（经济法学专业论文）中国投资基金立法研究.pdf

p 3 i 7 9 2 2 内容提要 、( 投资基金，是一种具有组合投资、风险分散、专家理财、稳定收益 等诸多优势的集合投资方式，如果有完备系统的法律作保障，投资基 。 金必将发展迅猛并促进整个证券市场的发育0 本文首先对英、美、日 一 三个投资基金业较发达的国家的基金法律制度进行了详细的分析和 比较，然后剖析我国投资基金发展的现状、存在的问题及立法的形 势，最后提出了我国投资基金立法构想，对基金组织形式和立法内容 等问题作出了全面设计。 关键词：中国投资基金法律制度抓 a b s t ra c t t h ei n v e s t m e n tt r u s t ，聃ak i n do fc o l l e c t i v ei n v e s t m e n tp a t t e r n ，h a s m a n ya d v a n t a g e ss u c h a sc o m b i n e di n v e s t m e n t ，s h a r e dr i s k ，s t a b l ei n c o m ea n d e x p e r t s h a n d l i l l go f f i n a n c i a lt r a n d s a c t i o na n ds oo n i fi ti sp r o t e c t e dw i t ht h e c o m p l e t el e g a ls y s t e m ，t h ei n v e s t m e n tt r u s tw i l lg r o ws w i f t l ya n dp r o m o t e t h e d e v e l o p m e n to ft h ew h o l es e c u r i t ym a r k e ta tt h es a m et i m e t h ep r e s e n td i s s e r t a t j o nf i r s t l ym a k e sd e t a l 1 e da n a l y s j sa n dc o m p a r i s o no ft h ei n v e s t m e n tt r u s t l e g a ls y s t e m si nb r i t a i n ，u s aa n dj a p a nw h e r et h ei n v e s t m e n tt r u s ti sq u i t e w e l ld e v e l o p e d t h ed i s s e r t a t i o ns e c o n d l ya n a l y z e st h ei n v e s t m e n tt r u s ti n c h i n a ，a b o u ti t sp r e s e n td e v e l o p i n gs i t u a t i o n ，i t se x i s t i n gp r o b l e m sa n dl e g - i s l a t i v et e n d a n c i e sa sw e l l f i n a l l y , t h ea u t h o ro ft h ep r e s e n td i s s e r t a t i o nt r i e s t op u tf o r w a r dt h el e g i s l a t i o nf r a m eo ft h ei n v e s t m e n tt r u s ti nc h i n a ，m a k i n g a no v e r a t ld e s i g na b o u tt h eo r g a n i z i n gs t y l ea n dt h el a wc o n t e n t so ft h ei n v e s t - m e n tt r u s t k e y w o r d s ：c h i n a ， i n v e s t m e n tt r u s t ，l e g a ls y s t e m ，l e g i s l a t i o n i 引言 投资基金，经过百余年的发展，至今己是与银行、保险势成鼎立的全球三大金 融产业之一。据统计，1 0 的日本人参与了基金投资。4 的英国人选择了基金，1 0 的香港人拥有基金份额，而在投资基金最为发达的美利坚国土上，基金的资产年 增长率为1 7 ，总额达1 7 万亿美元，超过美国各银行的储蓄总额，基金数量达1 6 万多家年增长率为7 ，从事基金管理的机构不少于0 3 万家；1 0 美国人参与了 基金投资，三分之一的美国家庭拥有共同基金。 1 】 勿庸置疑，投资基金的发展前景是无比广阔的，发展投资基金对我国社会主 义市场经济体系的进一步健全和发展将产生非常深远的影响。首先发展途径投 资基金便于普遍民众参与投资，加快资金从储蓄形态向投资形态转化。据统计， 至1 9 9 6 年末，我国城乡居民储蓄加手持现金已达4 5 亿元之多，而同期证券市场总 值占居民金融资产的比例不到1 0 ，与美国这一比例达到7 0 以上相比，简直难望 其项背，其潜力可想而知。目前，我国银行利率不断下调，必将刺激老百姓变消 极储蓄为积极投资。面风险小增值快的投资基金必将吸引最广泛的私人投资者。 其次，投资基金的介入有利子我国证券市场的稳步发展。由于投资基金资本庞大， 实力雄厚，且由专家经营，因而能较充分地掌握各种消息并加以分析整理，在投 资组合和具体操作上比单个投资者更具有投资理性，因而有利于保持证券市场的 稳定t 促进其健康发展。第三，发展投资基金有利于促进我国现代企业制度的建 立和完善，降低企业筹资成本。现代企业制度的关键在于企业公司化，明晰产权。 而投资基金不仅是一种单纯的投资行为，更代表着一种新型的产权形式。它一方 面将保护投资者的利益和投资收益放在首位，对投资对象的选择进行仔细论证分 析，另一方面严格监督投资对象的生产经营，转换经营机制，优化资源配置，从 而推动现代企业制度的建立。 国外基金业的发展表明，投资基金是高度专门化、技术化的行业，因而也必 须是高度法制化的行业，没有系统严格的法律体系作为保障，投资基金不但不能 发挥其应有的优势和导向功能，甚至还可能对证券市场的发展形成不可控制的危 害。东南亚金融危机的导火线正是在政策和法律有效控制之外的量子基金。而我 国投资基金虽然已初步显示出积极意义，但它一开始就呈现出种种不规范的倾向， 若长期没有法律的规制和矫正，其后果不堪设想，如：发起人、托管人、经理人 三位一体；信息披露严重不足；经理人无视最基本的投资限制；财务和审计制度 不健全等无不折射着我国投资基金立法相对于实践的严重滞后，加强基金立法 已是关乎国民经济发展的追在眉睫的一件大事。 那么，立什么法? 要解决哪些现实阎题? 怎样立? 立法的模式、体系、原则、 价值导向如何? 这既是进行投资基金立法无法回避的理论闯题，象是本文选题的 主旨所在。作者拟从对国外投资基金法律制度的分析和比较入手，对比分析中国 投资基金业现实运行机制的法律缺憾，并在此基础上构建我国投蠢基金法的体系 框架。 一、国外投资基金法律制度分析与比较 ( 一) 投资基金基本概念 作为一种具有确定性质的金融投资工具，由于各国历史习惯的差异。其称谓 也有所区别。在美国，人们通常称之为。共同基金。互惠基金”或投资公司；在英 国和香港地区人们通常把它叫做“单位信托基金”；日本和我国荫台湾省称它为 “证券投资信托基金”；我国有关报刊和文件中，赋予这类组织为幸文所用的“投 资基金”。用英文表达，共同基金是m u t u a lf u n d ，单位信托基金是u n i tt r u s t ， 投资基金为i n v e s t m e n tf u n d 。 国外，许多学者试图对投资基金概念作出精确的界定。如日奉学者藤田园之 助认为，“证券投资信托是由有价证券专家向大众投资者募集小额基金，以分散风 险方式受托从事有价证券之投资，并妥善保管这些证券，且将获得利益分配与大 众投资者的制度”。 2 台湾学者陈春山认为，“证券投资信托乃基于危险分散之 原则，由专门知识、经验之人，将不特定多数人之资金，运用于证券投资，以获 取资本利得或股份收入之信托” 3 美国的雅可布施泰纳认为，投资基金是由多 数的投资者共同出资成立基金，并设立基金管理者，从事比个人投资有着更高安 全性和收益性的投资。再由投资者分享其投资收益的制度。 4 以上定义是从经济学角度界定的，反映了投资基金作为一种集合投资制度( 方 式) 和大众投资工具的实质从法学角度给投资基金下一个定义：投资基金，是通 过信托契约和公司的形式，借助基金券( 如受益凭证、基金单位、基金股份等) 发 行将不特定多数投资者不等额的出资汇集起来，形成一定规模的信托资产，交由 专门机构的专业人员按照资产组合原理进行分散投资，并由出资着按比例分享利 润，共担风险的一种集合投资翩度。鉴于各国的具体情况不同，投资基金的投资 对象可以是资本市场上的上市般票和债券，货币市场上的短期票据与银行同业拆 借，也可以是金融期货、黄金、期权交易和不动产等，因而它具有维合投资、风险 分散的特点和规模效益、专家理财的优势。 ( 二) 投资基金发展源流 通常认为。投资基金最早产生于1 9 世纪的英国。1 8 6 8 年1 1 月组建的“国外及 殖民地政府信托”( f o r e i g na n dc o l o n i a lg o v e r n m e n tt r u s t ) 被认为是世界上第 一个比较正式的基金。该基金设立的宗旨是；“运用共同基金，分散投资于国外及 殖民地证券，借以分散投资风险，以便中小投资者能与大投资者一样享受投资利 益为目的”。 5 继“国外及殖民地政府信托”之后。又有些类似的基金诞生。到1 8 9 0 年， 投入运营的英园投资信托基金己达1 0 t 家。但因当时股份有限公司的信誉不高，伦 敦证券交易所上市的证券以国内外债券为主，因而迁券市场并不十分活跃，投资 基金也就没有太大的发展。投资基金的大繁荣是在一次世界大战后的美国。当时 美国国民收入大幅度增长，国内外投资活动异常活跃，很自然地引入了英国投资 信托制度。19 2 4 年3 月21 日在波士顿成立了被认为真正具有现代面貌的投资基 金“马萨诸塞投资信托基金”。( m a s s a c h u s e t t si n v e s t m e n tt r u s t ) 。 此后，美国投资基金发展迅速，并远远超过了英国。据统计，自1 9 2 6 年至1 9 2 8 年3 月间，美国建立的公司型投资基金多达4 8 0 家，至1 9 2 9 年底基金资产高达7 0 亿美元，为1 9 2 6 年的7 倍。只是由于当时有关法律不完备，随着2 0 年代末资本主 义世界经济危机的爆发和全球股市的崩溃，刚刚兴起的美国投资业遭受了沉重的 打击。危机过后，美国政府为保护投资者利益，加强了对证券市场的监管。制定 了一系列法律，才使美国的投资基金业进入了健康发展的阶段。 本世纪五、六十年代后，投资基金开始向世界各地扩散。从五十年代起，投资 基金正式进入豫渊国家和地区运作。香港的投资基金产生于6 0 年代初，泰国的投 资基金制度于7 0 年代中期建立，台湾投资基金的发展始于1 9 8 3 年。亚洲其他，国 家如印度、韩国等也先后引入了投资基金。投资基金已成为世界性大众化的投资 方式。投资基金制度也日渐成熟和多样化，以下将对具有代表性的三个国家的投 资基金法律制度进行介绍、分析和比较。 ( 三) 美国投资基金法律制度分析 美国是当今世界上基金业最发达的国家。其基金数量、品种、规模、资产总额 及年增长率均居世界最前列，基金投资的普及也己深入民心。然而回首本世纪二 十年代末三十年代初，因受资本主义世界经济危机和全球股市崩溃的影响，美国 一战后一直蓬勃发展的基金业遭受重铷，大部分投资基金纷纷倒闭、歇业，基金 业满目疮痍，直到四十年代以后才重新恢复并进入大发展时期。这期间美国政 府为保护广大投资者所制定的一系列证券法规，无疑起到了巨大的推动作用，以 证券交易法 为基础，以1 9 4 0 年投资公司法为核心的基金法规体系构筑了 规范基金运行、保护投资者合法权益的有力屏障。美国证交会薪主席坦言。没有 一个券商比共同基金所受法规管制更严格、更具体”。这也从一个侧面反映了美国 投资基金立法的系统完备 美国共同基金的法律监管体系实行双轨制，一个是联邦监臂体系。一个是州监 管体系。后者比前者更早地制订了有关证件法规，从1 9 1 1 年堪萨斯州开始，美国 先后有2 3 个州都制订了攻券管理法，其立法目的是防止企业发起人以欺诈手段发 行证券，蒙骗投资大众，宛若在蓝天上锖售建筑的地皮一般，故这些法律称为“蓝 天法”( b l u es k yl a w s ) 。但因这些法律内容各异，因而整个联邦股票市场缺乏 规范的管理，直到1 9 3 3 年之后美国政府制定一系列证券法规，情况才逐渐改善 总体来说，美国共同基金受到如下法规的监管：公司法、( 1 9 3 3 年银行 法、1 9 3 3 年联邦证券法、1 9 3 4 年证券交易法、1 9 3 3 年信托契约法 、1 9 4 0 年投资公司法、 1 9 4 0 年投资顾问法及其他法规。 6 其中1 9 3 3 年联邦证券 法是美国最重要的一部证券法。1 9 4 0 年投资公司法是美国共同基金业最重要 的法规，不仅就投资公司的创设、结构及经营加以规范，还列示了组成董事会的 基准，并对制订投资公司的管理契约、主承担销售契约等也作了有关规定综观 美国证券及基金立法，美国投资基金的法律制度可以从三个方面进行分析： 1 、美国投资基金的组织形态 因为美国投资基金多属公司型，赦在法律上称为“投资公司”( i n v e s t m e n t c o 删y ) 。只不过此“公司”非彼“公司”我国的公司是企业法人的一种， 而美国的“公司”( c o m p a n y ) 则涵盖广泛得多。它包括：公司( c o r p o r a t i o n ) 、 合伙、协会、合股公司、信托、基金及任何在法律上具有或不具有独立人格的组 织团体。 投资公司指“任何发行人”，它( 1 ) 正在或坚持从事和打算主要从事证 券的投资、再投资和买卖业务i ( 2 ) 从事或打算从事分期付款型的面额证书的发 行业务，或已经从事该项业务，并拥有已发行的该种证券；( 3 ) 从事或打算从事 证券的投资、再投资、拥有、持有或买卖业务，并在不合并的基础上拥有或打算 获得投资证券，该证券的价值超过该发行人总资产( 政府证券和现金项目除外) 的4 0 。 7 与此相对应，投资公司也分为三类“单位投资信托”，指一家投资公司，它一 一( a ) 依信托契约、保管或代理合同、或类似凭据组建；( b ) 不设董事会；( c ) 仅发行可赎回证券，每一证券代表一个单位的特定证券之不可分利益，但不包括 4 股票信托；“面额证券公司”，是指从事或打算从事分期付款型面额证书的发行业 务，或已经从事该业务并已经发行该证书的投资公司：“管理公司”，是指除了面 颧证书公司和单位投资信托之外的任何投资公司。 8 在这三类中，前两类不需 要对基金资产组合不断进行经营管理，第三类则需要不断地进行经营管理，故称 “管理公司”( m a n a g e m e n tc o m p a n y ) 。“管理公司”按股份是否可赎回又分为开放 式和封闭式。按资产组合是否分散分为分散型和非分散型。通常的说“共同基金” ( m u t u a lf u n d ) 特指开放式的“管理公司”。 2 、投资基金的法定组织结构 对组织结构的规定，主要见于美国 1 9 4 0 年投资公司法，它对不同类别的投 资基金分别有不同的规定该法第2 6 条“单位投资信托”中规定，“除非信托契约、 保管协议，或该证券据此发行的其他文件指定一个或更多的受托人或保管人，其 中每一个均为银行，并规定每一个这样的受托人或保管人，在任何时候都应有规 定的最低数额的总资本、公积金和未分配和润，该数额不得低于5 0 万美元”，否则 经注册的单位投资信托不得通过其主承销商或保管人卖出该信托发行的凭证( 不 包括短期票据) 。 可见。指定“受托入”或“托管人9 是“单位投资信托”形成的必要条件。 单位投资信托的组织结构由“受托人”或“托管人”和“受益人”共同组成。 对“管理公司”型基金，( 1 9 4 0 年投资公司法基本上是按照公司结构设计的， 也就是说t 管理公司必须设有股东会和董事会。由于按照该法规定基金在形式上 可以不是一个法人，因此，其董事会应从功能意义上理解。即只要是完成董事会 职能的个人或组织，包括受托人，都是1 9 4 0 年投资公司法定义下的董事会。 “面额证书公司”无论是“分期付款型”还是“一次付清型”，其组织结构均 为三方构成：“债务人”、“保管人”和“证书特有人”。“债务人”即面额证书公司， “保管人”是指“根据州法或债务人提供的协议规定；以信托或其他形式，接受 债务人的证券或其他财产的存放或者债务财产的交付的人或州机关” 9 。“证书 持有人”实际上就是投资者。可见，面额证书类似于我国受益凭证。 3 、投资基金的登记注册与资讯公开 根据1 9 3 3 年证券法) 、( 1 9 4 0 年投资公司法除非根据豁免条款享受注册登 记豁免，投资公司在美国任何证券都必须向美国证券交易会( s e c ) 登记注册，其 主要耳的是在于由s e c 审查证券投资公司的资格、经营范围和方针，防止投资公司 同投资者发生利益冲突。投资基金在注册登记时，须向s e c 提交详细的文件和材料， 包括基金招募说明书、基金类型、基金投资目标、基金投资策略、投资限制、基 金的组织结构、管理与分配以及基金既往的上榜史和经营绩效等提交t 述文件 后，可以分发。初始”的基金招募说明书阻吸引潜在的投资者。经蹴准注册生 效后，方可印制正式的招基说明书和正式发行，并发售基金股份如果基金持续 发行股份，还须每年向s e c 递交一份补充注册登记说明同时，投资公司亦须依照 1 9 3 3 年证券法和 1 9 3 4 年证券交易法对其营业状况和财务状况加以公开- 1 9 4 0 年投资公司法第8 条( c ) 款规定，为了避免不同法规造成双重申报，而 简化其申报手续。但投资公司送交s e a 以及股东的定期报告须与投资公司设立登 记的说明一致。 此外，美国投资基金法律制度中还有防止基金业的中欺诈和舞弊等非法行为的 详细条款，对于投资顾坷也进行了严格的管理和规范，以及税收、基金费用与分 配，这里因为各国情况不一而足，可比性不强，故不再详述。 ( 四) 英国投资基金法律制度的分析 证券投资信托( s e c u r i t i e si n v e s t m e n tt r u s t ) 制度始于1 9 世纪柏年代的英 国，当时英国工业革命获得成功，工商业得到较大发展，国内资金十分充裕。并 开始大量涌向海外，在欧洲各国、美洲及亚洲等地区的一些殖民地国家投资。但 由于大多数投资者对投资地区的情况不了解，加上单个投资者的资金有限且分散， 要想安全获利，须具备三个基本条件：( 1 ) 有证券投资方面的专业知识和经验， 掌握基本的行情分析方法和投资技巧；( 2 ) 有大量的空闲时间，经常了解市场交 易情况，分析、研究、判断和跟踪市场走势：( 3 ) 拥有大量的资金，对投瓷对象 作某种程度的分散。 1 0 前述三个条件必须同时具备，才可能适当而准确地选择 投资对象及投资时机，并因分散投资而减少投资风险。但在当时的英国，广大的 中小投资者无法同时具备上述三个条件，甚至连基金聘用投资顾问机构也很少， 在国内投资证券尚感困难，更不用说投资外国证券了，因而常常蒙受损失 鉴于以上诸方面原因，众多的中小额投资者不得不进行多方探索，寻找出路。 最终试想出来一种集合投资的制度，即将众多中小投资者的资金汇集起来，成立 一个数额巨大的基金，委由具有专门知识的代理人，进行分散性的投赍。到1 8 6 0 年，证券投资信托制度逐渐系统化。这便是世界上最早的。单位型信托投资基金”。 当时，英国的投资基金太都是契约型其中又以封闭型和固定型为主，直到1 9 世 纪8 0 年代才出现了公司型投资基金。 1 、荚国投资基金的法律形式与分类 在英国投资基金在法律上被称为集体投资计划。法律对投资基金的规范主要 体现在1 9 8 6 年金融服务法第八章。该法第7 5 条定义：“本法所称集体投资 6 计划是包括金钱在内的任何财产的一种安排，该安排的目的或结果是使参加安 排的入( 无论是成为财产的共同所有人，还是以其他形式参加安排) 能够分享或 收取来自财产的、由财产的运作和处分而产生的利润收入；这种安排者的参加人 必须不对财产的管理进行日常控制。无论他( 她) 们是否拥有被征求意见和指导 的权利；并且，这种安排必须具备下列两个特征；( 1 ) 参加人的出资和待分配给 它们的利润或收入是集中一起的；( 2 ) 该财产由计划的运作人( o p e r a t o ro ft h e s c h e m e ) 或它的代表人管理”。 1 1 1 9 8 6 年金融服务法对投资基金定义的特点是：( i ) 明确投资者是以获得投 资的利润为目的，不参与e l 常管理；( 2 ) 未限制运作人的运作范围。根据这一定 义，金融服务法将集体投资计划分为“单位信托计划”( u n i tt r u s ts c h e m e ) 和“开放式投资公司”( o p e n e di n v e s t m e n tc o m p a n y ) ，前者即所谓信托型基金。 根据该法进一步的定义，开放式投资公司只能是法人公司。这一点与美国投资公 司不同。但按该法规定，“开放式投资公司”的股份要么是可赎回的要么是可以 在投资交易所买卖的。也就是说，尽管这类基金名为“开放式”，事实上也可以是 我们通常所理解的封闭式基金。 2 、荚国投资基金的法定组织结构 对“单位信托计划”，该法第八章7 7 条规定。必须由管理人和受托人共同向国 务大臣提出申请。由此可知，“单位信托计划”在组织结构上是由“经理人”、“受 托入”和“参加者”三方共同构成的。 对“开放式投资公司”，该法并来规定其法律结构。因而自然适用“公司”的 结构。围绕基金的筹建、管理和运用，开放式投资公司涉及以下当事人：( 1 ) 发 起人：即建议建议组建基金的人，一般为基金后来的经理人；( 2 ) 董事会：从基 金的投资者中产生，负责监管基金的管理、运作、维护投资者的利益；( 3 ) 投资 顾问：由投资专家组成，负责基金运作。一般为发起人。( 4 ) 经销商，具体负责 发行基金券。可以是经纪人，也可以是一家银行或其他有经销资格的机构；( 5 ) 经纪人：按照基金管理人的指示，受责基金管理人的指示，负责基金所投资证券 的日常买卖活动的入；( 6 ) 保管人：以实物形态( 如营业场所) 的基金进行投资 的日常管理人；( 7 ) 登记人：负责基金持有人登记、过户等事宜，可以同时是保 管人。在这七类人中，董事会是较独立的一方。一方面，它主要负责维护投资者 利益，确傈基金经理入的活动是以投资者的利益为出发点；另一方面，它又要向 基金的管理当局负责，监管基金的运用、管理符合章程。 3 、基金管理与信托人的权利、权力、义务与责任 7 1 9 8 眸金融服务法) 没有详细规定管理人和受委托人的权利、权力、义务和 责任。但对单位信托投资计划，英国迁券投资局在( 1 9 9 1 年金融服务条傍 第3 卷 详细规定了管理人与受信托人的权力、权利和义务这部分规定充分反映出制定 者试图实现管理人与受托人之间相互作用、相互监督的制街机制的意图但对。开 放式投资公司”， 条例 只字未提，这反映了1 9 8 6 年金融服务法 的观点，即 对公司型基金股东会与董事会的权力、义务与责任完全按照公司法的有关要求 确立。即使对实行外部管理人、外部信托人的公司型基金，管理人、托管人的权 利、义务也是产生与公司于之签订的管理协议和托管协议中，因而无须由1 9 8 6 年金融服务法或条例另行规定。而单位信托计划则不同它有其特殊的结构形 式，没有现存的法律可以适用因此需具体规定。 可见，英国投资基金的法律制度并不像美国那么系统完善，法律规定的内容也 不太洋细具体，这与英国历史上形成的自律为主的投资基金监管模式密切相关， 这一点，还将在比较部分谈到 ( 五) 1 9 本投资基金法律制度的分析 日本投资基金的产生与发展和日本证券市场的产生与发展是紧密相联的1 9 世 纪七、八十年代以后，日本证券市场迅速发展带动了投资信托业的发展。丽投资 信托业的发展又进步带动了投资基金业发展。投资基金在美国一般指共同基金， 而在日本却称为证券信托基金。日本的信托制度是从美国引进的，1 9 0 2 年日本兴 业银行成立后首次开办了信托业务1 9 3 1 年产生了日本投资信托的雏形。当时已 有了法人组织投资机构，尽管是非信托性质的，但已运用了集中资金、分散投资 的原则。1 9 3 7 年大和证券公司的前身“藤本票据经纪商”引进英国“单位型信托” 的经营方式，创立了有价证券投资合作社，可谓日本证券投资的开端。1 9 4 0 年蘑 本已募集了1 2 7 个“单位”，金额达1 2 7 0 万日元，引起投资大众韵重视。1 9 4 1 年， 野村证券公司以本公司作为委托人，以野村股份公司为受托人，实行了证券投资 信托 二战以后，投资信托、共同基金同时在世界各国得到广泛推行，日本牍应战后 经济复苏的潮流，国内证券投资信托规模也日趋扩大，至1 9 9 2 年2 月，基金总数 就达1 8 3 7 个，总资产为4 8 2 6 2 0 亿日元。 1 2 为规范基金关系，日本于1 9 5 1 年公 布实施了证券投资信托法) 。并在1 9 5 2 年1 9 8 5 年期间，先后进行了八次修 订。本节所引条文。均出自该法1 9 8 5 年修订版。 1 、日本证券投资信托的组织形态 在日本没有公司型的证券投资信托，而只有契约型的证券投资信托。日本证 券投资信托法在总则中规定：“证券投资信托”，意指这样一种信托：信托的目 的在于根据委托人( 指投资信托管理公司、“投资管理公司”或“管理公司”) 的 指示，通过投资于特定证券来管理信托财产，信托受益人的数量不定，且每位受 益人共同享有权力( 以其投资比例为限) 其中“指示”既可指具体的投资指示， 也指信托契约中有关投资方向、投资限制等方面的约定条款。 虽然日本的证券投资信托都是契约型的，但其中也有几种类型：第一种是把资 金主要用于股票投资，剩余部分运用于债券、金钱信托及短期同业拆借：第二种 是不进行股票投资，主要投资于债券；第三种是对股票、证券以及其它的投资分 配，明确定出保持定的均衡比例。第一种叫股票投资信托，第二种叫公司债券 投资信托，第三种叫均衡型投资信托。上述分类，是以信托财产的运用对象为分 类标准的。 日本证券投资信托的分类细致而繁琐，除以上按信托财产的投资对象分以外， 还可按募集证券形态分为封闭型和开放型投资信托两种；依据证券投资信托的结 构可以分为“单位型”和“追加型”两种；依据运用的方针可分为“稳定型，和 “追加型”两种；依据运用的方针可分为“稳定型”、“成长型”、“稳定成长型” 等。因为证券投资信托法中并无明文规定，这里也不再详述。 2 、日本证券投资信托的法定组织结构 根据该法对证券投资信托的定义可以看出，日本证券投资信托由三方组成：委 托人、受托入和受益人。该法第3 章中关于“信托合同的达成”第十二条规定： “2 、信托条款应指明：( 1 ) 管理公司和受托人的名称；( 2 ) 有关受益人的事 项；( 3 ) 有关管理公司和受托人业务的事项；” 1 3 其中也可反映出日本证 券投资信托的组织结构：因为日本证券投资信托均为契约型，信托合同无疑是最 重要、规范最完整的文件。首先就应规定投资信托关系的各方当事人。 其中，委托人负责：( 1 ) 申请批准信托契约条款；( 2 ) 签订证券投资信托契约； ( 3 ) 运用信托财产的指示；( 4 ) 行使决议权等指示；( 5 ) 编制有关信托财产的报 告书； ( 6 ) 编制信托财产等有关帐册文件：( 7 ) 编制受益证券说明书及信托财 产运用报告书；( 8 ) 计算受益证券标准价格。受托人必须是投资信托公司或经营 信托业务的信托银行，其具体业务有：( 1 ) 提出与申请批准信托契约相关的充当 受托者的承诺书：( 2 ) 签订信托契约；( 3 ) 管理和处理信托财产；( 4 ) 计算信托 财产及认证信托财产报告书；( 5 ) 认证受益证券。受益人指取得受益证券者，他 拥有今后取得收益分配和偿还金的权利。 3 、关于违反( ( 证券投资信托法的法律责任及处罚 日本证券投资信托法) 单列一章规定了违反本法将受到的处罚，主要是针对 “投资管理公司的任何代表，代理人、职员或服务员”所进行的各类违法活动， 分别判处相当于我国刑法中的拘役、管制和有期徒刑6 年以下的处罚，共处数额不 等的罚金。如：第六章第2 9 条规定，“任何人违反本法第3 条或第4 条第一款，可被 判处三年以下( 包括三年，下同) 监内劳动改造，或处以不超过3 0 万日元( 包括 万日元，下同) 的罚款，或两者并罚” 该法对法律责任的明确详细的规定表明日本国坚决保护投资者利益，防范基金 风险的决心，这在本质上也是由日本基金发展特点所决定的，日本证券投资信托 从一开始就处于政府强有力的扶植之下 ( 六) 比较与借鉴 对英、美、日等几个投资基金较为发达的国家的基金法律，前面作了集中的介 绍和分析，然而了解是为了更好的借鉴，因此在这里还有必要从以下几个方面进 行一个比较。 首先。从投资基金的产生和发展来看，产生是有先后的，发展却只要条件具备， 就可以后来居上。这从英、美、日三国基金发展史就可窥见一斑。英国是投资基 金的起源地，但随着。日不落帝国”逐步消失，投资基金也日渐衰落；美国。基 金”概念尽管由英国而来，起步稍晚，但美国经济大环境一路走好，加之法律监 管体系不断完备，使其基金数量、投资者数量、基金资产总值在世界都已稳居第 一。当然美国基金业的迅猛发展也因为它一开始就借鉴了英国发展基金的成功经 验，不必再走弯路。至于日本，作为亚洲经济强国，从英国引进“单位型信托“ 经营方式，从美国引入信托制度，加之二战后政府支持与扶植投资基金业很快 得到大发展，目前已成为亚洲金融贸易中心。其他许多亚洲国家和地区，如新加 坡、韩国、香港、台湾等的基金也是从国外引入的。都发展出了具有本国、本地 区特色的投资基金，我国也不应例外。 其次，从投资基金的类型来看，不同的国家划分的标准不同，类型也自然各异， 况且近年来新的基金种类层出不穷，更使基金的划分变得纷繁芜杂，但对基金的 一些基本性质特征进行划分，如公司型与契约型封闭型与开放型，仍具有相当 的理论和现实意义。 美国的“共同基金”绝大多数属于开放型、公司型的基金，基金运行首先以 公司的形式出现，这对于有相互配套的、彼此衔接的公司法和投资公司法的美国 来说顺理成章的，也使其证券市场受益菲浅。日本则更多地拥有契约型基金，这 对于管理也许更为有利。因为信托契约将明确细致地规定各方当事人的权利、义 l o 务和责任，_ i 芷券投资信托的期限、投资限制也可灵活约定对于缺乏配套的公司 法的中国来讲，发展契约型基金更有实践价值。 第三，从投资基金的法律监管机构来看，不同的立法模式下所形成的监管模 式也各有特色英国对投资基金的统一立法并不多，因而形成的是“以自律为主” 的监管体制。这一管理体制的最高层是英国财政部，下设证券投资委员会。证券 投资委员会下是一个个具体的、带有自律性质的民间性管理协会。丽美国则有十 分完备发达的投资基金法律体系，它形成的是。法律约束下的企业自律”管理模 式市场在基金的运作中起基础性作用，这也应该成为我国基金市场发展的方向 与目标。至于日本在政府扶持之下成长起来的证券投资信托，最终也必须走向全 面法制化、市场化的道路。 二、我国投资基金的发展现状及立法形势分析 ( 一) 投资基金的产生和发展 l 、中国国家投资基金的产生扫发展 与欧美国家相比，我国投资基金业务起步较晚。1 9 8 7 年，中国银行和中国国 际信托投资公司首开中国的投资基金业务之先河，与国外机构合作推出了面向海 外投资者的投资基金，它标志着投资基金这一新事物开始引入中国。到目前为止， 仅在美国就有中国基金十几个，其中最大的三个公开上市的封闭型中国基金：“中 国基金”、“大中华基金”和“中国区域基金”。共集资达3 亿7 千万美元。在美国还 有以共同基金形式出现的中国基金，如“新港虎”( 1 9 8 9 ) 、“新亚洲”( 1 9 9 0 ) 。美 林龙基金”( 1 9 9 3 ) 、“伊登万斯大中华成长基金”，以及1 9 9 3 年4 月建立的“亚洲 王朝基金”和“东南亚基金”等。t 1 4 j 最早推出的中国国家投资基金是1 9 8 9 年5 月由香港新鸿基信托基金管理公司 设立的“新鸿基中华基金”。该投资基金投资对象是在港台及新加坡上市的、在大 陆有直接投资、有较多业务联系的公司发行的股票。1 9 9 0 年1 月设立的“上海基 金。是较早以中国为特定投资对象的中国国家投资基金。它由法国汇理银行亚洲 投资有限公司牵头组织，1 2 月初在伦敦证交所上市，封闭期限l o 年，发行颧2 5 0 0 万美元，它半投资在香港和台湾股票市场，另一半投资在中国大陆，重点放在 上海，所以称为“上海基金”。此后，在美国、新加坡等地相继组建了一大批各种 形式的中国国家投资基金。 首家由中国大陆金融机构与外商联合组建的中国国家投资基金当推1 9 9 1 年3 月 在香港发行、1 9 9 2 年4 月在香港联交所上市的“中国置业投资基金”。它是由中国 新技术创业投资公司联合二十多家信誉卓著的国外金融机构，如亚洲开发银行、 香港渣打银行，汇丰银行等共同创建的，该投资基金首期3 9 0 0 万股，上市前已发 行9 0 0 0 万股，并直接投资于以中国珠江三角洲地区为中心的乡镇高科技企业。 自八十年代以来，中国经济高速增长，金融市场尤其是证券市场发展迅速越 来越多的海外投资公司和投资顾问公司开始关注和研究中国投资市场的现状和发 展前景，并为海外投资者出谋划策，游说投资基金经理公司开设中国国家投资基 金。但由于中国证券市场发展较晚，容量有限海外投资基金尚不能大量涌入直 接投资，于是纷纷奔向“中国概念股”( 即为那些在港台上市并投资大陆或傲大陆 生意的公司所发行的股票) ，而投资大陆的港台上市公司大多获得了丰厚的利润 从而推动这些公司股价上升吸引了当地投资者和海外投资基金的兴趣这些促 使了中国国家投资基金获得迅速发展。至1 9 9 2 年底，在港设立的中国投资基金就 近2 0 个，资产总值近5 0 亿港元，其中香港基金会下属的会员公司所设立的就有1 7 种。 不难看出，中国国家投资基金的产生和发展为我国引进外资提供了便科，另一 方面使我国产生了一些投资基金的管理机构和投资顾问机构，这为中国国内投资 基金的产生和发展打下了坚实的基础。 2 、中国国内投资基金的产生和发展 国内第一批基金是1 9 9 1 年10 月分别经中国人民银行武汉分行和深圳南山区人 民政府批准设立的“武汉证券投资基金”和“南山风险投资基金”，这标志着我国 国内投资基金的真正起步。二者发行规模分别达到1 0 0 0 万元和8 0 0 0 万元。前者投 资耳标是有价证卷，收益分配采取保息分红办法；后者投资目标是综合发展，除 证券投资外，还投资于高科技产业，房地产及企业股权等。 1 9 9 2 年是我国国内投资基金迅猛发展的一年。当年有经各级人行批准的4 0 家投 资基金出台，规模计2 2 亿人民币。其中，山东淄博基金是经中国人民银行批准的 第一家国内基金，并于1 9 9 3 年8 月在上海证交所挂牌交易，成为第一个在交易所 上市的基金。继淄博基金之后，沈阳推出了富民、通发、兴沈、公众、万利和农 信六种基金，并于1 9 9 2 年7 一l o 月在沈阳证券交易中心挂牌交易；深堪推出了南山、 天骥、蓝天等基金，后两者1 9 9 4 年5 月在深圳证券交易所上市：海南推出了富岛、 怡合、仙乐、万园、三亚五种基金；广州推出了广发基金：上海推出了万国、宝 龙基金；大连推出了利民、大信、农行投资信托和农行共同投资四种基金证券； 天津推出了开信受益券和天信基金：此外，武汉、厦门、重庆等地也发行了若干 种基金。 1 9 9 3 年，我国的投资基金继续丹温。截止到年底，中国国内投资基金数目已达 5 0 家，面值逾4 0 亿元，且有2 3 家投资基金在证交所和证券交易中心上市其中上交 所i 家，大连、沈阳证券交易中心分别为7 家和8 家，天津2 家，武汉5 价，南方i 家 中国投资基金的上市流通对进一步探索投资基金的管理运作模式起到了重要作 用。1 9 9 3 年9 月以来，深圳证券交易所也把投资基金的上市工作作为活跃深圳证 券市场的长期力量提上了主要议事日程，先后制定并颁布了深圳证券交易所基 金上市规划和深圳证券交易所基金凭证交易、投资清算管理办法，为投资基 金在深圳证券交易所挂牌铺平了道路。 1 9 9 4 年，中国的投资基金业走出了调整中发展的坚实步伐。在这个年头。投资 基金已发展到一定规模，开始的越来越明显的行业形象登上中国证券市场乃至中 国金融业的历史舞台。基金数目进一步增多，规模也逐渐扩大，并出现了一些投 资基金数量相对集中、规模较大的地区，如深圳投资基金规模逾1 0 亿元，居全国 之首，并拥有全国最大的一只投资基金天骥基金；同时全国性投资基金市 场也开始形成。1 9 9 4 年3 月7 日1 4 日，沈阳证券交易中心和南方证券交易中心与 上海证券交易所联网。8 家沈阳和3 家广东投资基金在上海证券交易所挂牌。此外， 还有4 3 个投资基金在各地证券交易中心挂牌交易各地证券交易中心与深、沪证 交所联网，使得一些本来局限在当地的投资基金进入了全国性的大市场，大大开 拓了中国投资基金业发展的市场潜力。同年7 月底，中国证监会会同国务院有关部 门推出“股市新政策”，提出发展中国的投资基金。培育机构投资者；试办中外合 资经营的投资基金管理公司逐步吸引外国投资基金投入中国a 股市场，“股市新 政策”使中国投资基金业再度成为关注焦点。深沪股市强烈反转，反映了投资大 众对中国投资基业发展的愿望。中国投资基金迎来了难得的契机。 1 9 9 5 年、1 9 9 6 年两年，是中国投资基金业于稳定发展中积极调整的阶段。投资 基金的发展是与国内经济和金融市场的发展密不可分的，而近几年中国经济发展 中出现的通货膨胀加上证券市场在1 9 9 5 年出现了诸多闯题，使中国投资基金管 理放慢影响了投资基金业发展的步伐。投资基金的发展经历了第一次低潮，而且 事实上这个低潮中暴露出来的问题，正好给投资基金立法提出了具有针对性的要 求。 ( 二) 我国投资基金存在的问题 据统计，从我国国内第一只基金设立算起，至1 9 9 6 年末，我国共设立基金7 5 只， 基金类凭证4 7 只，募集基金规模约为7 3 亿元，在深沪证交所上市共2 5 只。市埴1 0 0 亿，占股票市场市值的3 ；在各地证券交易中心上市的有3 8 只基金：海外中国基 金市场接近1 0 0 亿美元。可见，投资基金已成为我国证券市场的一个重要绲瞪部分 但与国外成熟的证券市场相比，我国投资基金发展力度的和深度还远远不够，无 论在基金数量、种类、规模，还是基金管理人员的素质、民众投资意识、基金的 市场应变能力方面都丞待提高和增强，本文打算从以下几个方面着手分析： 1 、组织结构违背原则，主体设立不规范 按照国际惯例，无论是契约型基金还是公司型基金，基金当事人都应有明确的 权利、义务和责任，其中的信托关系应当非常明晰。即投资人出资形成基金资产、 基金管理人负责基金投资运作管理，基金托管人负责保管基金资产，从而形成相 互联系、相互制约的运行机制。而目前我国相当多基金都是由单一机构独家发起 设立，管理则交给发起人内部设立的一个不具备独立法人资格的基金管理部，甚 至基金托管也由发起人承担，可以说是集发起、经营和托管于三位一体，这使基 金在一开始时就潜伏了运作和管理环节不规范的可能，同一具体担任多个角色， 也违背了基本的信托关系，违背了管理与经营分开的原则。 2 、投资基金的数量和规模发展不足 投资基金的特点在于集少成多，形成投资的规模优势。由于有雄厚的资金实力， 投资基金在运作上才可以谋求投资品种、投资行业、投资期限及投资地域上的最 优组合，而不至于因资金投向的分散化导致单位投资成本高，降低总体收益然 而我国目前己投入运营的规模最大的基金深圳天骥才5 8 亿，个别基金规模甚至 只有几千万元，这与英、美等国的基金业相比，规模可以说小得可怜，与普通机 构后投资者相比也井无太大优势。基金规模小，不但使基金管理公司成本加大， 而且报难分散风险，不利于提高管理水平，体现不出投资基金本身集合投资、规 模效益的好处。这是我国投资基金发展缓慢的重要原因。 3 ，基金投资领域不明晰，业绩欠佳 投资基金都应有自己明确的投资目标或投资范围，并在此基础上建立科学的、 有效的、完整的投资决策机制，否则容易简单趋利，造成风险规避能力降低的情 形。而目前我国单只投资基金投资领域可涉及股票、股权证、债券、房地产及实 业项目，表现出很强的综合性。这种情况的出现，方面与我国证券市场发育不 充分。没有足够的容纳能力有关，另一方面也说明我国投资基金尚未形成独特的 优势，不能用有效的方式缩小和规避投资风险，广种薄收，粗放经营，反而增大 了风险，影响了投资效益，从而使“全能”基金变成了“全不能”，有违发展投资 基金的初衷。 4 、信息披露缺乏透明度，财务管理丞待改进 规范的信息披露要求及时、全面、准确，以便投资者对市场作出正确判断并进 行投资决策但我国基金信息披露制度还很不完善，主要表现为；( 1 ) 只有初期 披露、没有或较少持续披露；( 2 ) 有关财务报表的内容与格式不很规范，如基金 使用的招股说明书欠详尽、基金中期报告书格式差异较大、规格报表附注不详。 上市公告书及年度财务未经严格审核等。( 3 ) 衡量基金经营的好坏的重要