（经济法学专业论文）公司董事信用法律制度研究.pdf

北方2 e , i k 大学硕二 学位论文 摘要 公司董事信用问题是公司治理中的重要课题之一。作为公司财产的管理者，公司董 事一方面拥有着重要的权力，另一方面还应承担着忠实、善管的信托义务，应具有良好 的“董事信用”。然而在实践中董事失信行为屡有发生，规范董事信用行为迫在眉睫， 何谓董事信用? 本文认为董事信用是指公司董事在经营管理公司过程中基于信托关 系而应该为或不为的行为。这个定义的得出来源于刑。“信用”一词的直观的理解，即把 信用看作是“前提一行为一后果”这样的过程，而不是像认为其为道德原则那样抽象地 的理解。由于信用与法律的紧密关系，董事信用与法律之间也是密不可分的。这种关系 体现在良好的董事信用有赖于法律作为保障。这就是要建立健全地公司董事信用法律制 度。 公司董事信用法律制度的一个核心理论问题就是董事的法律地位。其实质在于如何 确定公司董事与公司、股东之问的关系。本文认为股东与公司之间是信托关系：公司与 董事之问是代理关系：董事与股东之间也是信托关系。因此董事信用的法理基础是信 托，而董事信用法律制度所包含的主要内容应该是注意义务和忠实义务。 西方发达国家早已对公司董事信用理论进行了深入的研究，已经构建起比较完善的 董事信用法律制度体系。本文以英、美、德、日四围为代表，就董事信用法律制度分别 介绍了英国的主客观标准、美国的商业判断标准、德国的成文法体系以及日本立法向荚 美法融合的趋势等，并对大陆法系和英美法系的董事信用立法从法律概念、法律形式和 法律适用等方面进行了比较与分析，以期为我国相关制度的完善起到参考借鉴作用。 我固公司董事信用理论研究和立法制度虽然起步较晚，发展却十分迅速，从缺乏具 体的规定到现在已经比较系统化，法律规定得也比较详尽。特别是公司法经过第三 次修正后，我国董事信用立法更加成熟和完备，董事信用法律制度已具雏形。但是其中 依然还有亟待改进的地方，本文针对此提出了明确董事的地位、完善立法形式、细化董 事信用立法内容、引入判断规则等进一步完善董事信用立法的建议。 关键词：公司法，董事，董事信用，立法比较 北方二嘣t 大学硕= 学位论文 a b s t r a c t t h eb e h a vi o r so fd i r e c t o rc r e d ：itiso n eo ft h et o p i c so n c o r p o r a t e g o v e r n a n c e a st h eg o v e r n o ro ft h ec o m p a n yp r o p e r t y ，t h ed i r e c t o r ，o no n e h a n d ，o w n si m p o r t a ncp o w e r o nt h eo t h e rh a n d ，t h e ys h o u l dt a k eo nt h e e n t r u s t i n gd u t y o f l o y a l t ya n dc a r e ，a n ds h o u l d h a v eg o o dd i r e r t o t c r e d h o w e v e r ， s o m e d i r e c t o r s d i s h o n e s t y t o o k p l a c ef r e q u e n t l y ， i h e r e f o r e ，iti se a g e rt or e g u l a t et h eb e h a vi o r so fd i r e r t o rc r e d i t w h a ti st h edj r e c t o yc r e d i t ? t h ed i s s e r r a t i o nt h i n k si ti sa na c t o n t h a tt h ed i r e c t o rs h o u l do rs h o u dn o td oo nt h eb a s e o ft h ee n t r u s t i n gi n t h ec o u r s eo fg o v e r n a n c e t h i sc o n c e p t i o no r i g i n a t e sf r o mt h ei n t u i t o n i s t i c l e a n in go f c r e d i t ，n a m e y ，r e g a r d i n gc r e d i t a sa p r o c e s so f “p r e m i s e a c t i o n r e s u l t ”，u n l i k et h em o r a lp r i n c i p l e t h ed i r e c t o rc r e d i tc a nn o t s e p a r a t ef r o m1 a wa sc r e d i ti sc l o s e l yr e l a t e dt ol a w t h i sr e l a t i o n s h i p e m b o d i e st h a tag o o dd i r e c t o rc r e d i td e p e n d so nt h ep e r f e c tl a ws y s t e mt o p r o t e c t t h ew r i t e rt h i n k st h el a ws t a t u so fd i r e c t o ri st h ec o r eq u e s t i o ni nt h e a ws y s t e mo fd i r e c t o rc r e d i t t h el a ws t a t u so fd i r e c t o rl i e si nt h ef a c t t h a th o wt od e f i n i t u d et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ed i r e c t o ra n dc o m p a n yo r s t o c k h o d e r t h ew r i t e rt h i n k st h e r e a t i o n s h i pb e t w e e ns t o c k h o l d e ra n d c o m p a n yi sf i d u c i a r yr e l a t i o n s h i p ：t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc o m p a n ya n d d n e c t o ri ss u r r o g a t er e l a t i o n s h i p ：t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ns t o c k h o d e ra n d d ir e c f o ri sf i d u c i a r yr e l a t i o n s h i pt o o t h e r e f o r e t h ej u r i s p r u d e n c eb a s eo f d i r e c t o rc r e d i ti se n t r u s t m e n ta n d t h e l a ws y s t e mo f c r e d i t o fd i r e r t o r c o n s i s t so ft h ed u t yo fc a r ea n dt h ed u t yo fl o y a l t y s o m ew e s t e r n d e v e l o p e dc o u n t r i e sh a v er e s e a r c h e dt h es y s t e mo ft h e d ir e c t o rc r e d i t e a r l y a n ds e t u pp e rg e c tl a ws y s t e m t h ed i s s e r t a t i o n c h o o s e se n g l a n d ， u s a ，g e r m a n ya n dj a p a n a s t h e r e p r e s e n t a tv e sa n d i n t r o d u c e st h es u b j e c t i v ea n do b j e c t i v es t a n d a r d so fe n g l a n d ，t h eb u s i n e s s j u d g m e n tr u l eo fu s a ，t h es t a t u t el a wo f g e r m a n ya n d t h et r e n dt h a tj a p a n e s e l e g i s a t ：i o nm e l t st h ec a s el a wf a m i i f ，e t c t h e n ，t h ed i s s o r t a t i o nc o n t r a s t s 一2 北方3 b l k 大学硕士学位论文 a n d a n a l y z e st h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt h e c i v i1 f a m i l ya n d t h ec a s el a w f r o m l yo nt h ec o n c e p t i o n ，f o r m ，a p p l i c a t i o no ft h ed i r e c t o rc r e d i ta n dh o p e s t oh a v eg o o de f f e c t0 nt h e1 e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r y t h et h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n dl e g i s l a t i o no ft h ed i r e c t o rc r e d i ti no u r c o u n t r yb e g i n sv e r yl a t e ，b u td e v e l o p sv e r yr a p i d l y a n djt i sf r o mt h el a c k o fs p e c i f i cl a wr e g u l a t i o nt os y s t e m a t i z a t i o na n dj nd e t a i l e s p e c i a l l y a t e rt h et h i r da m e n d m e n to f c o m p a n yl a w ，t h e1 e g i s l a t i o no ft h ed i r e c t o r c r e d i tb e c o m e sb e t t e ra n d t h e l a ws y s t e m0 fd ir e c t o rc r e d i th a sc o m ei n t o b e i n g f i n a l l y ，a c c o r d i n g t ot h ef a c tt h a ts o m e p a c e s s h o u l db e p e r f e c t e d ，t h ew r i t e rg i y e s s o m ea d v ic ef o rg o o d l e g i s l a t i o no ft h e d j r e c t o rc r e d i t s u c ha s d e f i n i t u d et h e1 a ws t a t u so f d i r e r f o r p e r f e c t 1e gjs l a t i o r lf o r m ，i n c r e a s ec o e t e n ti nl a w ，i n t r o d u c ej u d g m e n tr u l e ，e t c k e yw o r d s ：c o m p a n yl a w ，d i r e c t o r , d i r e c t o rc r e d i t ，l e g i s l a t i o nc o n t r a s t 3 、 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论 文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得北方工 些盔堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同 志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：李孑移，签字眺6 6 年4 月加 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解j e 直王些盍堂有关保留、使用学位论文的规 定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论 文被查阅和借阅。本人授权j e 友王些盔堂可以将学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、 汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名李姥， 签字日期：d 6 年厶月髫日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 磷垆 ，- 匍 、k 口 名 期 签 日 师 字 导 签 北方：1 ：业大学硕二e 学位论文 引言 “董事信用”一词对我们来晚既熟悉又陌生：说它“熟悉”，是因为我们对 “信用”的耳熟能详；说它“陌生”，是因为“董事信用是近些年才提出来的，对 于它的内涵还没有统一的认识。 那么什么是董事信用呢? 本文认为，所旧董事信用是指公司董事在经营管理公 司过程中基于信托而应浚为或不为的行为。 研究公司董事信用法律问题具有重要的意义： 首先，作为公司董事会的成员之一及作为公司高级管理人员之一，公司董事 ( 本文没有对公司董事分类，而是指普遍意义上的董事。) 在公司中处于十分重要的 位置。他们是根据法律被任命或选举并授权管理和经营公司事务的人。实际上就 是少数人管理着多数人的财产。这样，公司董事一方面捌有着重要的权力，另一方面 还应承担着忠实、善管的信托义务，对公司在道德上负有完全的责任，”即公司董 事要遵守信用。因此，在公司治理或者公司立法中不但要使得管理更加有效，而且要 约束管理者的不良行为。也就是说，规范公司董事信用行为是公司治理和公司立法中 的重要课题之一。 其次，在实践巾，尤其是在现阶段我国的公司发展中，公司董事违背信用行为 屡有发生。例如2 0 0 2 中国股市十大案件：中科创业、亿安科技、博时基金、银广 夏、东方电子、蓝田股份、嘉宝实业、郑百文等案件中都涉及董事( 董事长) 违纪违 法；再如2 0 0 4 上市公司高管( 具有董事身份) 的案件：齐鲁石化两任董事长涉嫌贪 污受贿、科大创新原总裁陆晓明涉嫌滥用职权、s t 春都董事长刘海峰涉嫌挪用资金 罪、金正数码董事长万平涉嫌挪用资金罪、格力集团副总裁梁建华涉嫌行贿受贿、创 维集团主席黄宏生涉嫌造假、吴忠仪表前任董事长赵广生涉嫌贪污等等。董事的种种 行为让我们触目惊心，让我们倍感失望；我们既没有看到“诚”的形象，也没有看到 “信”的影子。因此，规范董事行为，提高董事信用迫在眉睫。 b l a c k s l a wd i c t i o n a r y ，f i f t he d it i o n ，w e s tp u h l i s h i n gc o ，1 9 7 9 ，4 1 5 m a r ks s c h w a r t z ，t h o m a sw d u n f e e a n dm i c h a e l 工k l i n e ：“t o n ea tt h e f o p ：a n e t h i c sc o d ef o rd i r e c t o r s ? ”，j o l a - n a lo f & i s j h o s sn i c s ( 2 0 0 5 ) 5 8 北方j 2 _ , l k 大学硕士学位论文 第三，公司董事信用是一种较新的提法，对其内涵的理解和研究还不太成熟。 而对于这样的种提法，是否具有理论根据? 是否具有具体的内容? 以及与董事义 务、董事责任有何联系和区别? 现实当中董事的失信行为是否属于这一范畴? 我们应 当如何规伟怩：? 等等。这些问题都是值得我们去进一步研究的。 正是由于上述几点原因，本文则欲对公司董事信用法律问题进行探讨，希望对 我国公司立法及其改革有所启发。 本文共分五部分，整体框架如下： 筇一部分，引言。 第二部分，公司董事信用法律制度基础理论 一种制度必须有理论支持。董事的地位即董事与公司、股东的关系则是董事 信用法律制度的基石。本部分将对这一理论进行探讨，同时并阐述信用、董事信 用等重要概念的含义。 第三部分，国外董事信用法律制度比较研究 它山之石，可以攻玉。我国的公司法及其相关法律制度的建立是借鉴了国外发 达国家的先进经验，在目前我国建设社会主义市场经济的条件下，要发展和完善我国 的公司法律制度，借鉴国外经验这手段是必不可少的。因此，本部分将对一些国家 的董事信用法律制度进行述评与比较。 第心部分，我国董事信用法律制度研究 我们研究董事信用法律问题最终是要为了促进我国在这方面的发展和完善。所 以，本部分将分析我国公司董事信用法律制度的现状，找出其中的问题，并提出完善 的建议。 一2 一 ：f b 方- i ：! l k 大学硕士学位论文 第一章公司董事信用法律制度的基础理论 1 1 信用及其概念的法律界定 关于信用，有多种表述方式。 中国自古就有对信用含义的概述，“言顾行，行顾言，君子胡不尔? ”i l l ， “言忠信，行笃敬，虽蛮貊之帮，行矣。”“，“其君能下人，必能信用其民矣。” 。1 ，“信，溅也，从人言。”； 辞典中则是这样表述的，“( 1 ) 信任用人；信任使用。( 2 ) 遵守诺言，实践成 约，从而取得别人对它的信任。”1 “信用是指出借人对他人借钱以分期付款方式 购买货物的偿付能力和可靠性的积极判断。”“信用是一方在良心或道义上对 另方的意愿所负的义务， 信用必须遵守。信用的中心意思是指一个具有受 托人品格中所包含或要求的关于信任、信赖和谨慎善意、坦诚的品格。”；m 而法学家给出信用的定义是：“信用是指个人( 自然人和法人) 履行义务的能 力，尤其是偿债能力的一种社会评价。”，“在英美法中，信用与赊购、信贷等交 易活动有关，是当事人特殊经济能力的表现，同是信用也是一种经济上的信赖，来源 于债权人对对方当事人的评价。”“。1 从上述各类关于对信用的阐述中可以看出信用定义的多样性。许多法学学者在对 信用内涵的研究过程中，也列其所包含的内容进行了归纳。例如： ”中庸第1 3 章 “。论语卫灵公6 ”j 左传宣公十二年 4 许慎说文解字卷三 。“辞海( 缩印本) 上海出版社1 9 8 0 2 4 7 ”1 布莱克法律辞典1 9 7 9 年( 英文版) 3 3 1 ”7 布莱克法律辞典，1 9 7 9 年( 英文版) 5 6 3 ”1 江平论信用江平文集中国法制山版社1 9 9 31 8 l 吴汉东论信用权法学2 0 0 1 ，4 2 3 一 北方工业大学硕二e 学位论文 有的学者认为，“信用”是多义的，包括了以下不同层面的问题：一是将信用视 为道德范畴；二是将信用视为一种经济行为；三是将信用视为一种能力和对这种能力 的评价和判断；四是将信用视为一种原则；五是将信用视为一种债权债务关系。 有的学者认为，广义的信用拥有三种涵义即道德意义上的信用，经济意义上的信 用和法制上的信用。道德意义上的信用是指人内心深处所蕴含的诚实无欺、信守诺言 的思想品德。经济意义上的信用是指建立在市场经济生活基础上的道德信用。法制上 的信用及狭义的信用= 法律+ 经济意义上的信用= 法律+ 市场经济+ 道德意义上的信用。i 有的学者认为，现代信用主要包括四个不同层次的涵义：( 1 ) 传统的经济学上的意 义，即以偿还为条件的借贷资本的运动形式：( 2 ) 债务人对其未来支付的一种承诺；( 3 ) 种无形的经济稀缺资源；( 4 ) 所有经济活动主体对其所从事的活动所负有的责任和应 承担的义务。m 等等。 上述观点的多样性与差异表现了信用内涵的丰富与拙象，可以使我们从多个角 度去研究它。每个角度的侧重点不一样，做出的表述也可以不一样。但是表述的多样 性使得把握信用更加困难。倘若把抽象的事物变得直观一些，也许更好理解。有一种 方法，那就是从动态的角度来研究信用即通过信用产生的过程或者是信用发生的 起因与结果。这样我们就可以从前提、行为和后果等三个方面来界定信用： 1 前提 所t r j i 提是指信用据以产生的客观事实，如承j j ! 、契约、合同、法律法规、规则 等。这个前提不是凭空想象的。无论是一种评价，还是交易活动，信用都要有行为表 现出来，而行为要有原因，这个原因便是前提。例如：古人云：“君子一言，驷马难 追。”讲的是守信，这里的“一言”就是前提；两个人进行买卖交易，一一方按照口头 承诺、契约或合同履行了义务，我们况他讲信用，“他讲信用”的前提就是承诺、契 约和合同；个公司按照法律规定向税收部门交纳了税款，这也是守信用的表现，这 个前提就是法律法规：企业注册资本信用表现为，篇一，企业资本是企业殴立人韵出 ”。王保树信用、信息雨i 健全信用机制中国商法年刊( 第二卷) 吉林大学出版社2 0 0 2 ( 2 ) 2 ”l 杨震商法规制信j = | i 机制的理论探源与宏观构想中国商法年刊( 第二卷) 吉林大学出版 社2 0 0 2 ( 2 ) 4 9 赵万一，王煜宇中国商事信用法律制度基本问题研究中国商法年刊( 第二卷) 吉林大学出 版社2 0 0 2 ( 2 ) ，1 3 6 d 一 北方一【业大学硕士学位论文 资信用；第二，企业注册资本是该企业成立时它所拥有的原始资本的信用；第三，企 业注册资本 是企业盈余还是亏损的界限，它是一个企业对外信用的组成部分。这里资本信用的 前提则是法律法规。信用的“前提”随着“信用内涵”的变化，现在也变得十 分广泛。已经从以前的“君子一诺”的“口头表达”，发展到包括合同、法律、条约 等这样的“书面表达”。 2 行为 所谓行为是指行为主体比照信用的前提而实施的行为。信用的前提并不导致信用 的产生。不管认为信用是一种评价、一种法律( 道德) 规范，还是一种债权债务关系 都是依据行为主体的行为而言的：只有意思表达承诺按照晓得去做、承担某种义 务、法律明文规定等，他人不会蜕你讲信用。只有具体行为了，外界才会根据行为表 明态度，做出评价。比如：甲乙签订了买卖合同，甲按合同提供了货物，乙未按合同 交付货款，我们说甲守信用，而乙不守信用；某政府承诺年底将对城市主要街道进行 绿化，年底，街道果然得到了绿化，我们会做出这个政府q - ：信的判断。当然，我们说 到某个人讲信用时，可能那人当时并未实施某种行为，但是我们的绪沦是来源于对那 个人以前行为的判断，而不是其外表、思想、意思表示或其他；或者还有种情况，我 们的结沦来源于他人或媒体的判断，可是他人或媒体的判断最终也是通过行为主体的 行为而做出的。总之，信用的评价最终根据是主体的行为，也就是晚信用无论如何是 以行为为表现的。”1 这里说主体比照信用的前提实施行为，包含有两种情况：其一，主体按照“信用 的前提”行为，例如履行合同，实现承诺等；其二，主体违背“信用的前提”行为， 例如不履行合同，不实现承诺等。这两种行为会产生刁：同的后果，这也就涉及到下面 要谈到的信用的另一个方面。 3 后果 参见江平现代企业的核心是资本企业江平文集中国法制出版社2 0 0 03 8 7 ”1 为了便于理解，本文是从单个行为为出发点的。信用具有时问性，对他人的判断结果可能随着 时间的推进会持续下去，同时由于信息交换，还可能扩展到更广泛的信息接收者。但这个判断并 不是一成不变的，会随着判断者的判断能力有差别、信息传播的阻碍及主体的行为可能也在不断 实施之中等情况的出现而发生变化。 一5 一 北方： 业大学硕士学位论文 所渭后果是指比照信用的前提行为之后所产生的影响。这里是“影响”而不是 “结果”。若是结果，则表现为合同履行或未履行，诺言实现或未实现等，是静态 的、具体的和确定的；“影响”则是在“结果”之后或者晚是包含有“结果”的，是 动态的、抽象的和不确定的。具体说来，大致会产生以下后果： ( 1 ) 外界对行为主体的评价或判断。有两乖| - 情况，一种是积极评价，即行为主 体依信用的前提行为之后，外界对其持肯定态度，认为其讲信用：一种是消极评价， n , i , 7 7 为主体依信用的前提行为之后，外界列其持否定态度，认为其讲不信用。这些评 价的途径来源于亲身经历或信息交换。 ( 2 ) 顺延影响。外界对行为主体进行评价后，影响并未终止，它还要继续延 续。也分两种情况，一是评价主体做出积极评价后，在以后实施的与行为主体有关系 的行为中，会比较j l l 娇i j 。如甲乙订立买卖合同，甲方按规定提供货物，乙方很满意， 在以后的交易中会很乐意与甲再度合作。某商店服务热情，货真价实，消费者愿意来 此消费，并奔走相告，某商店的信誉则越来越好，客源也越来越多。相反，若是评价 主体做出消极评价，则行为主体以后的行为将会遇- n t e 多障碍。再如上而的例子，如 果甲不按时提供货物或提供货物不符合规定，那么乙方以后便不会再与甲合作。某商 店的货物粗制滥造，服务也不好，消费者r n ：, i c 愿到此消费，还会告知他人，则某商店 的信誉会下降，客源也会越来越少，最后有可能被市场淘汰这也可以看作是个 人、市场或社会对行为主体的惩罚。 上述信用的几个方面是从单个行为出发点考察的，是为了便于分析。“1 但是考 察行为，并不是说信用就等同于行为，而是因为行为是信用不可缺少的部分且易于被 人们感知；也不能认为信用就是这几个方面的简单组成，而需要辩证和全面的看它。 首先，前提一行为一后果。没有6 u 提就没有行为，没有行为就没有后果； 其次，信用是一种过程，具有时矧性。有时时间的间隔让我们感到对主体的判断 似乎是直接来源于内心( 判断者个人的情感) ，而不是主体的行为，或者称之为信用 与行为相脱离； 第三，前提和行为是显性的，是可以确定的，而后果是不确定的，要受许多因素 影响； ”1 不确定的原因很多，如社会意识、评价主体的能力、信息交换是否顺畅，等等。 1 4 为r 直观和便于分析，这里的行为为单一方向的，即从双方或多方行为主体的一方出发的。 6 北方_ - i l 、l k 大学硕： 学位论文 第四，在实际中，情况往往十分复杂。一方面行为主体不只是实施一个行为，而 要实施众多行为。另一方面每个行为主体都在实施行为，都有可能成为被评价的对 象。这些行为相互交叉，使行为和后果之间脱离的可能性增大。 从上述的分析中我们可以得出如下结论： ( 1 ) 信用的产生要有行为的出现； ( 2 ) 信用的后果对以后的行为具有指导作用。 因为在社会生活中，特别是经济活动中，人们的活动主要表现为各种行为，所 以信用在其中发挥着巨大的作用，具有核心的地位。也难怪有人说信用是商品交易的 基础，是市场经济的基石。但是为什么媒体还是广泛报道信用缺失，大力提倡信用? 难道信用真的消失了? 众多因素中，要注意这一点，就如上面所述，评价主体在对行 为主体进行消极评价后，就会出现个人、市场和社会针对行为主体的惩罚措施。然而 个人力量的薄弱，市场机制的失灵经常使得这种措施不太有效，即不能使行为主体主 动停止失信行为其根本原因在于没有强制力。 正是在这个意义上，有学者认为“信用是人类社会不可或缺的法律制度。” 不可否认，信用与法律的联系非常紧密，没有法律失信行为将大大增加，但是 二者电是有明显区别的： 第一，相对而言，信用是动态的，是一个过程；法律是静态的，是一种规则。 第二，信用既可表现为单个行为，也可表现为多个行为；法律一般调整单个行 为( 特定行为) 。 第三，信用是4 ；确定的，或者说其中的后果不确定；法律实施后的结果一般是 确定的。 第四，信用不具有强制力：法律具有强制力。 然而，信用与法律之阈的区别并不能把二者分割开米，反而它们的关系e l 益紧 密。这是因为，社会的发展离不开信用，人们的活动需要信用以维持，而违背信用随 时都有可能发生，信用本身没有强制措施，就会出现信用失去的可能，这就必须有强 制力介入，以防止失信现象的出现。这个强制力就是法律，也就是当信用自身的惩治 措施发挥不了作用时，法律成为其最终的保障。于是，信用就可能上升为法律信 参见任先行，江合宁商业信用的经济和法律分析中围商法年刊( 第二卷) 吉林大学出版 社2 0 0 2 ( 2 ) 1 2 5 北方：【：业大学硕士学位论文 用表现为行为，法律调整行为，使之成为可能丽信用上升为法律后，其表现的行 为也就成为具体的法律条文所调整的单一( 或相对具体的) 特定的行为了。 1 2 董事信用涵义的法学界定 正如上节所述吖言用”由三个方面组成一样，“董事信用可以由以下几方面 构成： 、董事信用的前提 现代公司的一个特征是，公司的所有权与控制权被分给了两个利益群体股 东和经营班子。眭l 就是我围学者所晚的公司所有权( 也有学者认为是财产权) 与 经营权的分离。这一特征说明，公司董事要经常管理他人的财产；。公司董事经营 管理的不是他们自己的财产，而是全体股东共同的财产。当股东把财产托付给公司董 事管理的时候，他们是基于对董事的信任，这就是信托。 董事信用的前提是公司董事信用法律制度的理论基础，我们将在下节中详细讨 论。 二、董事信用的行为 董事信用的行为就是董事基于信托对公司财产的管理活动，当公司董事对他人 的财产( 公司董事很多情况下也是公司的股东之一) 进行管理时，其行为要受信托关 系的约束。泔于这种约束的称诮有不同理解。有的学者认为公司董事有法律所规定 的管理责任a 。3 有的学者认为，董事负有信义责任，即适当的注意和勤勉义务 ( d u t yo fd u ec 8 i - ea n dd i li g e n c e ) 及忠实义务( d u t yo fl o y a lt y ) 。“3 有学者认 为董事在管理公司事务、执行公司业务时所承担的义务有三种：注意义务( d u t vo f 肯尼思a 金，约翰。r 诺夫辛格著刘江译公司稳理，中国人比大学出社2 0 0 4 5 。“j a n e td i n e c o m p a n yl a w 4 1 “e d i t i o n l a wp r e s s 2 0 0 32 0 5 参见( 美) 小约翰亨利，华莱士斯特蒂纽斯，乔治洛根，杰奎琳道尔著李维安等泽公司治 理中国财经出版社2 0 0 4 1 9 3 6 参见倪建林著公司治理结构：法律与实践法律出版社2 0 0 1 6 1 6 2 8 一 ：l 方：l 业大学硕士学位论文 c a r e ) ，忠实义务( d u t yo fl o y a l t y ) 和其他法定义务( s t a t u t o r yd u t y ) 。“3 还 有学者认为董事的责任和董事的义务是一致的。“1 上述观点在内容上有许多相识之 处，但还不尽一致。实质上，这些概念之间是有区别的，而区分其中的不同十分必 要，f 文里将对董事信用与相关概念的区别进行论述。董事信用的行为也有自己独特 的内容，具体内容我们将在第四节中叙述。 三、董事信用的后果 公司董事依据信托关系经营管理公司中所实施的行为将会产生一定的后果。它 分两种情况，其一是公司董事合理的经营管理公司，维护了和增加了全体股东的利 益，这不仅提高了股东对公司董事的信任，而且还在客观上提高了公司的竞争力：其 二是公司董事没有尽到相应的义务，违反了信托原则，使全体股东遭受了损失( 有时 候实施行为的董事自己获得了利益，而使其他股东遭受损失) ，股东就会对公司董事 失去信任。对于第一种情况不是本文的重点，本文将不再赘述。对于第二种情况，就 要约束董事的行为，“必须控制处于重要权力位置的人的行为，并为他们制定行为标 准( 规范) 以使当公司董事不称职或不忠实时保护可能会受到损失的人，这是显而易 见的。”。1 如果没有法律，公司董事的行为主要依靠自身、舆沦、经济等非强制力 的手段来约柬，这就无法保汪其所有经营管理行为的合理性和适当性。所以，当我们 从法律角度来研究公司董事信用时，更强凋用法律手段来约束董事的行为。也就是蜕 董事信用的一个后果( 最重要的) 是公司立法的加强与完善。 由此，我们可以把公司董事信用定义为：公司董事在经营管理公司过程中基于 信托关系而应该为或不为的行为。 董事信用的特征是： 1 董事信用主要针对的是股东。在公司中有不同的利益体：股东、董事、经营 班子、员工、债权人、政府、供应商和顾客等。”而股东拥有公司。8 3 全体股东通过 m 张民安董事忠实义务研究吉林大学榭会科学学报1 9 9 7 ( 5 ) 1 2 1 参见段厚省论董事责任中国法学网2 0 0 4 0 6 1 4 石少侠，胡晓静，王福友论公司董事与董事责任吉林大学社会科学学报1 9 9 7 ( 5 ) 1 3 1j a n e t d i l i l e c o m p a n yl a w4 “。e d i t i o n l a wp r e s s 2 0 0 3 2 0 5 h 肯尼思a 金，约翰r 诺夫辛格著刘江泽公司治理中国人民大学出社2 0 0 4 4 - 5 i s l 托尼兰顿，约翰瓦特肯森著李维安牛健波等译公司董事指南( 职责、责任垌i 法律义务) 中 国财政经济出版社2 0 0 42 0 北方工业大学硕二t 学整论文 选举把公司财产托付给董事管理，董事则应为了全体股东的利益而行事。董事这个角 色的核心就是信托角色即在按照董事所代表的股东利益最大化做到诚实可信。 美国示范公司法中规定： “股东作为一个整体，是企业的所有者。董事在相关法律的 框架内处理公司的业务和事务时，基本的职责是按股东的利益行事”。 2 董事信用是发生在经营管理公司过程中的，或者说是发生于信托关系中的。 有两个条件：( 1 ) 行为人处于公司董事的职位：( 2 ) 行为与经营管理公司有关，或 者是行为与公司及股东的利益有关。 3 董事信用受多方面影响。首先是董事自身的影响。公司董事个人的道德水 平、思想素质，能够很大程度上约束董事信用行为。良好的道德修养必然带来良好的 信用评价。其次是外界诸如社会舆论、经济、法律等的影响。例如利用社会舆论监督 董事行为；在报酬上采取更合理得董事薪金：从法律上对董事的行为进行规范等等。 从董事信用的这些特征里可以看出它与董事义务、董事责任有许多不同。( 董 事权利与董事信用的关系和董事义务与董事信用的关系有相似之处，而且在法律上权 利与义务是相互的，我们在讨论董事义务时，也对应着董事权利，所以这里不再赘 述。) i 董事义务是指公司董事依据法律规定应该为或不为某种行为的约束。它和董 事信用的区别是：( 1 ) 董事信用是以信托关系为前提，而董事义务是以法律为前 提；( 2 ) 违反董事信用，可以山多种手段进行约束，而违反董事义务主要表现为法 律手段的约束。( 3 ) 董事信用包含有权利，董事义务不包括董事权利。 董事信用与董事义务又有非常紧密的关系。当董事信用通过法律规制时，在法 律上就表现为董事义务，这时董事信用与董事义务是一致的。就像许多学者所说的董 事在法律上要承担信义义务、忠实义务、信托义务等等，其内涵是一样的。但是董事 信用基于信托所产生的行为是很丰富的，不能被董事义务所全部包括，即法律不可能 规范所有的行为；同时董事义务电不仅仅包含有信托义务，还包含有其他法定义务。 2 1 二者的关系可以用图表示： | ( 美) 小约翰，亨利，华莱士蜥特蒂纽斯，乔治洛根，杰奎琳道尔著，李维安等译公司治理中 国财经出版社2 0 0 4 1 9 h 赵旭东主编上市公司董事责任与处罚中国法制出版社2 0 0 4 8 5 张 e 安董事忠实义务研究吉林大学社会科学学报1 9 9 7 ( 5 ) 一1 0 北方j 。：业大学硕士学位论文 l - j i i 董事责任是指董事违反法定义务所应承担的法律后果。当董事信用与董事义 务一致时，它和董事信用的关系直接体现于董事义务与董事责任之问的关系。董事享 有公司法和公司章程规定的权利，负有相应的义务，也就承担相应的责任。在我国公 司董事违反法定义务将可能承担责任包括：民事责任、刑事责任和行政责任。 1 3 公司董事信用法律制度的法理基础董事的法律地位 董事的法律地位是公司董事信用的理论基础，是公司董事信用法律制度的基 石。在许多著作中把董事的地位描述为公司与董事之问的法律关系，“3 但是对这一 法律关系的性质则莫衷一是。概而言之，主要有以下几种观点： 例如参见梅慎兜现代公司治理结构规范运作论( 修汀版) 中国法制出版社2 0 0 24 4 5 倪建林公司治理结构：法律与实践法律出版社2 0 0 15 6 6 0 蒋春沦董事的角色及利益冲突行政与法2 0 0 4 ( 2 ) 等 一一 北方：f 业大学硕士学位论文 1 3 1 1 信托关系说 这一学说主要存在于英美公司法中。信托关系说起源于英国早期的合股公司是依 衡平法的信托方式而设立的这样一个法律事实。依此种学院，董事是公司财产的 受托人( t r u s t e e ) ，而“受托人系指授予一项有合法所有权的财产并为他人利益而管 理该项财产的人。他人即指对此项资产有可享受利益或衡平利益的人，他们可以 主张权益而对受托人起诉。另一方面，董事决不能成为公司财产的合法所有人，因公 司对其财产拥有所有权。但董事可被视为公司财产的受托人，对公司财产赋以权力的 受托人，因董事必须管理此项则产，并为公司的利益而履行其职责。”0 1 这是一种 信托职位，该种职位一旦被董事承诺承担，则董事负有充分地和完全地履行他们所承 担的义务的责任。因此公司股东作出的公司股份或其他任何财产任由公司董事处置的 决议实际上是一种将此种财产交由信托人处置的决议：也就是晚，被信托而对此种财 产负有管理责任的人必须在授予他们职权的范围内以最适于他们的信托受益人的利益 的方式予以处置。 此种学说的不足是：( 1 ) 在一般信托关系中，受信托人是基于信托而为受益人 所持有的财产的法定所有权人( 普通法上的形式上的所有权人) ，而公司董事不是公 司财产的法定所有权人，公司本身是公司财产的法定所有权人。( 2 ) 受托人在管理 和处分财产时，是独立的以自己的名义与第三人发生法律关系，而公司董事履行职务 时是以公司的名义进行的。( 3 ) 受托人应按照信托契约管理信托财产，法律严禁其 从事风险投资事务，而对公司董事而言，为使公司股东取得最大的投资回报，人们期 望并鼓励董事去从事更具冒险性的事业。“1 1 31 2 代理关系说 徐：h 东，祝杰董事的信托义务研究从制度协调的角度调控董事行为的一种尝试吉林大学 社会科学学报2 0 0 4 ( 2 ) ”1 参见r e g 佩林斯，a 杰弗里斯英国公司法上海翻译出版公司1 9 8 4 2 2 1 转引自夏浩 文董事义务研究 硕士学位论文 郑州大学2 0 0 3 “。张民安著现代英美董事法律地位研究法律出版社2 0 0 03 3 梅慎实现代公司治理结构规范运作沦( 修订版) 中国法制出版社2 0 0 2 4 5 3 1 2 北方： 业大学硕二e 学位论文 这一学说并存于英美和大陆法系的学说之中，以德国为典型代表。德国民法 典第2 6 条第2 款规定：“1 董事会、经理在诉讼即非诉讼事件中代表社团，具有 法定代理人的身份。2 董事会代表权的范围得以章程加以限制，其限制得对抗第三 人。”德国的联邦德国股份公司法第7 8 条规定：“( i ) 董事会在法院内外代 表公司。( 2 ) 如果董事会由若干成员组成，那么，如果章程没有其他规定，全体董 事会只有权集体代表公司。如果要向公司呈交一项意愿声明，那么向一名董事会成员 呈交就可以了。( 3 ) 章程还可以规定，董事会成员可被授权单独或与一名代理人共 同代表公司。如有章程的授权，监事会也可以做出相同的决定。( 4 ) 被授权作为集 体代表的董事会成员也可以授权它们中的单个人从事某些业务或某种业务。如果某一 单个的董事会成员被授权与一名代理人共同代表公司，那么上述规定也原则适用。” 该法第8 2 条进一步规定：“( 1 ) 董事会的代表权限不受限制。( 2 ) 在董事会成员与公 司的关系中，他们有义务在有关股份公司的规定范围内遵守公司章程、监事会、股东 大会以及董事会和监事会的业务规章所确定的对于业务执行权限的限制。”此种观点 认为，公司是一个拟制的主体，无行为能力可言，公司只能通过董事会的行为爿能于 第三人建立关系。董事与公司之间的关系完全适用于法律关于代理关系的调整规 范，董事在公司委托权限范围内开展业务活动，公司这些活动的后果负责。公司不得 以所谓的“董事任命或资格瑕疵”、“公司内部管理瑕疵”为借口而否定董事会成员 对外行为的有效性。0 1 此种学说的不足是：无法说清楚董事与股东之间的关系。按照上述说法，股东 与公司处于同一位置，即董事与股东之间的关系也符合代理关系，那么正如 r o b e r t c c l a r k 教授所指出的：“董事与股东之间的关系不好描述为代理人于本人 之间的关系，因为本人通常