（诉讼法学专业论文）股东派生诉讼滥诉的预防机制研究.pdf

摘要 我国新公司法引入股东派生诉讼制度后，由于法律规定的不完善，各项配套制度 的不健全，导致司法实践中出现了滥用派生诉权的现象。为了更好的发挥股东派生 诉讼制度在保护中小股东利益方面的作用，需要在诉讼前、诉讼中、诉讼后的整个 诉讼阶段采取预防措施，从制度设计上对滥诉行为进行规制。本文拟用三个部分对 这一问题进行探讨。 第一部分，股东派生诉讼滥诉的产生和表现形式。通过对股东派生诉讼滥诉的 产生和表现形式的研究，揭示当前我国股东派生诉讼制度存在的漏洞和缺陷。 第二部分，预防股东派生诉讼滥诉的必要性。从股东派生诉讼制度缺陷、维护 公司利益需要以及完善立法需要三个方面表明预防股东派生诉讼滥诉的必要性和紧 迫性。 第三部分，预防股东派生诉讼滥诉的措施。这一部分是文章的重点，主要分为 三个小部分。首先是起诉前预防股东派生诉讼滥诉的措施，包括限定原告资格，限 定被告范围，设置前置程序。其次是诉讼中预防股东派生诉讼滥诉的措施，包括诉 讼担保、诉讼费用的计算标准、控制和解程序和诉讼驳回制度。最后是诉讼终结时 预防股东派生诉讼滥诉的措施，主要指原告胜诉、败诉时股东的责任承担。整个措 施部分都包括了各国立法和学术界的主要观点以及我国学者对此问题的争议和讨 论，以期在此基础上提出自己的更为合理的主张，从而完善我国的股东派生诉讼制 度，使其发挥应有的积极作用。 关键词：股东派生诉讼滥诉预防机制 a b s t r a c t i i i ii i ll li l u lli lli iiil y 2 0 4 3 12 4 a f t e ro u rc o u n t r y sn c wc o m p a n yl a wh a di n t r o d u c e dt h es y s t e mo fs h a r e h o l d e r d e r i v a t i v ea c t i o n , t h ei m p e r f e c t i o n so fb o t ht h el a wa n dt h es u p p o r t i n gs y s t e mh a v e r e s u l t e di nt h ee m e r g e n c eo fap h e n o m e n o ni nw h i c hm o r ea n dm o r ep e o p l et r yt oa b u s e d e r i v e dr i g h tt oa p p e a l i no r d e rt op l a yt h es h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n sr o l ei n p r o t e c t i n gt h ei n t e r e s t so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sb e t t e r , w en e e dt ot a k ep r e v e n t i v e m e a s u r e sb e f o r e ，i na n da f t e ra c t i o np r o c e d u r e , a n dw h a t sm o r e , t od e s i g nas y s t e r n r e g u l a t ea b u s i n gb e h a v i o r s t h i st h e s i si n t e n d st oe x p l o r et h i si s s u ei nt h r e ep a r t s i nt h ef i r s tp a r t , 1w i l li l l u s t r a t ew h a tt h ea b u s eo fs h a r e h o l d e rd e f i v a t i v ea c t i o ni s ，a n d e n u m e r a t ei t sf o r m s b yd o i n gt h i s 1w a n tt or e v e a lt h el o o p h o l e sa n ds h o r t c o m i n g si n c h i n a t sc u r r e n ts y s t e mo fs h a r e h o l d e rd e r i v a ：t i v ea c t i o n i nt h es e c o n dp a r t , 1w i l li l l u s t r a t et h en e c e s s i t yt op r e v e n ts o m ep e o p l ef r o ma b u s i n g t h es y s t e mo fs h a r e h o l d e rd 洒v a d v ea c t i o n 1w i l lt a k et h i si s s u ei nt h r e ea s p e c t s w h i c h r e f e rt ot h ed e f e c t so fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n , t h en e e d yo fp r o t e c t i n gt h ei n t e r e s t s o fc o m p a n i e sa n dt h en e e d yt op e r f e c to u rl e g i s l a t i o i l s b yd o i i l gt h i s 1w a n tt oi n d i c a t e t h en e c e s s i t ya n du r g e n c yt op r e v e n tt h eb e h a v i o r so fa b u s i n gd e r i v a t i v ea c t i o n i nt h et 【l i r dp a r t , 1w i l le x p l a i nt h em e a s u r e sw h i c hw ec a nt a k et op r e v e n tt h ea b u s e o fs h a r e h o l d e rd e v a 石v ea c t i o n t 1 1 i sp a r ti sa l s ot h ef o c u so ft h i st h e s i s i tc a nb ed i v i d e d i n t ot h r e es m a l lp a r t s 1 1 1 ef i r s to n ei sa b o u tt h ep r e v e n t i v em e a s l ”e sb e f o r et h e s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n ，i n c l u d i n gl i m i t i n gt h ep l a i n t i f fe l i g i b i l i t y , l i m i t i n gt h es c o p e o fd e f e n d a n ta n ds o t t i n gt h ep r e , - p r o c c d u r e t h en e x to n ei sa b o u tt h ep r e v e n t i v em o a s u r e s i nt h es h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n , i n c l u d i n gt h es y s t e mo fa c t i o ng u a r a n t e e , t h e c a l c u l a t i o no ft h ec o s ti na c t i o n , c o n t r o l l i n gt h ep r o c e d u r eo fc o m p r o m i s ea n dt h es y s t e m o fd i s m i s s i n gt h el a w s u i t t l 地l a s to n ei sa b o u tt h ep r e v e n t i v em e a s u r e sa f t e rt h e s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n , m a i n l yi n c l u d i n gt h eb u r d e nd i s t r i b u t i o n sw h e nt h ep l a i n t i f f w i no rl o s tt h ea c t i o n a 1 lt h e s ep a r t sr e f e r r i n gm e a s u r e sh a v ei n c l u d e dt h em a i ni d e a si n n a t i o n a ll e g i s l a t i o na n dt h ea c a d e m i cc o m m u n i t y ：t h e ya l s oi n c l u d et h ec o n t r o v e r s i e so f o u rc o u n t r y ss c h o l a r so nt h i si s s u e i nt h i sw a y ih o p et op u tf o r w a r dm yo w nm o l e r e a s o n a b l ep r o p o s i t i o no nt h i sb a s i s a n dt h u si m p r o v eo u rs h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v ea c t i o n s y s t e mi no r d e rt op l a yi t sp o s i t i v er o l e k e yw o r d s ：s h a r e h o l d e r d e r i v a t i v ea c t i o n ；a b u s eo fa c t i o n ；p r e v e n t i v em e a s u r e s 青岛大学硕士论文 引言 2 0 0 5 年修改的新公司法首次引入了股东派生诉讼制度，这一举措标志着股东派 生诉讼制度在我国的确立，也揭开了中小股东权益保护的新篇章。然而，好的初衷 不一定能带来好的结果。新公司法对股东派生诉讼的规定过于笼统和简单，缺乏可 操作性，过分强调对股东提起派生诉讼的鼓励，而忽视了对其诉权的限制，致使实 践中股东滥用诉权的现象相当普遍，这不仅使股东派生诉讼制度的优越性得不到很 好的发挥，同时也造成了极大的危害。一方面，它妨碍公司的正常经营，损害公司 利益，挫伤高级管理人员的积极性。另一方面，它也造成了司法资源的过度浪费， 扰乱了司法秩序。因此，我们有必要建立相应的制度来为股东行使派生诉权设置合 理的屏障，以杜绝实践中股东派生诉权滥用的现象，更好的发挥股东派生诉讼制度 的积极作用。 第一章股东派生诉讼滥诉的产生和表现形式 第一章股东派生诉讼滥诉的产生和表现形式 1 1 股东派生诉讼滥诉的产生原因 股东派生诉讼是一把双刃剑，如果用得好，凸显的是社会公正，维护的是中小 股东的合法权益，对社会起到的是积极的作用。如果用得不好，特别是当事人基于 恶意行使股东派生诉权的时候，滥诉的结果就不可避免，这个时候对社会起到的就 是消极的作用。总体说来，之所以会导致股东派生诉讼的滥诉，有以下几种原因： 第一，原告股东希望借助提起诉讼对管理层施加压力。根据资本多数决原则， 公司的重大经营投资事项由公司股东根据其持股的多少行使表决权来决定。而对于 手中股权较少的中小股东来说，很多公司的重大事项决策他们都无法发挥应有的作 用，只能任凭大股东的摆布，自身的利益不能得到最大程度的维护。于是，他们便 企图通过诉讼手段使公司的董事、监事、高级管理人员迫于诉讼的压力而不得不考 虑中小股东的利益，以妥协的方式尽快息讼，维护公司的正常经营。这就在客观上 为恶意股东滥用股东派生诉讼提供了条件。 第二，原告股东希望通过诉讼和解来获取非法利益。原告股东打着维护公司利 益的幌子，以自己的名义向法院提起股东派生诉讼，代位行使本属于公司的诉权。 表面上来看，其一心为公司着想，而事实上，他们只不过是希望通过诉讼中的和解 来获取被告的赔偿。通常情况下，为了尽快摆脱诉讼的纠缠，被告愿意向原告支付 一笔不小的费用以求和解，令原告撤诉。而原告基于个人私利的考虑，自然也欣然 同意。这一过程中，由于原告所获赔偿远远低于公司因被告侵害行为所受到的损失， 所以最终受到损害的还是公司利益。 1 2 股东派生诉讼滥诉的界定和特征 股东派生诉讼的滥用，是指拥有股东派生诉权的当事人为了维护其个人利益而 背离诉讼目的，在诉讼过程中非常态行使诉讼权利，扰乱公司正常经营，侵害公司 和其他股东合法权益的行为。n 1 从这个定义中，我们不难得出，要构成股东派生诉讼的滥用，其行为必须符合 以下几个构成要件： 1 从主观方面来看，原告股东系出于恶意而行使股东派生诉权。这里的恶意可 能是原告股东与律师相互串通，为谋取高额诉讼费用或赔偿费用而提起诉讼，也可 能是股东单纯为了维护其与公司利益无关的个人利益而提起诉讼。 2 青岛大学硕士论文 2 从客观方面来看，原告股东在行使派生诉权过程中存在非常态的行为，即作 出了与诉讼经济不协调的诉讼行为以及不符合诉讼法规定或超过诉讼法规定理由的 诉讼行为。口1 即便当事人在行使权利的过程中仅仅是为了维护个人的利益，或者并 不想侵害公司利益，但其行为的客观结果干扰了公司的正常经营活动，并需要公司 付出时间和财力来应付诉讼，不可避免地造成了公司的经济损失。 3 从行为侵害的客体上看，股东滥用派生诉权的行为使公司和其他股东的权 利受到侵犯。从初衷上讲，派生诉权的产生是希望股东为维护公司利益而以自己的 名义，代位行使公司原本怠于或不愿行使的诉权，从而间接维护股东利益。但是， 在派生诉权滥用的情况下，作为原告的股东往往忽视了公司利益，甚至损害公司利 益，并将个人利益放在首位。其行为的客观结果造成了公司及其他股东利益的损失。 4 从因果关系上看，损害结果与股东滥用派生诉权的行为之间存在着因果联 系，即公司或其他股东利益的损失是由于原告股东滥用派生诉权的行为而造成的。 1 3 股东派生诉讼滥诉的表现形式 根据相关司法实践，股东派生诉讼的滥用表现为以下三种情况： 首先，盲目行使诉讼权利。股东派生诉讼赋予小股东起诉权，允许他们以自己 名义为公司利益提起诉讼，从而使他们能够在保护公司利益的同时间接维护自己利 益。但是，司法途径并非解决问题的唯一有效途径。案件一旦进入诉讼程序，意味 着公司、股东都要付出大量的时间、精力和财力来应付诉讼。而有些股东却把诉讼 当成解决问题的灵丹妙药，一根筋的想要凭借司法的力量来解决问题，从而导致大 量的盲目诉讼。实际上，很多问题完全可以通过公司内部的治理结构来得到处理， 这样不但省时省力，更重要的是不会扰乱公司正常的经营秩序，能用最短的时间、 最少的损失妥善地解决问题。倘若完全依靠司法的力量，则不仅会造成司法资源的 浪费，也不利于公司的利益。 其次，恶意行使诉讼权利。这里有两种情况：一种是原告股东为了维护个人利 益而提起派生诉讼；一种是律师为了获取高额的律师费而怂恿股东提起诉讼。第一 种情形是指虽然股东代替公司向法院起诉，但其意欲维护的不是公司利益，乃是股 东个人利益。这种情况的股东派生诉权的滥用比较常见。在这种情况下，股东提起 派生诉讼多半是为了个人利益或者发泄对公司的不满，他们以此种理由提起派生诉 讼所维护的一己私利是与其所具有的股东身份没有任何关联的，可想而知，最终必 然会使公司和其他股东利益受到损害。而第二种情况主要是指某些律师为了从中获 取高额的律师费用，怂恿股东提起派生诉讼。这样，一旦原告胜诉，大量的律师费 3 第一章股东派生诉讼滥诉的产生和表现形式 将由公司支付，而股东也可以从中获取不少好处。哪怕败诉，律师费用也由公司全 部支付，原告股东没有任何损失。由于律师职业的特殊性而具备专业的知识和技能， 他们往往能够较为准确地了解公司内部的经营状况，掌握确凿的证据指正董事、高 级管理人员的不当行为，因而胜诉的可能性极高。但尽管如此，由于原告股东提起 诉讼的真正目的是为了维护一己私利而绝非公司利益，所以，案件处理的客观结果 也无法弥补公司的损失。 第三，不当行使诉讼权利。这种情况是指虽然当事人存在正当的诉讼需求，但 在具体操作中缺乏风险意识，在诉讼前没有履行适当的注意义务，对诉讼中的一些 具体问题认识不清甚至错误，最终导致自己败诉且损害了他人的合法权益，浪费了 司法资源。嘲通常情况下，公司的管理人员在经营公司的过程中，会根据自己的商 业判断做出公司的经营决策，并随着外部环境和自身条件的不断变化而进行调整。 这种看起来无可非议的行为，却很可能会因为股东自身不具备专业的管理知识，而 仅仅看到在实施过程中经营决策结果出现偏差就认为是错误的决策而被当成不当行 为告上法院。其结果就是，股东的败诉不仅使公司正常经营受到干扰，同时也使其 自身承担了败诉的风险。也有许多股东不了解派生诉权享有者所具有的持股数量和 持股时间的限制，贸然起诉而被驳回，浪费司法资源这些行为都应该通过完善 立法而加以避免。 综上，司法实践中股东派生诉讼滥诉的现象时有发生，这种滥用必将对公司和 社会造成不利影响，浪费司法资源，使股东派生诉讼制度应有的积极作用得不到很 好的发挥。因此，我们必须采取相应措施，构建相应的预防机制，以对其进行遏制。 4 青岛人学硕士学位论文 第二章预防股东派生诉讼滥诉的必要性 在崇尚人性、追求公正、谋求和谐的时代背景下，权利本位、权利保护成为一 种不可逆转的潮流。而我们在此提出的对股东派生诉权的限制是否意味着与时代要 求背道而驰? 在明确了股东派生诉讼制度的特点之后就会发现，事实并非如此。对 股东派生诉权的限制恰好是为了更好的保护权利。 2 1 预防滥诉是弥补制度自身缺陷的必要 首先，公司独立的法人格是公司的本质特征，也是法人制度的精髓在公司法领 域的具体体现。公司自主经营、自负盈亏本来无可非议，根据大股东意志做出公司 决策也无可指责。但基于社会的公平正义，基于对中小股东利益的维护，股东派生 诉讼制度赋予了中小股东为公司利益而代替公司对侵害公司之人提起诉讼的权利， 但与此同时，这也是对公司独立人格的忽视。我们知道，公司人格的独立性是指公 司人格独立于组成公司法人的成员的人格，主要体现在：( 1 ) 公司财产独立；( 2 ) 公司责任独立；( 3 ) 公司存续独立；( 4 ) 诉讼主体资格独立。h 1 根据公司人格的独 立性，公司可以以其独立的人格对侵害公司利益的人提起诉讼，也就是说，公司是 公司诉讼中的适格原告。而股东派生诉讼的确立，在一定程度上忽视甚至限制了公 司的独立诉权。在股东派生诉讼中，原告股东可以自己的名义直接提起本属于公司 的诉讼，借助于司法的力量直接追究董事等人的责任。这也意味着派生诉权一旦被 滥用，其结果必将会给公司造成很大的损失，对公司造成一定的冲击。所以，从这 个角度来说，很有必要设计相应的预防机制来防止滥诉。 其次，股东派生诉讼制度在某种程度上也是对资本多数决原则的否定，因为它 赋予股东在公司依多数股东意思怠于行使诉权时而以自己名义代表公司进行诉讼的 权利。这罩，所谓“资本多数决”是指股东大会依照持有多数股份的股东的意志做 出决定。陆3 根据此原则，股东持有的股份越多，其表决力越大，而法律也往往将股 东大会中持股数额最多的股东的意思推定为公司的意思。哺1 在通常情况下，因为出 资越多的股东对公司经营也承担越大的风险，公司依据资本多数决原则进行决策不 会违反社会所认可的公平、正义理念，故公司根据大股东意思行事无可厚非。然而， 股东派生诉权对资本多数决原则的否定，无疑也对公司的股东尤其是大股东带来了 潜在威胁。如果派生诉讼被滥用，后果之严重性是可以想象的，所以必须采取措施 预防。 再次，股东派生诉讼制度是一种代位诉讼。在派生诉讼中，原告股东不是以个 第二章预防股东派生诉讼滥诉的必要性 人诉因起诉，而是根据公司的诉因并代表公司进行诉讼，原告股东行使的是代位诉 权，也就是说原告股东并非派生诉讼案件的直接利害关系人。所以，这里面不可避 免地掺杂了原告股东个人的利益，如果期望股东真正的做到“因公忘私 “舍己为 人 ，仅仅为了公司的利益提起诉讼，往往是不现实的。实际生活中，一些股东提 起派生诉讼的目的就是要利用诉讼威胁公司，以勒索和解代价或为谋取私人利益而 扰乱公司正常的经营秩序，在“为公 的光环下，做着“为私 的勾当。所以必须 加以预防制止，以保护公司和更多股东的利益。 2 2 预防滥诉是维护公司利益的需要 一方面，在善意的情况下，中小股东因自身经营管理知识欠缺，很可能无法对 公司管理人的经营行为进行专业化的辨识和评价。诚然，股东提起派生诉讼的目的 可能是为了追究公司经营管理人员的不当行为，维护公司利益，但是经营管理人员 的何种行为才属于不当行为，中小股东在大多数情况下并不能做出正确的判断。故 而很多时候，中小股东的诉权滥用可能在事实上妨碍了公司管理人员基于正确的商 业判断，为公司利益而做出的公司决策。与此同时，中小股东对公司管理人员经营 行为是否具有正当性的判断是事后的，个人性的。由于缺乏专业的知识，加之很多 时候从个人的利益而不能从公司利益出发，不能正确分析复杂的商业环境，中小股 东对这种正当性的判断往往是盲目和错误的。这就会挫伤管理者的积极性，对公司 的正常经营行为造成不利的影响。如果毫无限制的鼓励中小股东行使派生诉权，无 异于让公司管理者为自己依正当程序、基于正常的商业判断而做出的决定承担损害 责任，最终必然使得他们在做任何决定时都瞻前顾后、畏首畏尾，无法正常施展自 己的才能，进而影响到整个公司的利益。 另一方面，如果原告股东存在恶意，其滥诉行为对公司造成的损害将更为严重。 它不但会对公司的正常经营造成干扰，使公司陷入无休止的争讼之中，也可能在滥 诉的同时导致作为商业秘密的公司重大经营信息被泄露，使公司丧失盈利的机会。 而且，多数情况下，恶意股东起诉的目的是为了获取非法利益，他们会通过与被告 和解或者迫使公司管理层妥协的方式达到自己的目的。这个过程，公司的利益无疑 会受到重创，所以有必要对股东派生诉权进行限制。 6 青岛大学硕七学位论文 第三章预防股东派生诉讼滥诉的制度设计 3 1 诉前预防 3 1 1 限定原告资格 第一，关于持股时间： 1 其他国家和地区立法关于原告持股时间的规定 在原告股东的持股时间问题上，国外的立法采用了不尽相同的方式，但基本上 都要求原告股东在提起派生诉讼和进行派生诉讼过程中始终具有股东身份。各国立 法中关于股东应该从何时开始持有公司股份的问题大致有以下几种规定： 第一种以美国为代表。美国公司法采用“当时股份持有原则对股东派生诉讼 中原告股东的资格进行限定，即在被提起诉讼的侵害行为发生时，股东派生诉讼的 原告必须持有该公司股份，原告对于其成为该公司股东之前发生的侵害公司利益的 行为无权提起诉讼。美国标准公司法第7 4 1 节第一项规定：“股东不能启动或者 继续一项派生程序，除非该股东：( 1 ) 在被控诉的行为或者不作为发生时为该公司 股东或者通过合法的转让从一名当时股东手中受让股票而成为公司的股东；川7 1 美国 公司法中做出此限制的目的是为了防止收买公司股东的恶意行为人向法院提起派生 诉讼，通过诉讼敲诈或诉讼投机的手段获得高额诉讼赔偿。 第二种以英国和澳大利亚为代表，普遍采用“即时股份持有原则对原告股东 的资格进行限定。英国和澳大利亚的公司法中对原告股东的持股时间并没有做出严 格的限制规定，只要股东的名字被记载于股东名册上，无论其在侵害行为发生时是 否持有该公司股份，都可以以自己的名义提起股东派生诉讼。通过这样的立法规定 表现出两国鼓励和支持股东提起派生诉讼的基本态度。 第三种以大陆法系国家为代表，采用“持续股份持有原则”对原告股东的资格 进行限定，即原告股东在向法院提起股东派生诉讼前的一定时间内必须持续持有该 公司股票，并具有股东身份。如：日本商法典第2 6 7 条第l 款规定：“六个月前连 续持有股份的股东，可以对公司以书面方式请求提起追究董事责任的诉讼。”即原告 股东必须连续持有股份六个月以上。阳3 我国台湾地区公司法第2 1 4 条第1 项规定： “继续1 年以上持有已发行股份总数3 以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董 事提起诉讼。憎1 7 第三章预防股东派生诉讼滥诉的制度设计 2 我国法律规定及其缺陷 我国公司法中并没有要求原告股东必须在侵害公司行为发生时持有公司股份， 具有股东资格，但在公司法第1 5 2 条中规定：“董事、高级管理人员有本法第1 5 0 条规 定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合 计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限 责任公司的监事向人民法院提起诉讼；由此得出，就股份有限公司而言，如果其股 东要提起股东派生诉讼，我国公司法要求其必须连续1 8 0 日以上持有公司股份。但这 一规定存在某些缺陷。如：我国公司法对于何时为1 8 0 日的起算点没有做出明确规定。 是不管什么时候只要连续持股1 8 0 日即可，还是自侵害公司行为发生时开始连续持股 1 8 0 天，抑或自书面要求公司董事会或监事会提起诉讼前六个月，并直至法院做出裁 判时一直持股? 如果公司在成立后不到六个月时就受到了侵害，原告股东是否可以 提起派生诉讼呢? 另外，在股份被转让的情况下，受让者与转让者持有股份的时间 能否连续计算。这些问题都有待进一步完善。 3 完善我国立法的建议 综合各国立法规定，笔者认为：美国采用的“当时股份持有 原则在一定程度 上有利于抑制诉讼投机，从而避免恶意诉讼的股东损害公司利益，但同时也限制了 那些在侵害公司行为发生时并不持有股份，却基于善意在不知情的情况下受让股份 的股东以自己名义提起诉讼的权利。假设存在一个持续性的不正当侵害行为，而想 要提起派生诉讼的原告股东在该行为开始发生时并不持有公司股份，但在该侵害行 为结束时基于某种原因而持有了公司股份，如果按照美国现行法律规定，此种情况 原告股东将无权提起派生诉讼，这必然会损害股东利益。而大陆法系国家公司法普 遍采用的“持续股份持有”原则不要求原告股东在侵害行为发生时持有该公司股份， 但从连续持股时间方面做出了限制。虽然，在一定程度上，这种限制能够起到遏制 恶意诉讼的作用，但却不能彻底杜绝。主观上存在恶意的股东仍然可以通过从其它 股东手中购买股票的方式来提起派生诉讼，而那些真心实意想要为公司利益提起派 生诉讼的股东却要经历漫长的等待。 我国公司法中规定的“连续1 8 0 日以上 有其合理之处，能够将大部分的恶意诉 讼者、投机者挡在法院的门外，但是仍然有许多问题没有解决，存在需要完善的地 方。 首先，应将1 8 0 日的起算点明确规定为“自书面要求公司董事会或监事会提起诉 讼前六个月，并直至法院做出裁判时一直持股 。在当代中国，股票交易市场异常繁 荣，股票的价格瞬息万变，为了赚取丰厚的利润投机者必定是看涨就卖，而6 个月的 8 青岛大学硕士学位论文 持股时间已经足以说明股东与公司建立起了稳定的联系，在对待事情上更能够以公 司利益为重。同时，由于小股东与大股东在公司中所处的地位高低不同和掌握的信 息量不同，致使小股东很难及时了解到公司的利益是否受到侵害，他们只能通过公 司的信息披露获得公司各方面信息，而公司的这一过程是不够透明的，很多时候是 在小股东不知道怎么回事的情况下，就承担了股价下跌的风险。所以，让小股东举 证证明其在侵害行为发生时就具有公司股东身份不切实际，因为他们根本无法得知 侵害行为到底是何时发生的。 其次，如果公司在成立后不到六个月时就受到了侵害，笔者认为，这种情况应 该参照美国的“当时股份持有”原则，允许股东起诉。这样做可以及时制止侵权行 为，防止公司损失扩大，维护公司和其他股东权益。 第三，在股份被转让的情况下，受让者与转让者持有股份的时间能否连续计算 的问题，笔者认为，应该分情况而定。在一般交易中，不能连续计算。因为股票的 转让本质上是一种交易行为，受让者关心的不是公司利益而是赚取的利润，如果允 许其连续计算，势必造成恶意诉讼情况屡禁不止。但是在继承、合并、赠与的情况 下可以连续计算。也就是说，后手与前手的持有时间之和大于1 8 0 天，就可以享有派 生诉权。n 仍在这种情况下，是权利义务的概括承受，里面并不存在交易的成分。实 际上，受让者取得的是转让者让与的完全权利，所以受让者会站在转让者立场上， 用适当的注意来关心公司盈亏，故可以让其连续计算。 第二，关于持股数量和比例 1 其他国家和地区立法关于原告持股数量和比例的规定 各国立法基于对股东派生诉权性质的不同认识，对原告股东持股数量和比例也 做出了不同规定，但大致分为两种情况： 一种以英美法系和日本为代表，主张股东派生诉权是单独股东权，只要是股东 而不论持股多少都可以单独提起股东派生诉讼，因此并没有对原告股东的持股数量 和比例作出限制。 另一种以大多数大陆法系国家为代表，主张股东派生诉权为少数股东权，故而 对原告股东的持股数量和比例作出了不同的限定。如： 德国股份法规定，持有百分之一股份或者持有数额达到l o 万欧元的股东才能 请求法院允许其代表公司主张损害赔偿请求权。持股比例和持股数额，两者具备一 9 第三章预防股东派生诉讼滥诉的制度设计 个，即满足股东资格的限定条件。1 韩国商法典规定，持有发行股份总数1 以上的股东有权提起派生诉讼。对 上市公司，韩国证券交易法规定：持有发行股份总数万分之一以上的股东就有权 提起派生诉讼。n 2 1 我国台湾地区公司法第2 1 4 条第1 项规定：“继续1 年以上持有已发行股份总 数3 以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。”n 3 1 2 我国法律规定及其缺陷 我国公司法第1 5 2 条中规定，“董事、高级管理人员有本法第1 5 0 条规定的情形的， 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百 分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监 事向人民法院提起诉讼。”也就是说单独或者数个股东，如果想要提起股东派生诉讼， 其持有的股份必须达到公司已发行股份总数的1 以上才可以，否则不能提起股东派 生诉讼，这与大多数大陆法系国家的规定相同。但是，目前公司法规定的1 比例有 些过高，实践中会导致很多中小股东被排除在外。 3 完善我国立法的建议 关于我国股东派生诉讼原告持股比例和数量问题，国内学者有不同的看法。有 学者指出应将有限责任公司的股东持股比例设为5 ，将股份有限公司设定为1 ；n | 】 另有学者认为我国不应该以持股数量的多少来确定股东诉权的有无，只需要求股东 在起诉时和起诉的整个期间都持有股份；n 钔还有学者认为我国可以仿照德国的规定， 在规定股东持股比例的同时，也规定股东持股数额。股东提起派生诉讼时，可对持 股比例和持股数额进行选择，满足其中一个条件即可起诉。 笔者认为，虽然根据股权平等理论，每一个股东似乎都应该享有提起派生诉讼 的权利，但是就目前我国的实际情况来看，国内公众对其还不是很了解，因为股东 派生诉讼毕竟是从外国舶来的制度，完全的接受和掌握它需要一个渐进的过程。为 了避免个别股东滥用派生诉权进而影响公司的正常经营，我国立法应该对股份有限 公司中提起股东派生诉讼的原告股东进行持股数量和比例的限制。同时，我国的股 份有限公司目前注册资本大都在几千万乃至是几十个亿，要想持有百分之一以上的 股份那是相当困难的，加上很大一部分股份有限公司是从国企改制转化而来的，其 大部分资本都是国有股，要达到1 就难上加难。所以，从鼓励和支持中小股东提起 派生诉讼的立场出发，笔者建议将公司法中的持股比例适当放宽，降低至千分之一 即可。这样，既可以抑制部分恶意股东的滥诉，又可以不背离股东派生诉讼制度设 l o 青岛大学硕士学位论文 立的初衷。 第三，关于股东公正性 1 其他国家和地区立法关于原告股东公正性的规定 国外关于原告股东公正性的规定以美国和日本最为典型。 美国标准公司法第7 4 1 节第2 项规定，股东“在行使公司权利时公正、充分 地代表了公司的利益。川嘲美国联邦民事诉讼规则第2 3 条第1 项规定“若原告在 行使公司或社团的权利时，不能公正而且充分地代表与之处于相似地位的众股东或 众成员的利益时，则不能维持派生诉讼。川1 钉同时，英美法院还确立了“净手规则”， 即如果董事的违法行为发生后，股东已经赞成、同意或者批准了该种行为，则因欠 缺“洁净的手”而不享有提起此种诉讼的权利。n 明 日本2 0 0 5 年新公司法第8 4 7 条则规定，“如果提起诉讼追究董事责任的目的仅 仅是为了追求股东个人或第三人的不正当利益，或给公司造成损害，则该股东不能 提起诉讼。”u 钔 2 我国相应立法上的漏洞及其补充 对原告股东的公正性要求是我国立法上的遗漏，我国公司法中没有相关规定。 根据股东派生诉讼理论，股东派生诉权既是一种代表权也是一种代位权。一方面， 原告股东代表其他股东行使权利，法院的裁判也当然地对其他股东产生约束力，所 以原告股东必须能公正代表其他股东的利益；另一方面，原告股东是代替公司起诉， 代为行使本属于公司的诉权，所以他又必须能公正地代表公司的利益。诚然，如果 仅仅依靠法官用其法律知识和专业技能来对原告股东是否“公正、充分的代表了公 司利益”这一情况做出正确判断是相当困难的，但出于避免因滥诉导致公司和其他 股东利益受损的考虑，笔者还是建议在法律中做出相关的规定。如在下列情形下， 绝不允许股东提起派生诉讼：原告股东为谋取不正当利益，以牺牲公司和其他股 东利益为代价而提起诉讼；原告股东曾参加、批准或默许所诉不正当行为。如果 允许此种股东提起派生诉讼，既违反诚实信用原则，也难保证此种股东能够公正而 充分的代表其他股东和公司的利益。啪1 3 1 2 限定被告范围 被告范围的大小与滥诉可能性的大小密切相关，所以限定被告的范围对于预防 股东派生诉讼的滥诉具有非常重要的意义。根据数学常识我们就可以得出，被告的 1 1 第三章预防股东派生诉讼滥诉的制度设计 范围越大，滥诉的可能性就越大。也就是说，如果我们把那些本该由其他诉讼途径 解决的问题纳入到股东派生诉讼中来，会在客观上给一些心怀恶意的人提供更多的 机会以实现其非法目的。比如说，他们完全可以借助股东派生诉讼达到向公司泄愤 的目的，干扰公司正常经营。为此，必须通过立法对股东派生诉讼被告的范围加以 限定。 1 其他国家和地区立法关于被告范围的限定 从理论上讲，任何侵犯公司利益的人都可以而且应该成为股东派生诉讼的被 告，但是各国立法出于不同的考虑，并没有对此采取统一的立法形式，而是根据本 国诉讼的实际需要规定了或宽或窄的范围，大致分为两种情况： 一种以美国为代表，采取了相对宽松的态度，不对股东派生诉讼的被告范围做 限制。即任何人，包括股东、董事、高级管理人员，公司一般职员以及公司外部的 第三人，只要其实施了侵害公司利益的不当行为就理所当然地可以成为股东派生诉 讼的被告。 另一种以日本、台湾为代表的大陆法系国家，采用了限定式，对被告范围作了 一定的限制，相对缩小了被告的范围。如日本商法典规定，派生诉讼的被告主要是 公司的董事( 第2 6 7 条第1 款) ，此外还包括监事、发起人和清算人( 第2 8 0 条第1 款、 第1 9 6 条、第4 3 0 条第2 款) ，以及行使表决权的接受公司所提供利益的股东( 第2 9 4 条第4 款) 、用明显极为不公正的发行价格认购股份者( 第2 8 0 条第2 款) 。髓韩国商 法典第4 0 3 条规定：董事、发起人、监事和清算人可以成为股东派生诉讼的被告。而 我国台湾地区 公司法则进一步缩小了股东派生诉讼被告的范围，将其仅限于公 司的董事。因此，按照日本法及我国台湾地区法的规定，公司外部的第三人不能成 为派生诉讼的被告。 2 我国法律规定及其缺陷 我国新公司法规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行 政法规或公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任；同时，他人侵犯 公司利益，也应当承担赔偿责任。但新公司法中并没有对“他人”的具体指向做出 明确规定，究竟是指公司内部的“他人”还是公司外部的“他人 我们不得而知。 不过，从总体上来说，我国立法采取的是相对宽松的立法形式，并没有对被告范围 做出过多的限制，这样立法的目的也是希望能将所有侵害公司利益的行为纳入到可 诉范围中来，以更加全面地保护公司和股东权益。 1 2 青岛人学硕士学位论文 3 完善我国立法的建议 关于股东派生诉讼的被告范围问题，国内学者众说纷纭，但基本上都倾向于对 股东派生诉讼的被告做比较宽泛的解释。如，马新河在论股东派生诉讼制度在中 国的构建中指出，如果我国在立法上不限制股东派生诉讼的诉因，那么也不应该 限制股东派生诉讼的被告，即主张任何侵害公司利益的人都可以成为股东派生诉讼 的被告。黄晓丹在论股东派生诉讼中的若干程序法问题冲认为，只要公司在客 观上存在怠于或拒绝行使其诉权的行为，其他股东都可以以自己的名义提起派生诉 讼。樊云慧在英国少数股东权诉讼救济制度研究中主张，在有公司以外的第三 人侵害公司的情况下，首先由公司董事向第三人提起诉讼。如果其怠于起诉，其他 股东则有权针对董事的不作为行为提起诉讼。另外，也有学者认为，股东派生诉讼 的被告应该是那些公司无力起诉或者不便起诉的人，不仅包括公司董事、监事、高 级管理人员，也当然的包括公司的发起人、清算人、控股股东、实际控制人以及与 公司管理层存在共同利益的会计师事务所、律师事务所等。 综合各位学者的观点，笔者认为，从维护公司和其他股东利益的角度来说，任 何侵害公司利益的行为都应该纳入可诉的范围，即公司内部和公司外部的所有侵权 人都包括在股东派生诉讼的被告范围之内。但是，倘若这样规定，势必会造成恶意 股东毫无顾忌的滥诉行为，扰乱公司的自主经营。所以，为了防止股东派生诉权的 滥用，还是应当对此进行必要的限制，以达到预防滥诉的目的。笔者建议，我国立 法可以限定可诉行为的性质，也就是要求被原告提起诉讼的不正当行为必须造成了 实际损害，否则不得起诉。这样可以避免中小股东基于自身的经营管理知识欠缺， 而对公司管理层依照正常的商业判断做出的公司决策在实旋过程中出现的偏差做出 错误判断，将其视为侵权行为而告上法庭，进而也避免因滥诉对公司利益和公司管 理者的正常管理活动造成不利影响。同时，在立法中也要采用列举和描述方式对公 司法中的“他人 做出明确的界定，以防止司法实践中被告范围被无限扩大。如可 将“他人 的范围规定为包括公司发起人、控股股东、中介机构、基金管理人、清 算人，以及以不公正价格认购股份者等。 3 1 3 前置程序 股东派生诉讼作为一种代位诉讼，原告股东行使的是本该属于公司的诉权，这 就在客观上决定了股东必须在提起派生诉讼前先征求公司的意见，而不能径行提起 派生诉讼。只有在公司拒绝或者怠于通过诉讼手段追究行为人责任时，股东才可以 为公司利益，以自己的名义，代位提起派生诉讼。这就需要我们在法律上设置前置 1 3 第三章预防股东派生诉讼滥诉的制度设计 程序，以彰显法律对公司自主经营权的尊重。同时，前置程序的设置，能够促使公 司的董事、监事及时发现管理中存在的问题和漏洞，积极履行职责，并采取相应的 措施，运用公司内部的处理办法将问题解决。这样一来，既不会对公司造成不良影 响，也避免了过多的恶意、投机或者无必要的诉讼诉至法院，从而节约了司法资源。 从这一意义上说，对于我国这样一个地广人多的国家，前置程序对抑制滥诉就有了 更为重要的意义。 1 其他国家和地区立法关于前置程序的规定 美国标准公司法第7 4 2 节规定，“只有具备以下条件，股东才能启动一项 派生程序：( 1 ) 已向公司书面要求采取恰当的行为；并且( 2 ) 该要求提出后已经过 9 0 日，除非在此之前公司已经通知股东其要求被拒绝，或者等待9 0 日期限结束将会 令公司遭受难以弥补的损失。竹暾1 此规定又被称为“竭尽公司内部救济原则，即 是说股东提起派生诉讼之前必须先向公司提出书面请求。如前所述，这样规定的目 的是为了通过前置程序过滤掉不合理的诉讼，并尊重法人独立人格。在美国，由董 事会下设的特别诉讼委员会受理股东向公司提出的书面请求，特别诉讼委员会会对 事实情况先进行调查，然后根据商业判断确定提起诉讼是否对公司有利，进而决定 是否要以公司名义起诉，还是需要通过其他途径进行内部处理。同时，为了防止董 事会利用前置程序故意拖延时间，美国公司法又做出了例外规定，包括股东之请 求被实际拒绝。等待9 0 天可能会给公司造成不可弥补的损失；董事会存在的敌 视态度将使股东的请求变为徒劳，具体包括以下情形：a 董事们自身是所诉的过错 行为者；b 董事会处于被诉过错行为人的事实控制之下而丧失了独立性；c 董事会 完全否认所诉过错行为的发生；d 董事会批准了此种过错行为。这些规定是对“净 手规则 的实际运用，因为在此情况下董事会与被诉侵害行为存在不可割裂的利益 关系，请求其起诉过错行为无异于让他们起诉自己，这是不可能的。所以，一旦发 生了上述情况，只要原告股东能够证明上述情况的存在，就可以直接向法院提起股 东派生诉讼，而不必向董事会提出书面请求。 英国公司法中未对诉讼前置程序做出明确规定，但从英国判例来看，股东提起 派生诉讼需证明被诉的过错行为人在本公司居于控制地位。而证明的方法就是举出 证据证明其曾向董事会和股东会请求以公司名义提起诉讼，却因为过错行为人的表 决而遭到拒绝。 日本商法典第2 6 7 条规定，“自6 - f 月以前持续持有公司股份的股东，可以书 面请求公司提起追究董事责任的诉讼。公司自前项请求之日起3 0 日之后，不提起诉 讼的，前项股东可以代位公司提起诉讼。如果因经过前项