 可见，美国统一商法典上之“利益第三人担保责任”是基于利他合同理论而刨设的， 但与般的利他合同相比而言，有三点不同，简言之：一是就发生原因雨言，系基于法 律之规定，当事人意思如何，在所不问；二是就内容而言，受益第三人。系瑕疵担保义 务，而非给付义务：三是创设此项制度的目的主要在于规范商品制造人的责任，保护消 费者之利益。o o 同上书，第4 2 页。 8 山东大学硕士学位论文 第二章利他合同制度之历史演变 第一节大陆法系中利他合同制度之演变 罗马法为大陆法系之渊源，研究利他合同之历史演变从罗马法之规定入手，犹如颓 流溯源，尤为重要。利他合同最初在罗马法中并没有得到正式承认。含同是产生债的主 要种类之一，在罗马法中，债被称为法锁，意指当事人问之羁束状态。所谓法锁或法 链，指特定当事人间的法律关系，债权只能由特定权利人向特定义务人请求给付，这即 是债的相对性。合同是债的主要形式之一，债的相对性在合同效力上的表现为：任何人 不得为他人缔约，合同仅在缔约人之间发生效力。契约对当事人以外的第三人不发生直 接的权利和义务关系，这是一项基本的原则。其原因在于，一方面因为契约是当是人的 合意，第三人既未参加，自不应对之产生任何影响：。另一方面，罗马h , h - 把债的关系 视为具有很强的人身依附属性的权利义务关系，债务人不履行债务时，债权人甚至可以 拘押债务入，从而以人身作为债的担保，作为产生债的原因关系的合同，排斥合同当事 人以外没有参与合意的受益第三人以行使债权人的身份介入，也是理所当然之事：还有， 罗马时代的法律行为，注重形式而轻意思表示，当事人在订立契约时必须腹行一定的方 式，也就是要用法律规定勺语言，作规定的动作始能使契约发生效力，这显示了法镎对 契约的高度干预，因而作为将来要取得契约利益的受益第三人如果完全在不参与甚至当 时不知晓这些形式的情况下，就轻而易举取得权利，是与设立这些规定形式的初衷相违 背的。但是，例外情况下，当缔约人与碰约入有利害关系时，更准确的说当向第三入给 付是一种本来就应由缔约人履行的给付，因而完全可以说后者实质上是在为自己缔约 时，为第三人的利益缔约是有效的。在承认缔约人之阳】契约有效之后，享受给付的第三 入是否也拥有诉权，这是另一个问题。罗马法在不少例外情况是承认第三人的这种诉权 的。这是优士丁尼明文规定的，或由他添加在古典文献之中。4 然而，“此种契约有效性 和诉权的承认是建立在缔约人实质上是为自己缔约的观念之上，尚不足以构成为对 第三人利益契约的直接承认。”。 随着社会的发展，罗马法上所拒绝利他合同的社会基础已经慢慢的消弱，罗马法所 。李宜砷著：1 日耳曼法概论) ，商务印书馆1 9 4 4 年版第7 2 页。 o 周招著： 罗马珐原论) ，商务印书馆2 0 0 1 年版，第7 1 4 页 。【意 彼德罗彭凡得蔫，黄风译：罗马疆教科书中国政法大学出版社1 9 9 2 年版第3 1 3 贸。 o 前s i 自尹田文，第3 6 页。 山东大学硕士学位论文 作的这项规定的弊端也慢慢显现。尽管，十九世纪初期颁布的法国民法典第1 1 1 9 条仍然规定“任何入，原则上仅得为自己承担义务，以其本人的名义订