（民商法学专业论文）论离婚诉讼中的房屋分割.pdf

割问题，以期对完善我国相关制度有所助益。 本论文除引言、结语外，共有四部分。 第一部分主要论述房屋对于婚姻的重要性，尤其对于离婚双方， 房屋的重要性更为甚。因此正确有效解决离婚诉讼中的房屋分割问题 意义重大。同时对于我国财产制和房屋的类型进行概括，为下文的展 开论述作基础。 第二部分主要论述夫妻法定财产制下的不同类型房屋的分割问 题。鉴于我国多元化的住房政策，文章采用分类的方式对夫妻购买的 公有房屋，夫妻按揭所购房屋，夫妻拆迁安置房屋，夫妻继承房屋， 夫妻购买经济适用房等予以一一分析。 第三部分主要论述夫妻约定财产制下的房屋分割问题。首先分析 夫妻约定财产的性质。然后对一般共同制下即约定婚前一方房屋为夫 妻共同财产的情况下是否需要履行物权登记，能否行使任意撤销权等 婚姻法和物权法适用的冲突与适用问题予以分析。文章通过分析认为 应当适用婚姻法调整。同时对分别财产制下的夫妻赠与行为与夫妻一 般共同财产制进行区分，对于该情况下的赠与行为，合同法和婚姻法 的冲突适用，应适用合同法的规定。 第四部分对完善我国离婚诉讼中房屋分割相关制度提出建议。建 议分三个层次：第一，要出台相应的司法解释填补调整漏洞，并推行 案例指导制度，统一审判尺度。第二，面对法律适用冲突的情况，要 充分利用法理来判定法律位阶，从而正确选择适用的法律。第三，对 于离婚中房屋分割出现的新情况新问题，要以婚姻法的原则作为价值 取向和审判依据，从而妥善解决离婚诉讼中的房屋分割问题。 关键词房屋分割，夫妻财产制，法律冲突，婚姻法原则 a bs t r a c t m a r r i a g ei s a l lo l db u ta l s oan e wt o p i c a sc h i n a sd i v o r c er a t e i n c r e a s e s ，d i v o r c e - r e l a t e di s s u e si n c r e a s i n g l yb e c o m et h ef o c u so f d i s c u s s i o n a sp e o p l es e et h ed e e p e n i n go ft h ec o n c e p to ff r e e d o mo f d i v o r c e ，t h ed i v i s i o no fp r o p e r t yi nd i v o r c ep r o c e e d i n g sh a sa l s or i s e nt o t h ec o r eo ft h ei s s u e sr e l a t e dt ot h ed i v o r c e i nt o d a y s s o c i e t y , h o u s i n gi s u n d o u b t e d l yo n eo ft h em o s ti m p o r t a n tp r o p e r t i e so fp e o p l e sl i v e s ，w h i c h i sa l s ot h ec e n t e ro ff a m i l yl i f e d i v o r c ed i dn o te l i m i n a t et h ed e m a n df o r h o u s i n g o nt h ec o n t r a r y , i ti n c r e a s e dt h eh o u s i n gd e m a n do ft h e e x 。c o u p l e s i nr e c e n ty e a r s ，w i t hh o u s i n gp r i c e ss o a r i n g ，t h et w os i d e si n d i v o r c ep r o c e e d i n g sa lea l m o s ti nt h ew h i t e - h o tc o m p e t i t i o nf o rh o u s i n g t h e r e f o r e ，h o u s i n g d i v i s i o ni nd i v o r c e p r o c e e d i n g s i st h em o s t c o n t r o v e r s i a lf o c u so ft h e p a r t i e s f o rt h eh o u s i n gd i v i s i o n ，a l t h o u g hi n2 0 01 ，t h el e g i s l a t u r eh a d c o r r e c t e dt h e ”m a r r i a g el a w o f y e a ro f19 8 0 ，a n ds u p r e m ep e o p l e s c o u r ts u c c e s s i v e l ye n a c t sal o to f j u d i c i a le x p l a n a t i o n ，h o w e v e r ，d u et o t h ec o m p l e xc a s ei nr e a ld i v o r c ep r o c e e d i n ga n dt h ed i v e r s i t yo ff o r m e r a n de x i s t i n gh o u s i n gp o l i c y , t h e r ei sn oc l e a rr u l eo np r o p e r t yd i v i s i o n p r o b l e m si nt h ed i v o r c ep r o c e s s t h e r ea r es t i l l l a g g e de f f e c ta n d ”n o m a n s 1 a n d ” a st h ee m o t i o nb r e a k d o w n ，b o t ho ft h em a r r i a g e p a r t i e sd i s p u t eo v e r i v i no r d e rt oc o m p e t ef o rp r o p e r t y t h ej u d i c i a r i e sw h e nd e a l i n gw i t h c o m p l e xa n dd i v e r s e c a s e so fd i v o r c e ，p r o p e r t yd i s p u t e sa l s os e e m s h i l l y - s h a l l y ；t h es a m ec a s ew i l lb eg o td i f f e r e n tr e s u l t so ft r e a t m e n td u e t ot h ec o m p l e x i t yo ft h es p e c i f i cs i t u a t i o n t h i sn o to n l yd i dn o tm e e tt h e d e m a n do ft h eh a r m o n ya n ds t a b i l i t y , b u ta l s og r e a t l ya f f e c t st h ea u t h o r i t y o f t h el a w t h i st h e s i sa n a l y z e st h eh o u s i n gs e g m e n t a t i o nu n d e rd i f f e r e n t p r o p e r t ys y s t e m s i nd i v o r c ep r o c e e d i n g sa n da t t e m p t st og i v et h e a p p r o p r i a t es o l u t i o nt od i f f e r e n tt y p e so fh o u s i n gf r o mal e g a lp o i n to f v i e w , a n dt r y t os o l v et h ep r o b l e mf r o mah i g h e rl e v e lb yt h e u n d e r s t a n d i n go f t h ep r i n c i p l e sa n dv a l u e so ft h em a r r i a g el a w , w i t ha v i e wt ot h ei m p r o v e m e n to fr e l a t e ds y s t e m sh e l p f u l t h i st h e s i si sm a d eu po ff o u rp a r t se x p e c ti n t r o d u c t i o na n d c o n c l u s i o n c h a p t e ro n e ：d i s c u s s i o no nt h ei m p o r t a n c e o fh o u s i n gf o rt h e m a r r i a g e i ti se s p e c i a l l yi m p o r t a n to fp a r t i e so f ad i v o r c e s ot h ec o r r e c t a n de f f e c t i v es o l u t i o nt ot h eh o u s i n gd i v i s i o ni nd i v o r c ep r o c e e d i n g si so f g r e a ts i g n i f i c a n c e m e a n w h i l e ，c h a p t e ro n es u m m a r i z e s t h ep r o p e r t y s y s t e mo f o u rc o u n t r ya n dh o u s i n gt y p e ，w h i c hi st h ef o u n d m i o nf o rt h e d i s c u s s i o nb e l o w c h a p t e rt w o ：d i s c u s s i o no nt h ed i v i s i o no ft h ed i f f e r e n tt y p e so f h o u s i n gu n d e rt h el e g a ls p o u s ep r o p e r t ys y s t e m g i v e nt h ed i v e r s i t yo f v o u rh o u s i n gp o l i c y , t h i sc h a p t e ru s e st h ec l a s s i f i c a t i o nm e t h o d ，a n a l y z e s d i f f e r e n ts i t u a t i o n ：p u b l i ch o u s e sw h i c hi s b o u g h tb yc o u p l e ，m o r t g a g e h o u s e sp u r c h a s e db yc o u p l e ，c o u p l e s d e m o l i t i o nr e s e t t l e m e n th o u s i n g ， h o u s eo fi n h e r i t a n c e ，h u s b a n da n dw i f et o e c o n o m i c a l l ya f f o r d a b l e h o u s i n gp u r c h a s e db yc o u p l e ，e t c c h a p t e rt h r e e ：d i s c u s s i o no nt h ed i v i s i o no ft h ed i f f e r e n tt y p e so f h o u s i n gu n d e rt h ep r o m i s s o r ys p o u s ep r o p e r t ys y s t e m f i r s t l y , a n a l y z e s t h en a t u r eo ft h ec o u p l ea g r e e dp r o p e r t ys y s t e m s e c o n d l y , a n a l y z e st h e c o n f l i c ta n da p p l i c a t i o nt h em a r r i a g el a w a n dt h ep r o p e r t yl a w , u n d e rt h e c o m m u n i t yp r o p e r t ys y s t e mw h i c ht h ec o u p l ea g r e et h a tc h a n g eo n e s o w n e dh o u s et ot h ej o i n t l yo w n e dp r o p e r t y , i si tn e c e s s a r yt op e r f o r m p r o p e r t yr e g i s t r a t i o n ，c a ni tb er e v o k e f i n a l l y , g e t st h ec o n c l u s i o nt h a t t h em a r r i a g el a ws h o u l db ea p p l i e dt o a d j u s t m e a n w h i l e ，d i s t i n g u i s h b e t w e e nt h eg e n e r a ls y s t e mo fc o m m o n p r o p e r t ya n db e h a v i o ro fg i v i n g p r o p e r t y f o rt h ec i r c u m s t a n c e so ft h eb e h a v i o r , w h e nc o n t r a c tl a wa n d m a r r i a g el a wa p p l i e st ot h ec o n f l i c t ，t h ec o n t r a c tl a ws h o u l db ea p p l i e dt o a d j u s t c h a p t e rf o u r ：s u g g e s t i o no ni m p r o y i n gr e l a t e ds y s t e m so ft h e d i v o r c ep r o c e e d i n g so nh o u s i n gd i v i s i o n p r o p o s et h r e e - l e v e l ：f i r s t l y , t o p u tt h ec o r r e s p o n d i n ga d j u s t m e n to f j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o nt o1 c i l lt h eh o l e s ， a n dt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h eg u i d a n c es y s t e mi nc a s eau n i f i e ds c a l e t r i a l s s e c o n d l y , f a c i n gt h ea p p l i c a t i o no ft h el a wc o n f l i c t ，w em u s tm a k e v l f u l lu s eo f j u r i s t i c a ll o g i ct od e t e r m i n el e g a lh i e r a r c h yt oc o r r e c t l yc h o o s e t h ea p p l i c a b l el a w t h i r d l y , s o l v et h en e ws i t u a t i o na n dn e w p r o b l e m si n t h eh o u s i n gd i v i s i o nb yu n d e r s t a n d i n ga n da p p l i c a t i o no ft h ep r i n c i p l e s a n dv a l u e st h em a r r i a g el a w k e yw o r d s h o u s i n gs e g m e n t a t i o n ，s p o u s ep r o p e r t ys y s t e m , c o n f l i c to fl a w s ，p r i n c i p l eo fm a r r i a g el a w v l i 中央民族大学硕士学位论文 目录 引言1 第一章夫妻房屋概述2 第一节夫妻房屋在婚姻中的重要性2 一、房屋是夫妻生活的重要保障2 二、房屋是离婚诉讼中分割的最主要财产2 第二节夫妻房屋的类型和权属认定3 一、房屋的类型3 二、夫妻房屋的权属认定4 第二章夫妻法定财产制下的离婚房屋分割5 第一节夫妻购买的公有房屋分割5 一、房改房的认定及分割5 二、夫妻承租而未购买公房的分割8 第二节夫妻按揭所购房屋的分割8 一、按揭房屋概述8 二、离婚诉讼中对按揭所购房屋的分割1 1 三、对各学说的评析和法理解构1 5 四、离婚诉讼中按揭房屋增值部分的分割规则1 7 第三节夫妻拆迁安置房的分割1 8 一、拆迁安置房概述1 8 二、夫妻拆迁安置房的分割1 9 三、分割拆迁安置房时对其他家庭成员居住权的保护2 0 第四节夫妻其他类型房屋的分割2 l 一、夫妻继承房屋的分割，2 1 二、夫妻购买的经济适用房的分割2 2 三、夫妻接受父母赠与房屋的分割2 3 第三章夫妻约定财产制下的离婚房屋分割2 5 第一节夫妻约定财产制概述2 5 v i i i 中央民族人学硕b 学位论文 一、夫妻约定财产制概念2 5 二、夫妻财产约定行为的性质2 5 三、约定财产制下房屋分割的一般情形2 6 第二节约定一般共同制下的房屋分割问题2 6 一、约定婚前房屋婚后共有，是否需要履行物权变动手续2 6 二、约定婚后共有的房屋是否可以行使任意撤销权2 8 三、约定共有的房屋离婚时是否发生返还请求权2 9 第三节约定分别财产制下的赠与房屋分割3 0 一、夫妻赠与房屋在离婚分割中的争论3 0 二、夫妻赠与房屋的性质和离婚分割3 1 第四章夫妻离婚时房屋分割相关法律制度的完善3 2 第一节夫妻房屋分割所涉法律法规的完善建议3 2 一、出台司法解释填补法律调整漏洞3 2 二、细化夫妻约定财产制度3 2 三、实行案例指导制度3 3 第二节夫妻房屋分割所适用法律的冲突和适用3 3 一、物权变动方面的法律冲突与适用3 3 二、夫妻约定财产制度的法律冲突与适用3 5 第三节夫妻离婚时房屋分割的价值取向3 6 一、男女平等3 7 二、照顾妇女、儿章：3 8 三、尊重当事人意愿，财产约定优先3 8 结语3 9 参考文献4 0 攻读学位期间发表的学术论文目录4 4 中央民族大学研究生学位论文作者声明：4 5 后记4 6 i x 中央民族大学硕士学位论文 己l 吉 = ji 目 随着社会流动性的增强和家庭观念的变迁，离婚现象日趋常见。离婚导致了 夫妻关系的解除和财产关系的变更。人身关系的变更相对单纯，婚姻当事人基于 夫妻关系所发生的人身权利义务随着婚姻关系的解除而消失，但财产关系的变更 则相对复杂。2 0 0 1 年我国新婚姻法在1 9 8 0 年婚姻法的基础上进行修正，对 离婚财产分割做了原则性的规定，最高人民法院先后出台了关于人民法院审理 离婚案件处理财产分割问题的若干意见、最高人民法院关于适用 若干问题的婚姻法解释( 一) ( 简称婚姻法解释一) ，最高人民法 院关于适用 若干问题的婚姻法解释( 二) ( 简称婚姻法 解释二) 等司法解释，对有关财产问题进行了比较具体的规定。然而以上法律条 文面对实践中不断出现的复杂的离婚诉讼问题稍显单薄。在离婚财产分割中，对 于房屋的分割问题一直是司法实践中处理离婚纠纷的尤为突出的难题。房屋一般 是夫妻共同财产中的最大宗财产。近年来，随着房价的飞速上涨，离婚诉讼双方 对房屋的争夺也近乎白热化，因而离婚诉讼中房屋的分割是当事人争议最大的焦 点。 对于房屋的分割，由于我国历史形成及现有的多元化的住房政策，致使关于 离婚房产分割过程中的诸多问题没有明确的法律和司法解释的规定，导致婚姻当 事人在感情破裂时，常常为了争夺房产而争论不休，司法机关在处理复杂而又千 差万别的离婚房产争议案件中也显得摇摆不定，若不能很好地化解关于夫妻房屋 分割的纠纷，不仅直接影响着离婚双方基本的居住需要，无法保障房屋所有方的 住房利益，而且影响人们对法律最直观的认识、最基本的信任。 因此，本文针对不同财产制下的离婚诉讼中的房屋分割问题进行分析，并试 图对不同类型的房屋从法律角度给出相应的解决方案，并尝试通过对婚姻法的原 则和价值取向的理解从更高层次解决离婚诉讼中的房屋分割问题，以期对完善我 国相关制度有所助益。 中央民族大学硕j j 学位论文 第一章夫妻房屋概述 第一节夫妻房屋在婚姻中的重要性 一、房屋是夫妻生活的重要保障 房屋是人类生存和发展的必要物质条件。在中国人的观念中，房屋不仅是遮 风避雨的场所，更是涵养家庭情感和培养生活情趣的载体无论是古代社会抑或 今f 1 工商业社会，房屋以及房屋占据范围内的土地始终是人民安身立命的基础， 须臾不可或缺。中国人对房屋的偏爱从未因现代文明而弱化，反因快节奏的生活 而变得愈加强烈。 在我国当前形势下，居者有其屋的社会目标远未实现，房屋作为城市中多数 居民为之憧憬奋斗的目标，往往是夫妻生活的主要部分，为夫妻提供居住条件， 是家庭存在的基础。毫无疑问，房屋是我国现阶段夫妻的重要生活资料，是家庭 的物质基础。 作为婚姻住所的房屋，不仅受婚姻家庭制度制约，更受社会经济发展水平、 婚嫁习俗、住房政策等因素制约。房屋作为婚姻居所，其根本价值就在于为夫妻 和家庭生活提供重要保障。 二、房屋是离婚诉讼中分割的最主要财产 住房困难是我国离婚者面临的一个重要问题。从经济角度分析，我国居民缺 房现象严重，住房条件比较困难。 据全国城镇住抽查资料显示，全国无房户( 长期居住在仓库、走廊、车间、 教室、办公室等临时场所及寄居他人之处的家庭) 占3 2 ；住房拥挤户( 人均 住房面积4 平方米以下的家庭) 占2 6 5 ，两者合计达3 0 。同期北京市住房 普查资料显示，该市缺房户占2 6 7 。1 住房紧张是我国城镇居民生活的普遍现 象。居民结婚时住房安排有困难，离婚时住房保障难度更大。甚至有部分男女， 在离婚后，因为没有条件分开居住，双方仍挤住在一问不大的房内，有些妇女被 迫返回娘家与父母或兄弟等人挤着住。同时，居住成为问题是现代城市社会遇到 曾毅中国八十年代离婚研究北京：北京大学；f 版社，1 9 9 5 ，第1 6 2 页 2 中央民族大学硕士学位论文 的普遍现象，是工业化和城市化的产物。随着工业化进程的推进，城市作为经济 效益的聚集地和现代文明的标志之一，工商业集中，人口增长快速，土地和住房 供应的巨大需求导致了住房供应绝对短缺，房价上涨；大量中低收人家庭人口因 房价极大地高于其支付能力而难以承担市场价购房或者租房，不得不居住在拥挤 不堪的居住环境。在我国，居住保障长期以来主要依赖家庭，国家的住房社会保 障起步晚，覆盖面小，水平较低2 。 因此，夫妻共同财产分割的争议，通常集中在住房上。有学者形象地分析认 为，离婚导致婚姻当事人共居关系的解除，但是共居关系解体并不影响原共居房 屋的价值。离婚不仅没有消灭当事人对住房的需求；相反，婚姻关系的解除增加 了当事人对房屋的需求量3 。司法裁判必须充分评估离婚时及离婚后可预见的各 种情况，就婚姻住所分割做出公平、合理的决定。 同时，房屋本身的价值性和不易分割性，使得住房近几年日益成为离婚案件 纠纷中的重点，据了解，在基层人民法院的民事审判庭里，9 0 0 5 是离婚案件，而 在离婚案件中，财产分割时争议最大的就是房产。房屋通常具有升值潜力，得到 房屋一方总是较为“合算”，当事人双方难免都争相“要房不要钱。对房屋产权 的正确处理，直接影响着婚姻案件的审判效果和人们对法律最直观的认识、最基 本的信任。 第二节夫妻房屋的类型和权属认定 一、房屋的类型 我国住房政策经历了很长时间的变迁，因此我国形成了很多不同类型的房 屋。有学者将我国房屋分为商品房、房改房、承租房、拆迁房、宅基地4 。也有 学者将其分为已购公房、未购公房、按揭房产、继承房产、赠与房产和拆迁房产 5 。笔者认为上述分类虽基本涵盖了夫妻共有房屋的类型，但分类标准和层次性 有一定问题。我们对我国房屋的类型分层次予以重新梳理。我国住房从产权上大 2 蒋月婚姻家庭法前沿导论北京：科学出版社，2 0 0 7 ，第1 8 0 页 3 刘东华离婚判决中女性的居住权问题兼论我国的居住权立法载梁慧星民商法论丛2 0 0 1 年， 第l 卷香港：金桥文化出版( 香港) 有限公司，2 0 0 1 ，第2 5 6 页 4 郝惠珍中国律师办案全程实录婚姻家庭继承卷北京：法律；l ；版社，2 0 0 8 ，第2 7 9 页 5 石清盼离婚中房产分割争议的种类及难点见婚姻与家庭法律事务研究与实务，内部发行 中央民族人学硕i ：学位论义 体可以分为公有产权住房( 公房) 和私有产权住房，公房还可分为未购公房和已 购公房。作为私有产权房和公房的过渡，己购公房统称为房改房。房改房依购买 价不同又分为三个不同的类型：成本价购买公房，标准价购买公房，市场价购买 公房。私有产权房随着经济生活的不断变化也发展出很多不同类型：一次性购买 的完全产权的商品房，按揭房屋，拆迁安置房屋，经济适用房等。 “不同的房屋种类加之婚姻法对于房屋分割的规定过于简明，房屋的分 割在离婚案件中是个难题。6 ”除了一次性购买的完全产权的商品房的财产性质 和取得所有权的时间点都比较明确，在离婚诉讼中的认定也没有很大争议，本文 不作探讨。其他类型的房屋在夫妻离婚诉讼中都有很大的争议，本文将在第二 章重点展开论述。 二、夫妻房屋的权属认定 夫妻财产制又称婚姻财产制，广义上是关于夫妻婚前财产和婚后所得财产的 归属、管理、使用、收益、处分，以及债务的清偿、婚姻解除时财产的清算等方 面的法律制度。狭义上是指在婚姻存续中有关夫妻财产所有权的制度7 。我国1 9 8 0 年婚姻法第十三条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共 同所有，双方另有约定的除外。”“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。” 2 0 0 1 年修订后的婚姻法仍然沿用了这一规定，并在此基础上作了必要的修 改和完善。其立法的基本精神仍然是坚持夫妻在家庭中的地位平等，保护夫妻双 方的合法财产权益，并根据新形势的需要，注意保护与夫妻交易的第三人的利益 和维护交易安全8 。我国现行婚姻法所确立的夫妻财产制采取的是法定财产 制和约定财产制相结合的制度。本文也以此分类对各种不同类型的房屋进行权属 认定。夫妻双方的财产分为婚前一方财产和婚后财产。离婚分割房屋的前提是该 房屋为夫妻共同财产，否则是不能分割的，然而夫妻双方离婚时涉及的房屋，并 不都具有夫妻共同财产的性质。弄清房屋的权属即是否属于夫妻共同财产，这是 解决离婚时房屋分割问题的关键。 6 i 司注释4 7 巫昌祯婚姻与继承法学北京：中固政法大学出版社，2 0 0 l ，第2 0 3 页 8 陈苇婚姻家庭继承法学北京：群众 i ：版社，2 0 0 5 ，第1 3 l 页 4 中央民族大学硕士学位论文 第二章夫妻法定财产制下的离婚房屋分割 第一节夫妻购买的公有房屋分割 一、房改房的认定及分割 ( 一) 房改房的由来及分类 房改房是中国内地城镇住房制度改革的产物，是在改革开放背景下，实现住 房商品化的重要举措。2 0 世纪9 0 年代之前，中国的住房一直是以福利分房为主， 福利分房简单的说就是单位所建房屋以福利的形式无偿分配给职工居住的一种 福利待遇。这种情况下城市土地实际上归国家、政府支配，政府盖房子，分给老 百姓住，也就是人们常说的“公房”。9 0 年代中期全国推行城镇公有住房补贴 出售，即职工购买公有住房。在十余年中，中国内地城镇的绝大部分公有住房被 私人购买，从而在中国内地的物权领域产生了房改房产权这一颇具特色的形态。 由公有住房产权单位的职工向本单位购买而形成。因此，房改房产权在形成上有 鲜明的“政策和“单位色彩。 根据当时国务院的政策规定，职工购买公有住房，在政府规定的住房面积标 准以内实行标准价。所谓标准价是指目前以住房成本价向中低收入职工家庭售房 有困难，而以双职工家庭年平均工资收入确定的售房价格。其价值内容包括住房 本身的建筑造价和征地、拆迁补偿费两部分，一般为住房成本价的4 0 左右。标 准价是房改过程中的一种过渡性价格。由于该价格仅为住房成本的一部分，因此 以此价格购买的住房为“部分产权”。其所有权是有限的，即职工享有住房的占 有权、使用权、有限的收益和处分权，产权比例按购房当年标准价占成本价的比 例确定，这种权利的行使受到限制，如上海市住房制度改革方案规定：“优 惠价房可以继承。购房款付清并住满5 年购房者可以出售。出售后所得房款，出 售者只能分得原购房款所占平均综合造价比例的部分，余下的部分归原产权单位 所有。 天津市房改方案还明确规定，以标准价所购房产不能赠与，原产权单位 有优先购买权等。相应地，其他城市的房改方案亦有类似规定1 0 。 9 洪燕房改、房补与公积金北京：中国法制出版社，2 0 0 4 ，第l 页 1 0 高云、于建青房改房在离婚案件中的定性与处理见山东审判2 0 0 1 ( 4 ) ：第3 0 页 5 中央民族人学硕十学位论文 1 9 9 4 年国发 1 9 9 4 4 3 号国务院关于深化城镇住房制度改革的决定规定： “原有文件规定的出售公有住房的标准价和最低价一律停止执行”，“出售价格要 逐步从标准价过渡到成本价 ，“1 9 9 4 年1 月1 日到本决定发布之前出售的公有 住房一律按成本价规定的售房政策规范”。至此，各地开始以成本价出售公有住 房，有些城市对以前以标准价出售的公有住房也进行了规范，按规定的成本价补 交了差额。成本价是各地按照建造公有住房的平均成本而确定的价格。它包括住 房的征地和拆迁补偿费、勘察设计和前期工程费、建安工程费、住宅小区基础设 施建设费、管理费、货款利息和税金等七项因素。职工以成本价购买的住房，产 权归个人所有，一般住用五年后可以依法进入市场，在补交土地使用权出让金或 所含土地收益和按规定交纳有关税费后，价款归个人所有。这样，职工以成本价 购买或标准价购买后补齐差价的房改房就是全部所有权的住房。 ( 二) 夫妻以标准价所购公房的分割 夫妻以标准价购房只能取得部分产权，即理论上所说的部分产权房，无论比 例高低，都与售房单位存在着一种产权共有关系。我们要探讨的就是属于公民所 有的部分，即是夫妻双方的共同财产。我国婚姻法第十三条规定：“夫妻在 婚姻关系存续期间取得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对 共同所有的财产，有平等的处理权。”依据这一条款，最高人民法院于1 9 9 6 年印 发的关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答中规定：“对夫妻 共同出资而取得部分产权的房屋，人民法院可参照上述有关解答，予以妥善处理。 但分得房屋部分产权的一方，一般应按所得房屋产权的比例，依照离婚时当地政 府有关部门公布的同类住房标准价，给予对方一半价值的补偿。我们可以看出， 这种规定不大公平、不大符合房改及市场经济发展的趋势。公房上市是必然的， 一旦上市，其价格定会比房改购房的标准价高得多，夫妻离婚时，一方取得标准 价的一半，而另一方却拥有价值巨大的房屋，这显然违背婚姻法的夫妻平等 财产所有权、处分权的规定。 实践中，在部分产权房分割时，婚姻法第1 7 条在适用时实际上是不平等 的。作为夫妻共同财产的部分产权房，是以夫妻一方的名义依照房改政策而取得 的，离婚一般只能确定给优惠售房单位职工一方( 即购房方) 所有，多数是分给男 6 中央民族大学硕士学位论文 方所有。这就使离婚妇女处于无房的被动地位u 。他们的观点是：如果将部分产 权房判归非职工，不符合国家房改政策，就会变相使非本单位的普通公民成为购 房对象，突破了房改政策规定的范围；而且如果将部分产权房判归非本单位的人， 必然造成售房单位的福利性支出外流，损害售房单位利益。但是笔者认为，这其 中存在着利益平衡和选择问题。到底是保护单位一方利益还是妇女一方利益? 因此，在司法解释中，最高人民法院又作一变通规定称：“对夫妻双方均争 房屋部分产权的，如双方同意或者双方经济、住房条件基本相同，可采取竞价方 式解决。他”虽然这也不能说是一种好的办法，但必竞为夫妻财产的公平分割做 出了一定的努力和尝试。 ( 三) 夫妻以成本价所购公房的分割 现阶段房改的政策法规，均没有也无权直接对离婚时如何分配此种房产做出 规定，我们要作一个法律逻辑推理。建设部关于房改售房权属登记发证若干规 定的通知中规定：“职工以成本价购买的住房，产权归个人所有，经登记核实 后，发给房屋所有权证，产权为私产。 也就是说，如果在婚姻关系存续期间， 夫妻双方任何一方参加了房改以成本价购得的公房，即为公民私有财产，享有完 全的占有、使用、收益、处分权利。而依据婚姻法之规定，无论该房产的产 权证上登记的是夫妻一方或双方，该房产实际上都是夫妻双方的共同财产，双方 都对该房产享有所有权。任何他人不得对夫妻共有财产的所有权加以侵害。离婚 时对该房产的处理，就不可再依据最高人民法院的司法解释，而应按照普通的完 全产权的房屋进行处理。 如果夫妻一方以其婚前个人财产出资以成本价购买的公房，在离婚诉讼中应 如何认定? 笔者认为，该房屋不能单纯的定性为个人财产形式上的转化，既不能 单纯的认定为个人财产，也不能单纯的认定为夫妻共同财产。依据国务院关于 深化城镇住房制度改革的决定1 7 、1 8 条的相关规定：“职工按成本价购买公有 住房，每个家庭只能享受一次，职工购买现已住用的公有住房的，售房单位应根 据购房职工建立公积金制度前的工龄给予工龄折扣；，购买公房涉及到工 龄、人口等多重利益因素，并且每一家只能以成本价购买公房一次，加之房屋改 革进程中多是政策主导进行，所以，基于公平原则，法官不能把这种情况简单的 参见滕蔓、丁慧、刘艺离婚纠纷及其后果的处置北京：法律 f 版社，2 0 0 1 ，第1 4 6 页 1 2 最高人民法院1 9 9 6 年2 月5e t 关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答 7 中央民族大学硕l ：学位论文 定性为个人财产或共同财产，应考虑综合因素、综合分析，从公平的角度去判决 如何分割。 二、夫妻承租而未购买公房的分割 鉴于最高人民法院于1 9 9 6 年2 月5 日出台的关于审理离婚案件中公房使 用、承租若干问题的解答关于婚前承租的公房，婚后没有购买，离婚时如何分 配公房的使用权已经做出了明确的规定，且目前社会中未购承租的公房的数量也 越来越少，学界和实践中对该问题的争议较少，本文不再赘论。 第二节夫妻按揭所购房屋的分割 一、按揭房屋概述 ( 一) 我国房屋按揭的概念与分类 一般认为，“按揭”是香港学者对英美法中m o r t g a g e 一词的翻译。我国大陆 的按揭制度即来源于香港。按揭自从香港传入内地以来，经过学者和实践的改造， 其真正意思已与西方传统按揭概念大不相同，且在商品房销售领域广泛应用。在 内地的房地产业实践中，不同地区不同部门对按揭的规定不尽一致，操作上也存 在差异。一般来说，按揭是指购房者先交付一定比例的首付款，再以其所购房屋 作为担保向银行取得与购房欠款等量的贷款，分期还本付息，并由房地产开发商 承担还款担保责任的融资购房方式。 我国内地的房屋按揭主要有房屋现售按揭和房屋预售按揭两大类。在银行实 务中，房屋现售按揭被称为“乙类按揭”或“现房按揭川3 ，是指房屋竣工验收 后，由购房人与房地产开发商签订买卖合同，购房人支付部分款项，其他款项由 购房人向银行贷款支付，并将有关产权证明作为偿还贷款的担保；房屋预售按揭， 又称为“甲类按揭或“楼花按揭 ，是指在房屋开发过程中，购房人与房地产 开发商签订房屋预售合同，并支付首期购房款，其他款项由购房人向银行按揭贷 款来支付，并将相关产权证明移交至银行以作还本付息之担保。两种按揭中，除 购房人提供担保外，开发商作为保证人对于还款承担保证义务。 ( - - ) 按揭购房中的相关法律关系 1 3 高圣平担保法论北京：法律出版社，2 0 0 9 ，第3 0 7 页 8 中央民族大学硕士学位论文 按揭中三方当事人，这一点在学界已经达成一致。即按揭的主体包括购房人、 售房人和按揭银行三方，三者在不同的法律关系中扮演不同的角色。 房屋按揭中有很多的法律关系，有学者认为有6 个法律关系：一是购房人与 开发商之间的房屋购销合同关系；二是购房人与银行之间的借款合同关系；三是 抵押人将房屋作借款担保所形成的抵押合同关系。四是购房人授权银行以购房人 的名义将贷款划入开发商账户而形成的委托合同关系；五是开发商与银行形成的 保证合同关系：六是购房人届期不能清偿时开发商按约定回购该房屋所形成的回 购合同关系“。 有学者将按揭中的各种法律关系归纳为三个基础性法律关系：1 开发商与银 行之间的合作法律关系。合作的双方利益一致，针对的主要是购买开发商出售的 房屋买受人的借款。没有双方的合作关系，银行不会发放贷款给无钱无房的买受 人；2 开发商与买受人之间的房屋买卖法律关系。没有买受人购买开发商出售的 房屋，开发商就不会无偿为借款人承担担保责任；3 买受人与银行的借贷法律关 系。买受人不需要借款购房，也不会产生按揭担保的一系列法律关系。1 5 笔者认为，无论作何划分，需明确的是借款人设定按揭的目的仅仅是为了贷 款购房，购房人( 抵押人) 以房屋购销合同项下的房屋为按揭担保，向银行贷 款，并将所借贷的款项专用于购买房屋购销合同项下的期房或现房。所以， 房屋按揭的标的物必须是房屋购销合同中的标的物，也就是说按揭合同 与房屋购销合同中的标的物具有同一性。 ( 三) 房屋按揭的法律性质 对于房屋按揭的法律性质学界一直有争论。学界主要分为以下四种学说： 1 、抵押说，该学说认为，从设定目的和法律效力来看，按揭与抵押并无二 致。现房按揭，就是不动产抵押1 6 ，对于期房按揭，随着我国物权法第1 8 0 条将正在建造中的建筑物纳入了抵押物范畴，那么期房按揭的抵押性质也由此 “名正而言顺”。 。 2 、质押说，认为期房按揭属于权利质押。“楼花预售合同中的预购人在与银 行签订按揭合同时，事实上对作为担保标的的楼花不享有任何物权而仅仅是一种 1 4 干利明物权法论( 修订本) 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ，第7 3 5 页 5 唐烈英商品住房担保贷款制度的法律建构载现代法学，2 0 0 7 ( 3 ) 第1 9 页 1 6 千利明物权法论( 修订本) 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ，第7 3 5 页 9 中央民族大学硕上学位论文 债权请求权和获得将来利益的期待权。此时购房人向银行提供的贷款担保标的不 是楼花所有权而是对开发商享有的债权。所以楼花按揭明显不属于不动产抵押的 法定范围，而更符合权利质押的特征。 1 7 3 、准抵押说，准抵押说认为这是权利抵押，是对将来所有权的期待权等完 全权益的抵押。根据这一学说，期房抵押担保包括第一阶段的权利抵押和第二阶 段的现房抵押。协 4 、让与担保说，该说认为我国实践中的