（法学理论专业论文）公益诉讼的法理学思考.pdf

摘要 公共利益问题是随着1 9 世纪末社会化立法思潮的兴起而逐渐受到人们重视 的。公共利益进入人们的视野衍生出一系列相关问题，公共利益的保护就是其一。 各国实践证明，采用政府管珲和保护的传统模式并不能使公共利益从根本上得到 救济，毖须探索新型的公益保护方式。公益诉讼就是在这种情况下得以蓬勃发展 的。 探讨公益诉讼问题必须从制度研究开始。公益诉讼在历史上虽是源远流长， 伊引起人们广泛注意却是二十世纪初期。两大法系的丰要国家相继确立了公益诉 讼制度，尤其是美国拥有当今世界最为成熟和健全的公益诉讼法律体系。虽然两 大法系国家公益诉讼的名称、形式存在差异，但都将公益诉讼视为维护公共利益 的重要手段之一。这是因为公益诉讼提供了人们通过个案去维护公共利益的途 径，在保护公益方面有其独立的价值。 然而，仟何一项制度的建立和发展都必须有其自身的珲论基础作为支撑，否 则它就会成为空中楼阁。这也是目前我国公益诉讼领域亟待解决的问题，本文第 三部分致力于研究这一课题，从公益诉讼的权利来源、公共权利的法律属性、公 益诉讼的法治原则三个方面详细地分析了公益诉讼制度的法珲基础，以期望能为 我围保护公共利益、建立公益诉讼制度提供一些珲论上的思路。 “它山之石，可以攻玉”。在我围公共利益广遭侵害的现状下，通过借鉴围 外公益 i ；讼制度建立我国自身的公益诉讼法律体系就具有极其重要的现实意义。 当然，公益诉讼法律体系的构建必须经过深思熟虑，也必须有详细的立法规划。 这个过程是艰难和漫长的，但我们相信，公益诉讼制度的建立对我围公益保护措 施的完善必将起到关键性的作用。 关键词：公共利益公益诉讼公共权利 中图分类号：d 9 0 0 5 2 a b s t r a c t t h ei s s u eo fp u b h ci n t e r e s tb e g a nt oa t t r a c tm o r ea n dm o r ea t t e n t i o nb e c a u s eo f t h ep r o s p e r i t yo f t h es o c i a l i z e dl e g i s l a t i v ei d e o l o g i c a li nt h el a t e1 9 t hc e n t u r y ai o to f r e l e v a n tq u e s t i o n ss h o wu p 觞t h er e s u l to ft h ea t t e n t i o nt op u b l i ci n t e r e s ti n c r e a s i n g , o n eo fw h i c hi sh o wt o p r o t e c tp u b l i ci n t e r e s t i th a sa l r e a d yb e e np r o v e db yt h e p r a c t i c e so fm a n yc o u n t r i e s t h a tt h eh a r mt op u b l i ci n t e r e s tc a l ln o tr e l i e v e f u n d a m e n t a l l yb yt h em a n a g e m e n ta n dp r o t e c t i o no ft h eg o v e r n m e n ti n d e p e n d e n t l y t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt oe x p l o r et h en e ww a y t op r o t e c tp u b l i ci n t e r e s t t h ep u b h c i n t e r e s tl i t i g a t i o np r o s p e r su n d e rt h l sm t u a t _ i o n p u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o nh a sa l r e a d yb e e no fl o n gs t a n d i n ga n dw e l te s t a b h s h e d h i s t o r y , b u ti tg o tm o r ea t t e n t i o ni n2 0 t hc e n t u r y t h em a i ne o n n l t l e so fw h e r et w o f u n d a m e n t a ll a w sa n dp r i n c i p l e sa l eh a v ee s t a b l i s h e dt h el a w s u i ts y s t e mo fp u b l i c i n t e r e s t ，d e s p i t eo ft h ed i f f e r e n tn a m ea n df o r m ，m e yb o t hr e g a r dp u b h cm t e r e s t h t t g a t t o n 勰o n eo ft h em o s ti m p o r t a n tw a yt os a f e g u a r dp u b h cm t e r e s t b e c a u s e p u b h ci n t e r e s tp r o v i d e san e ww a y t op r o t e c tp u b l i ci n t e r e s tb yi n & v i d u a lc a s e ，w h m h i sv e r yv a l u a b l e t h ee s t a b h s h m e n ta n dd e v e l o p m e n to fp u b l i cl a w s u i ts y s t e mm u s th a v e t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n ，o ri tw i l lb et h ec a s t l ei nt h ea i r , w h i c hi sj u s tt h eb l i n da r e ao f t h er e s e a r c h e si np u b l i ci n t e r e s th t i g a t l o n ，a l s oi st h eq u e s t i o nt or e s o l v ee a r n e s t l y s o t h et h i r dp a r to ft h i sp a p e rd e v o t e st od t s c u s st h i sq u e s t i o n ，a n a l y z i n gt h et h e o r e t i c a l f o u n d a t i o nf l o r at h r e ea s p e c t s ：t h eo r i g i no ft h er i g h to fp u b l i ci n t e r e s th t l g a t i o n ，t h e l e g a lc h a r a c t e ro fp u b l i cr i g h t ，t h en o m o c r a c yp n n o p l e o fp u b h ei n t e r e s tl m g a t l o n ，i n o r d e rt oc o n t r i b u t et oo u rc o u n t r y sp u b l i ci n t e r e s tl a w s u i ts y s t e mc o n s t r u c t i o na n dt h e p r o t e c t i o no f p u b l i ci n t e r e s t s e e nf r o mt h er e a l i t yt h a tp u b l i ci n t e r e s ts u f f e r sv a n o u sk i n d so fd a m a g e ，i ti s m e a n i n g f u lt os e tu po u ro w np u b h ci n t e r e s tl a w s u i ts y s t e mw i t hr e f e r e n c et ot h e e x c e l l e n tf o r e i g nl a wa c h i e v e m e n t s t h ee s t a b l i s h m e n to fp u b h ci n t e r e s tl a w s u i t s y s t e mm u s tb ec o n s i d e r a t ea n dh a v ec a r e f u ll e g i s l a t i v ep r o j e c t t h ep r o c e s su 7 i l lb e d i f f i c u l ta n dl o n g ，b u tw ed ob e l i e v et h a tt h ee s t a b l i s h m e n to f p u b h cm t e r e s tl i t i g a t i o n i st h ek e yt op e r f e c t i o no f m e a s u r e st op r o t e c tp u b l i ci n t e r e s t k e yw o r d s ：p u b l i ei n t e r e s tp u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o np u b l i cr i g h t c l c ：d 9 0 - 0 5 2 引言 2 0 0 5 年可以说是中国公益诉讼真正肇始的一年。这一年在理论和实务界都 发生了一些颇有影响的事件。 就实务而言，这一年中出现了一批有学术厚度、有代表性、有前瞻性的诉讼 案例。如清华大学博士李刚因为认为天津、上海两大直辖市向机动车主收取的“进 津费”、“迸沪费”有乱立法、乱收费和市民歧视之嫌，肩动了民事诉讼程序。中 国政法大学法学硕士郝劲松，因火车站退票不开发票、火车上销售商品不开发票、 地铁收费厕所不开发票等公共事业企业单位长期兀视国家法律、对消费者存在霸 王条款而将铁路局多次告上法庭。中国工商报记者喻山澜因认为牡丹交通卡 丢失需缴纳1 0 0 元补卡费没有法律依据和侵犯消费者权益，起诉中国工商银行宣 武支行及北京分行不当得利，北京市一中院2 月1 日终审判决喻山澜胜诉，判决 工行返还他补卡费6 9 2 元及利息。中国人民大学法学院在读博士生宋德新在去 年8 月，以“高速公路不高速”为由，状告河南省高速公路发展有限责仔公司， 要求法院判令其违约，并赔偿其直接经济损失1 0 元钱。今年经郑州市中级人民 法院审珲，双方当庭和解。被告对因路面维修给原告带来的不便表示歉意，原告 放弃赔偿要求。中国社会科学院黄金荣认为火车站售票搭售保险不进行告知系强 制保险，侵犯消费者知情权，状告北京铁路局。北京铁路运输法院认为未在票面 上说明意外强制保险，符合现行政府规章，驳回诉求。他向中围保险监督管珲委 员会递交申请书要求对强制保险进行审查、并依法撤销，3 个月后，保监会的 复函认为，保监会、铁路、保险公司都发有强制保险，建议黄金荣“依法向有关 部门反映这个问题”。四川大学在读法学硕士杨世建，3 6 岁报考中央国家机关公 务员，被认为超龄不被接受，状告围家人事部就业歧视，提出了中国行政机关的 规定违宪审查的诉求。 坪论界也出现了对公益诉讼的研究热潮。中华全围律师协会宪法与人权委员 会2 0 0 5 年1 0 月份在苏州大学法学院召开了中美两国“公益诉讼、人权保障与和 谐社会国际学术研讨会”，全围热衷于此的律师、学名和围际同行参加了会议， 会议发表了公益诉讼苏州宣言。1 2 月底，中华全国律师协会和法制日报 丰办，北京大学、清华大学、人民大学、中国政法大学、中央财经大学、中国社 会科学院、新浪网等协助，举行了2 0 0 5 中囤十大影响性诉讼评选。其中郝劲松 因发票状告铁路局案、福建农民环境污染侵权案、杜宝良巨额罚单案，按现在学 界公认的标准，都可以归入公益诉讼的范畴。 面对着公益诉讼如火如荼的地进行，法院的态度却是冷静甚至保守的。近些 年我国出现的公益诉讼，其结局大部分是类似的。即法院以原告不享有诉权破裁 定驳回起诉或判决驳回诉讼请求。当然，部分的案件也以中国特色的方式取得了 庶民的胜利，这种模式流程如下：起诉。不考虑法院是否受珲，也不在乎是否能 胜诉；新闻媒体的炒作，讨论，专家发言：有关部门出面表态坚决制上l 或取缔。 结果是成功的，但是，我们也发现了这种正义实现模式的致命缺陷，即它不是 个导向理性的法治社会和科学决策的过程。个案的成功反而使人们过分相信这种 非法治甚至可以说是反法治模式的力量，而这种力量并不能永远将结果导向正 义，容易被误导甚至被操纵。 鉴于此，我们必须从法治的层面建立公益诉讼制度。然而，一项制度的建立 也并不是一蹴而就的，公益诉讼在我国必须走一个思想培茸、理念传播、民众素 质发展的渐进式的过程，司法改革必须考虑到法律本土资源，必须考虑到法律制 度的移植与木i 适应性改造的过程，而这个过程苗先要解决的就是法理依托的问 题，然后才是具体制度的设计。为公益诉讼制度的确立寻求法坪上的依据，这就 是本文研究的目的所在。 2 第一章公共利益的本体认识 第一节公共利益的概念 一、公共利益的内涵与外延 公共利益是一个使用较为广泛，t 日至今仍意义模糊的概念。般认为公共利 益是社会或国家占绝对地位的集体利益而不是某个狭隘或专门行业的利益，它表 示构成一个社会的大多数而不只是某几个人的褐利。一般涉及社会公共福利、卫 生、社会弱者保护等利益，多为围家行政机关、社会公益团体所关注和管珲的对 象。从理论层面上看，公共利益属于社会意识形态和上层建筑的范畴，表现在它 反映了一个社会各阶级的思想、文化、道德、信仰、传统等综合因素，反映一个 社会的政治制度、国家形式、法律制度、人权状况等等。从社会现实来看，公共 利益又属于社会经济的范畴，表现在它反映了一个社会的政治经济、国民收入， 物质生活条件、牛存环境、社会分配等综合因素。因此，一个国家公益水平( 亦 称公益度) 的高低，是一个社会政治、经济、文化、社会等多层面发展水平的综 合反映。在现代经济学的标准模式中，公共利益是由社会福利函数来表示的。所 谓“社会福利函敛”，就是一种社会偏好或社会秩序，它是以组成全体成员的个人 偏好为基础，对于大家利益相关的、可供选择的各种事物或各种社会安排的一种 优劣安排。如果这一社会福利函数能够存在，这种秩序能够排出，在这当中所体 现的，便是所谓的公共利益，它即指大家共同的利益。2 有观点认为，公共利益 并不表示一致同意的利益，而仪表示在某些人看来对公众有利的事物。3 还有观 点认为，公共利益表示某种普遍利益，即确信有利于社会中每个人的某些价值观 念。4 公共利益在各国法律中也有不同的界定。日本法律中的“公是褐利”与“共同 利益”具有相同的内庙。典美围家多用“公共利益”( p u b h cm t e w e s t l ，“公共政 策”( p u b h cp o h c y ) 表达类似概念。美围布浆克法律大辞典( b l a c k sl a wd t c t l o n a r y ) 在“公共利益”项下写道：公共利益是公众和社团普遍享有的，包含某种金钱利益， 或者公众或者社团的权利和义务因之受到影响的某种利益：公共利益并不意味着 狄隘的如某种稀见之物，或者像受正处于争议中的事情影响的特定的地区的利 益：为公民所分享的利益通常属于地方、州或者联邦政府的大事。英国学者也认 为，“公共利益”或“公共政策”意味着“社会的权益”。5 德围法学家鲁道夫冯耶林 在谈及“公共利益”时这样描述：“公共利益是由个人接近权利实现的情形下，就 不再仪仅是法律主张自身的权威、威严这样一种单纯的概念上的利益，而同时也 是一种谁都能感受得到，谁都能理解得到的非常现实、极为实际的利益，即一种 能够保证和维持各人所关注的交易性牛活的安定秩序的利益。”6 由此，我们可以 看出，耶林对公共利益的界定，限于社会公众可以感受到的、现实的、具有实际 意义的利益，或者说是人们所关注的维护交易安定性的利益。他认为对该类利益 的维护是通过实现个体利益的途径来完成的。随着经济发展日益社会化，出现了 一些向人们提供产品以及服务的大型生产集团或企业。这样，这些集团或企业的 行为就有可能同时影响到无数人，造成对社会公共权利的侵害，人们将这种侵害 称之为集团性侵害。集团性侵害的现象不断发生，一个一个市民对于这些侵害没 有足够的金钱或地位而向司法机关请求诉讼，市民日益被暴露在集团性侵害之 下。7 我国学者则将公益性所具备的条件归纳为：( 1 ) 须以谋求公共利益为目的， 利益必须存在；( 2 ) 利益必须合法：( 3 ) n 益必须具有公共性，对社会大众具有方 便性、实用性，如：交通、水电、邮政、文化活动、学校，医院和环保等事业； ( 4 ) 受益对象的不特定。5 二、公益利益的思想学说 公共利益概念的争论在许多学科中存在已久，对公共利益的珲解现今辛要存 在以下几种学说： ( 一) 社会经济利益说。在当代西方资本丰义围家，很多人认为公共利益是 一种独立的利益形式。如有不少人把公共利益视为“经济秩序”，认为公共利益就 是“包括产业利益在内的国民经济的健康发展，或者保护经济上的弱者”。这些观 点我们可以把它们总结为是公共利益的社会经济利益说。有的则认为是“以自由 竞争为基础的经济秩序本身。妨害这种经济秩序的事态，就是直接违反公共利 益”。9 ( 二) 公序良俗说。一些西方学者把公共秩序砰解为公序良俗。从而使公共 利益江入了道德的内容。认为公共利益包含两个层面的内容。一方面是一定社会 的经济秩序，另一方面则是社会道德内容。其实，经济秩序与社会道德符律百为 包容，交百作用的。道德影响着经济秩序，而经济秩序紊乱又反过来侵蚀着社会 道德。 ( 三) 社会利益说。认为公共利益是广大人民对社会文明状态的一种愿望或 需要，它包括：( 1 ) 公共秩序的和平与安全：( 2 ) 经济秩序的健隶，安全与效率化； ( 3 ) 社会资源与机会的合珲保存与利用；( 4 ) 社会弱者利益的保护( 如市场竞争社会 中的消费者利益，环境公害中受害群体的环境权等) ：( 5 ) 公共道德的维护；( 6 ) 人 类朝着文明方向发展的条件( 如公共教育、卫牛事业的发展等方面) 。”不难看出， 4 这是从社会利益的角度，从公共利益所包含的外延角度，发散性地列举出了其所 包含的不同层面。总体言之，该学说把公共利益理解为有机统一的两部分，即普 遍性的个体利益和社会共同体的利益。普遍性的个体利益是个别化的个体利益的 普遍化，因具有社会整体属性而获得普遍化的存在。社会共同体的利益则体现整 个社会的整体性的、全局性的利益。 ( 四) 社会整体利益说。另有一些学者认为公共利益是为某个民族、国家、 阶级、集团所共同享有的政治经济利益。人总是在一定的社会中生活，脱离社会 便无法生存。即使在阶级社会中，尽管不同阶级有不同的利益，但只要他1 f j 0 8 共 同生活在一个社会里，仍然有着公共利益。不过，建立在生产资料私有制基础上 的公共利益，仍然是一种局部的、特殊的利益，只是剥削阶级达到利已目的的手 段。无产阶级革命胜利之后，建立起生产资料公有制，为全社会的共同利益奠定 了基础。在中国，公共利益有社会利益( 常与国家利益混同) 和集体利益之分。前 者为整个社会所有，为全体公民享用，后者为某部分人所有，为部分人享用。随 着社会主义建设的发展，全社会的公共利益将日益发展，为全体公民所享用的权 益将日益扩大。在社会丰义现代化建设中，教台人们关心公共利益、爱护公共利 益、合珲享用公共利益，是社会主义精神文明的重要内容。” 三、公益利益的定义 对公共利益这抨一个抽象的概念要给出一个绝对的定义几乎是不可能的。佃 是并不妨碍对其进行大致的描述。我国对于公共利益的珲解，普遍接受的是吸收 市民社会和国家二分的思路。认为市民社会是特殊的私人利益的总和，普遍的公 共利益的总和则构成国家。因此也就把公共利益珲解为是社会利益和围家利益。 同时往符狭义地把国家珲解为公共利益的总代表。因而对公共利益的维护要求囿 家去维护，去实现其职责。 实际上，市民社会与国家既是分离的也是统一的。因此，困家利益与社会利 益有共同的内容，佃又可分为不同内容的。相比较而言，国家利益更集中，社会 利益则更广泛。从一定角度上说，围家利益不单是社会利益更集中的抽象，而且 可以以共同利益为依据整合利益、调控利益。另外还存在区域性的部分社会成员 所享有的利益，这些利益可称之为局部的有限的公共利益。实际上公共利益的 “公款性”是根据不同的情况而分为不同的范围和不同的空问的，不同范围、不同 空间存在着其局部的有圈3 l 的共同利益。总体而言，对公共利益这个概念本身珲解 而言，可以从以下几个方面进行。 第一，国家作为最大的共同体，具有绝对的公共性。因此，有的学者将国家 利益等同于公共利益，把它理解为是整体利益的代表者。但从最根本的意义上讲， 在阶级社会里，国家利益主要表现为统治阶级的利益。根据马克思主义的观点， 统治阶级的利益是否与公共利益一致，由国家内部统治阶级与被统治阶级之间的 关系而定，在少数人作为统治阶级的情况下，统治阶级的利益并不全是公共利益， 而只是统治阶级的“私益”，但由于统治阶级掌握着国家政权，因此，“为了达到 自己的目的就不得不把自己的利益说成是社会全体成员的共同利益”。在多数 人充当统治阶级的情况下，国家利益与公共利益才更具有契合性。由此可见，国 家利益往往侧重于国家的政治利益，主要是统治阶级的利益。但国家利益在不同 的条件卞有不同的重点，有时具有共同性利益的属性。如国家行政机关对社会公 共事务的管理，社会保障体系和社会保障制度中国家所发挥的主导作用。所以， 国家利益理应成为公共利益的组成部分 第二，就社会全体的公共利益而言，我们在珲解的时候必须与国家利益进行 比较。我们知道，社会和国家无论从地域范围，还是从人数来讲，都是最大的共 同体。两者的区分主要在于国家与社会的关系上。在马克思的市民社会理论中， 社会与国家经历了一个从融合到分离的过程。在前资本宅义的中世纪社会中，国 家和社会是重合的。社会淹没于国家中，它们之间不存在明确的界限，国家从社 会夺走了全部的权力，政治权力 宰一切，整个社会牛活高度政治化。社会与围 家的一元状态的结束是在资本主义时代完成的，导致市民社会形成与发展及其与 政治国家分离的是资本丰义经济的产生和发展。市场经济的内在要求是私人的物 质牛产、交换、消费活动摆脱政府家长式的t 预，实行“自由放仟”，成为在政治 领域之外的纯经济活动，从而达到则产关系乃至整个经济牛活日益摆脱国家的直 接控制的目的，使牛产力在新的牛产关系下获得更充分的发展。随着社会和国家 两个颁域的形成，社会和围家就分别成为两大利益体系即私人利益和公共利益的 代表。市民社会是特殊的私人利益关系的总和，围家则是公共利益关系的总和。 因此在这种意义上，作为社会中独立存在的个人就担当了双重角色，他既是市民 社会的成员，又是政治围家的成员。”当然，马克思并不认为国家就真正是公共 利益的代表，而是可以将各种利益上升到公共利益的层次：市民社会是私人利益 的代表，也不是说市民社会的刹益就是个别的，而是说组成市民社会的是抛却了 政治身份的人，即普遍的人的利益的代表。因此，可以看出，社会是独立于围家 的另一种自治的共同体，与追求政治利益的国家不同，社会以经济关系为核心， 靠社会成员之间的文化纽带联结。所以，社会利益的丰要内容是经济利益和文化 利益，以维护社会的自治和良性运转为目的，并且排斥围家的肆意t 涉。总之， 在社会与国家高度融合的情况下，社会利益与国家利益是重叠的：在社会与国家 分离的情况下，社会利益与围家利益分另代表不同的利益领域，但是需要清楚国 家和社会在分离的基础上也是统一的，其基础就是普遍的公共利益的指导性地位 6 和作用。也就是说社会全体性利益和园家利益在本质上并无很大区别，使用这一 对概念只是在国家作为政治性的实体存在，在其权力与社会性权力发生冲突时， 这种区分才有意义。 第三，区域性的部分社会成员所享有的利益，往往也带有团体性、普遍性和 整体性，且对社会正义的实现的影响较大，具有公共性利益特征。对区域性的社 会成员的理解，应该认识到社会不同利益阶层利益保护的区分对待。例如弱势群 体利益的特殊保护、消费者利益群体的保护、环境权受侵害的社会群体的利益保 护等，因为他们的利益整体上具有团体色彩，但涉及的范围又具有区域性特性， 且该群体组织往往又是社会地位较为弱小的群体，应该给予其公共性利益程序保 护方式的保护。 因此公共利益可以定义为：由国家或社会全体或区域性的部分成员所享有的 具有社会公共性的利益。其外延包括国家利益、社会公共利益和公众群体的团体 性利益。 第二节公共利益的结构分析 一、公共利益的特征 ( 一) 公共利益的模糊性特征。尽管当代，把公共利益作为与私人利益相独 立的一种利益形式己成共识，但对公共利益的内涵却莫衷一是。在不同时期，对 不同的人，针对不同的利益客体，可能对公共利益的理解也不统一。这种不同理 解主要差异首先表现公共利益的主体不明确，其次是利益内容的不确定。如在我 国对公共利益的主体珲解丰要有国家、集体。我国是社会主义国家，在过去，由 于奉行计划经济，在法律实践中强调围家本位，强调国家利益、集体利益优先保 护的政策，并且把围家利益和公共利益不分，把公共利益等同于国家利益。但是 围家利益是否包括社会利益还是社会利益中有图家利益，集体利益是大集体还是 小集体的珲解都是莫衷一是的。 ( 二) 公共利益的社会性特征。社会法思想的勃兴，使得传统的狭隘的法益 的珲论得到突破，颇具社会性的公共利益的保护已经成为各国立法丰流趋势。按 传统珲论，“直接的个人利益”意味着对个体私权利的保护。现在，由于强调在社 会中个体相可之间的共牛性特征，因而这种共牛性利益就表现为公共利益，并带 有明显的社会性特征。 ( 三) 公共利益的综合性。个体的私人利益一般来说比较具体，表现较为单 一，而公共利益则显示出其复杂性、综合性的特点。公共利益在丰体上是整体的 而不是局部的利益，因此具有极大的广泛性。比如法律之所以对药品实行有别于 其他产品的更严格的管珲制度，并不是因为伪劣药品对某个个人造成危害，也不 是因为某个个人身体健康比药厂集体利益更重要，而是因为药品潜伏着对所有的 引特定的个人造成危害的可能性。这种个人利益具有广泛性，因而就成为公共利 益而不仪仪是个人利益了。另一方面，对公共利益的保护也是多方面的，它即可 能在刑事法律中得到保护，也可能在民事法律、行政法律中得到保护。所以它又 显示了一种保护方式的综合性的特点。 ( 四) 公共利益的普遍性。公共利益是众多利益的结合，它并不侧重于个人 的需要，而且侧重于整个社会健康发展的需要。因而公共利益不能从量上确定每 个个体所享有的数额，只有一体保护才能满足不同人的需求。从这一意义上说， 公共利益有其相对独立性，既不能归于某个个人，也不能归于某一特定机构。 二、公共利益的形成 公共利益既是抽象的又是有具体内容的。就公共利益总和形态中的社会利益 和国家利益而言，圄家利益更集中，社会利益则更广泛。国家利益与社会利益具 有共同的内容，又可分为不同的内容。因此就有了国家与社会的分离和统一以及 对国家职能的限制。所以公共利益在有的方面是统一的、永恒的，有的则是可分 的、可变的。 般来说，公共利益的内容涵盖以下六个方面：公共秩序的和平与安全； 经济秩序的健康、安全及效率：社会资源与机会的合理分配与利用：社会 弱者利益的保护，如消费者利益、劳动者利益等的保障：公共道德的维护； 社会文明发展的条件。例如公共教育、公共卫生、环境保护等方面。h 群解公共利益的构成必须把握以下两个方面： ( 一) 公共利益的层级性。社会生活的多样性决定了公共利益的分层。在全 围、全社会范围内有普遍的公共利益，在不同的层级、地区和领域内又会出现 定的群体基于共同的需要而产生的共同利益。在全国、全社会的利益格局中，它 们是以局部利益或特殊利益出现的。倜在这一群体中，相对于其中的个别成员却 又具有普遍性，表现为共同利益，因而又是公共利益中的一个组成部分。这些利 益也是合法利益，受法律肯定和保护。 ( 二) 公共利益内容的可变性。随着社会的进步，部分公共利益的内容也会 发牛变化、更新，这也需要审时度势地及时把握。正如经典现实丰义的代表汉 斯摩根索在政治学的用境一书中界定国家利益时所说：困家利益的概念包 含两重因素。一个是逻辑上所要求的，即在逻辑意义上是必不可少的：另外一个 是由环境决定的，是可变的。因此，前者有相对永恒存在的必然性，后者则依环 境的变化而改变。以此推之到公共利益的构成，“必不可少”的利益就是一定区域 内着眼长远的公共利益的存在，包拓资源、环境、稳定，经济增长，它是相对永 恒的利益，是难以改变的。由环境决定的、可变的公共利益则是指临时性的，只 与个体或少量群体利益发牛关联的公共利益。 三、公共利益的确定 ( 一) 公共利益的确定丰体 公共利益是由人民和人民授权的政府来确认的。公麸利益的界定权应该掌握 在公众手里，因为公共利益关涉社会每个成员的利益，与每个公民的利益息息相 关，也只有人民自己才知道什么是自身的共同利益，也只有人民才应当是公共利 9 益最权威的决定者。但是我们也要看到公共利益在一定程度上往咎是作为一个目 的性价值出现的，因此很难要求全体社会成员就公共利益的最终目的和价值达成 共识。在这个意义上说公众并不是公共利益的直接确定者，而是通过自己授权的 立法机关、行政机关和司法机关来行使各自职能的。 公众决定公益内容的最好形式，莫过于通过人民的代表机关或代议机构来制 定法律。一切公共利益的概念必须籍以立法的途径，使其具体化。这种认为公益 的内容必然由立法者予以满足的见解，早在上世纪初即有学者强调阿道夫默 克早在1 9 1 9 年发表的国家目的及公共利益一文中就认为，惟有用“法律形式” 表现出来的围家目的，才属于公共利益，只有将围家目的予以“法制化”，才完成 承认其为公益的过程。b 国内也有学者提出了应该由立法机关界定公共利益内涵 的丰张。m 公共利益的界定权应该最终是掌握在公众手里的，而公众通常是通过 人民的代议机构来制定法律确定公共利益的。在涉及公共利益方面的决策中，立 法机关必须实践程序正义的原则，通过建立公开、公平的公民参与机制，确保每 个个体都有充分表达自己利益诉求的机会，确保公共利益真正体现民意。公共利 益作为社会公众共同利益的集中体现，应该广泛听取和充分尊重公众意见，以确 保公共利益形成与确定中的最广泛的代表性。 在大部分法律中，公共利益并未被具体地界定或列举，但作为法律概念，即 使它语义含糊，政府仍要予以遵守和执行。以行政许可法为例，法律规定， 依法取得的行政许可受法律保护，佃为了公共利益的需要，行政机关可以变更或 撤回；同时又规定，依法应予撤销的，为了公共利益的需要，又可以不予撤销。 这就给了行政机关极大的空间，要求行政机关在适用法律的时候作出具体判断， 从而使行政机关在公共利益的确定上拥有很大的自由裁量权。为了保证行政机关 不致于滥用此种权力，根据现代控权坪论的基本原珲，当对实体权力进行控制成 为不可能的时候，就应当考虑程序的控制方法。因此，世界上许多国家都通过完 善认定公共利益的行政程序来解决这个问题。 在法律未对公共利益作出具体规定的情况下，行政机关应当按照其自由裁量 权或其他行政程序决定公共利益。t 日如果相对人对行政机关的决定不服，或者公 民个人针对其认为损害公共利益的行为提起诉讼时，其实质是围家必须赋予相对 人或者公民个人这样的权利，即可以通过诉讼的方式对公共利益予以最后的确 认。事实上，各国一般都将公共利益的最终确认权给了司法机关。旨先是因为宪 法和法律不是“词典”，它不会也不可能对公共利益这样一个需要高度概括和抽象 的词语做出明确的规定。一些国家的宪法和法律也是以原则性的规定来表述公共 利益的。“公共利益”这类的语词属于法官在司法实践中被不断解释的概念，也只 有通过不断的阐释，才能更好地揭示并实现宪法的精神和价值。 其次是公共利 0 益的概念模糊为执法留下了太大的空间，为避免行政机关在确定公共利益范围这 个至关重要的问题上滥用权力，必须通过司法程序为公共利益提供充分有效的保 护。 ( 二) 公共利益的确定程序” 第一，通过立法程序界定公共利益。所谓立法者通过立法将公共利益“法制 化”或“具体化”，并不是在立法中对公共益进行实体定义，而是将公共利益的具 体范围和种类进行列举，从而使公益的内容获得确定性。也就是说立法者不会对 公共利益下一个定义式的规定，因为“作为一种为取得多数同意的代价，立法者 经常有意留下一些没有答案的问题”1 9 。原则性概念是立法者对事物的一种高度 概括，运用这种模糊性和非确定性的概念，从而授予法官更大程度的自由裁量权， 借助于法律解释来有效解决社会复杂的利益关系，以此应对社会不断变迁所带来 的不稳定性。 立法机关确定公共利益是通过选举和代表制度来宄成的。在古典的直接民主 制中，每个成年公民对于重要的社团政策具有直接的发言权。由于每个人都是对 自己利益最好的守护者，民丰过程所产生的政策基本上是符合社团整体利益的。 当然，这种体制对于现代社会来说是不可行的，但现代民主还是通过选举间接地 达到了同样目的。选民按照自己的利益和观点来选择立法代表，并通过周期性选 举的压力迫使这些代表在制定国家政策时充分考虑选民的意见。根据公共选择理 论，只有在立法者和选民的利益相吻合的体制中，才有可能保证立法和公共利益 一致。这是选举制度的作用：它迫使立法者必须迎合其选民的利益，否则就将面 临落选的威胁。如果能保证每一个议会代表都是由地方选民在众多代表不同政策 的候选人中自由选举出来的，那么他们可被期望在选举压力下代表本地区选民的 利益与要求，且在聚合到议会之后能够制定出符合公共利益的法律。总之，人民 决定公共利益的方式是通过其利益代表表达、反映其利益，进而通过代表的表达、 交流、协商，最后达成一致，从而使公共利益确定下来。 立法者可以针对不同事项规定不同性质和种类的公益内容。也许它们的用 词不是“公共利益”，t 日只要是涉及公共安全、公共秩序，公共设施、公共福利等 内容，都可以通过具体的法律规定将其纳入公共利益的范围。事实上，许多国家 就是通过大量法律列举的方式，明确属于公共利益的范围，以避免法律适用上的 尴尬和因此导致的行政权滥用。 第二，通过行政程序界定公共利益。界定公共利益的行政程序之一是听证程 序。这是一项适用领域非常广泛的行政程序。因为它不仪是古老的自然公正原则 的要求，而且也是现代程序正当原则的核心内容。适用听证确认公共利益的依据 在于，尽管具体确认公共利益的权力在于行政机关，但行政机关并不能完全按照 自己的意志决定，相反，行政机关认定某一利益是否属于公共利益的范围，必须 听取他人的意见，特别是利益相关人的意见。通过广泛征求公众和利益相关人的 意见，最终判断是否符合公共利益，虽然并不能替代行政决定，但它符合民主法 治原则的要求，而且也是保证行政权力不被滥用的有效手段。 另一种方式是公用目的调查和咨询，即通过行政机构或其他机构的广泛调 查，或向具有一定独立性和专业性的机构进行咨询，来确认公共利益的范围行 政主体关于公共利益的报告应当在行政主体实施具体行为之前完成，并经代议机 关批准后方能生效。公共利益的报告一般应包括公共项目的名称和构想、需要支 出的公共财政预算和筹措方法、公共项目的负面影响及其解决措施、公共项目的 预期利益和有关项目的论证及资料。如法国为保证公用征收的目的符合公共利 益，专门规定了公用目的调查，这种调查一般由调查委员会进行。”但为保障公 平公正，这种调查和论证最好由独立的专业机构或咨询机构承担。 此外，在出于公共利益而采取行动并将给相对人带来不利影响时，及时通知 和说明珲由，认真听取利益相关人的陈述和辩解，也是行政机关准确界定公共利 益的重要程序方法。 当然，行政机关通过行政程序确认公共利益要受立法瞅制，受人民意志、人 民确定的公共利益的限制，不能超越其范围。而且行政机关认定公共利益的方式 也丰要是作出行政解释，明确公共利益的具体含义，对利益进行衡量和排序。 第三，通过司法程序界定公共利益。通过司法程序确认公共利益，丰要在个 案的审判中得以具体实现。法官通过以司法审判指公益诉讼案件的方式，确定国 家认可的公共利益。司法的属性决定了其与行政机关不同的司法程序，包括当事 人起诉、两造双方须对各自的丰张进行证明、法院按照一定的判断标准对争议中 的问题进行裁断。这一过程也决定了法院进入公共利益判断者行列的条件，亦即 法院在界定公共利益的条件。这种由司法决定公益的方式，既可以通过审判程序 来实现，也可以在处珲案件时对所援引的公益条款根据个案作具体解释。对于此 种方式，德国p 哈贝克称之为，以“法官的智慧”来配合经过“公开讨论程序”而制 定公益条款的“立法者之智慧”。“这实际上是以司法裁断的方式将立法者制定的 概括性的价值观念作最后的价值闸释，是对成文法公益条款的具体适用。此外， 在有司法审查制度的围家，司法亦可以审查一部法律有兀违宪，而公共利益条款 亦是司法判断的最高价值标准。此时，司法成为公益价值的最后决定者。在此种 情形下。法官的智慧不再是配合立法者的智慧而是以法官之价值来审查立法者 之价值了。 总之，公共利益的界定属于宪法上的丰权和分权问题，是由人民自己和授权 的立法机关、行政机关和司法机关共同分享的。立法者只能对此做出概括性规定， 2 具体的判断标准则由行政机关来行使。惟在出现纠纷和冲突之时，法院才予以介 入进行判断。各机关在确定“公共利益”标准的过程中分别依照各自机关和权力的 属性，依据不同的程序及价值标准来确定“公共利益”。尤其需要关注的是法院在 界定公共利益过程中的独特性。法院确立的判断公共利益的司法标准在平息纷争 中具有最终的法律效力。这说明事先规定虽然重要，但法治国家的特性决定了“立 法至上，司法最终”。如果没有法院的事后裁决，立法机关的立法只能在法律保 留意义上对行政机关起到一个事先的预示作用，它既无法对行政机关提供一个普 遍标准，更不能在事后予以补救。 最后，值得一提的是社会公众将通过何种程序参与公共利益的认定。公众除 了通过自己授权的政府享有公共利益最终确定者的资格外，还可以通过诉讼手段 参与公共利益的认定。主要表现在社会公众在对行政机关的决定不服，或者对其 认为损害公共利益的行为提起诉讼的方式对公共利益予以最后的确认。 四、公共利益的保护 ( - - ) 传统的公芡利益保护方式 明确了公共利益的定义并将其作为法律的基本目标并不等于这种目标就会 自动实现。公共利益的实现丰要是在两个层面进行的：一是围家实现，- 丰要是政 府依法行政实现公益：二是社会自我实现，表现为公民、社会组织严格守法，参 与公益的实现过程。从一定角度来讲，公共利益的保护可视为实现公益的一种方 式。传统的公共利益的保护分为两个方面：苗先围家保护，包括政府对违反公益 的行为进行处罚、制裁以及司法机关通过审判的方式达到对公益的保障：其次是 公众或者社会组织与违反公益行为的对抗，如公民个人检举违法行为、见义勇为 等等。由此可见，公共利益的实现侧重于从正面的角度增进公益，而公共利益的 保护则是侧重对公共利益进行维护。 维护公共利益是国家的职责，公共利益的具体实现极大地依赖于围家保障。 一国保护公共利益的方式丰要是行政保护和司法保护。行政保护即国家行政机关 通过行政职能维护围家利益和社会公共利益。行政机关依法行政进行管珲包括行 政制裁。如行政机关以公共利益为由采取规划、征收、征用等特殊行政措施，即 是依法采取强制措施，也是对违法行为进行纠正的一种方式。公益的另一保护屏 障是司法机关，也就是司法机关通过审判的方式对公共利益进行保护和救济。如 围家刑事审判权的应用，其宗旨就是维护公益、保障社会秩序。 除国家保障外，公众和社会组织也参与到了公益的保护之中。对公共利益的 保护，已经不再局限于政府权力，不单靠政府去发号施令或运用权威，圃家也在 很多方面把原来自己紧握的权力下放给社会丰体，即市民社会中的自然人及私人 团体。国家和社会公益事业的管理越来越依赖于公民对社会事务的管理。国民意 识的民主化程度越高，那么对公共利益的保护就越有利。公共利益的保护依靠单 独的个体的力量是无法完成的，在公益的保护过程中不可忽视的是团体的力量。 “1 9 世纪，在我们的事务中个人处于支配地位，2 0 世纪，集团处于支配的地 位”2 2 一个组织、集团的力量是巨大的，它具有更大的社会影响力。克服个 人的力量的不足，而发挥一个组织的经济、法律等方面的优势，对公共利益的实 现是大有裨益的。因此在美国和欧洲，现在出现一个显著的动向，即筹备一些官 方或民办机构来保护消费者、环境保护主义者或者以前没有给予权益主张机会的 其他团体的扩散性利益。刀现代社会关系日益复杂化，各种新型社会关系也层出 不穷。政府作为公共事物的管珲机构，不可能对社会生活中的各种事务都面面俱 到，事兀具细地进行管珲。为了保证围家对社会生活的管珲目标得以实现，借助 社会的力量来补充国家的力量的不足已不鲜见。这也是当代社会的社会中间力量 日渐发达，政府职能则发生转变的必然结果。将国家的部分公共利益管理职能分 离出来，相应地赋予社会力量去行使，不但具有重大的法律意义，而且具有重大 的政治意义。实质上，国家把社会公共利益的管珲部分地交给了社会组织，赋予 了社会组织以管理国家事务的权力，弥补了国家管珲社会利益上的不足。 ( 二) 探索新型的公益保护方式 公众个人和团体在保护公益中的重要作用已经日益i n l 显出来。如上文所述 国家正从多方面把权力下放给市民社会中的自然人及私人团体。从形式上看，国 家下放权力给社会丰体本质上是社会自治的体现：而从权力来源上看，国家的权 力是社会授予的，社会授予国家权力并不排除社会自己行使保护公共利益的可能 性，也不排除个人丰体采取保护行动的权利，这就意味着社