（民商法学专业论文）情势变更原则研究.pdf

摘要 摘要 情势变更原则作为“契约严守原则 的例外，是契约理论中的一项重要原 则，各国及国际立法中对此均有相应规定。情势变更原则在我国一直存在较大 争论，立法机关和司法机关对此也呈现出不同态度。直至合同法解释( 二) 颁布，情势变更原则才最终在我国得以确立。 本文运用比较考察的方法，回溯了大陆法系及英美法系中情势变更原则的 演进过程。并结合案例，剖析了情势变更原则与相关概念之间的区别及情势变 更原则的构成要件及法律效力。最后在回顾情势变更原则在我国的确立过程及 评析合同法解释( 二) 第2 6 条规定的基础上，提出了我国的情势变更原则 的司法适用的完善建议。本文主要包括四个部分： 第一部分，对情势变更原则在大陆法系主要国家的立法例、理论基础及合 同落空原则在英美法系主要国家的历史演进、理论基础进行梳理，在此基础上， 对情势变更与合同落空进行比较分析。 第二部分，主要对比分析了情势变更与相关概念之间的区别，例如不可抗 力、显失公平及商业风险，以厘清它们之间的界限，利于情势变更原则的正确 适用。 第三部分，主要探讨了情势变更原则的构成要件及法律效力。其中情势变 更原则包括“须有客观情势之变更”等五大构成要件，其法律效力主要包括变 更合同及解除合同。 第四部分，首先回顾了情势变更原则在我国的确立过程；然后对合同法 解释( 二) 第2 6 条进行了评析，指出其可取之处与不足之处；最后在总结、 借鉴前文论述及评析的基础上，对情势变更原则在我国的司法适用提出了完善 建议。 关键词：情势变更合同落空不可抗力具体构建 a b s t r a c t a b s t r a c t a st h ee x c e p t i o no ft h ep r i n c i p l eo fp a c t as u n ts e r v a n d a , t h ep r i n c i p l eo fc h a n g e o fc i r c u m s t a n c e si sa ni m p o r t a n tp r i n c i p l eo fc o n t r a c tl a w ，w h i c hi sp r o v i d e di nb o t h n a t i o n a la n di n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o n t h ep r i n c i p l eo fc h a n g eo fc i r c u m s t a n c e si no u r c o u n t r yh a sb e e ng r e a tc o n t r o v e r s y ，t h el e g i s l a t u r ea n dt h ej u d i c i a r yh a v ea l s os h o w n ad i f f e r e n ta t t i t u d et ot h i s u n t i lt h ep r o m u l g a t i o no fc o n t r a c te x p l a n a t i o n ( 2 ) ，i tf i n a l l y c a nb ee s t a b l i s h e di no u rc o u n t r y t h i sa r t i c l er e v i e w st h eh i s t o r ya n de v o l u t i o no ft h ep r i n c i p l ei nt h ec i v i ll a w s y s t e m a n dt h ec o m m o nl a w s y s t e mb yu s i n g t h em e t h o do fc o m p a r a t i v e i n v e s t i g a t i o n ，t h e na n a l y z e st h ed i f f e r e n c eo ft h ep r i n c i p l ea n dr e l a t e dc o n c e p t s ，i t s c o n s t i t u t i o nd o c u m e n t s a n dl e g a lv a l i d i t y f i n a l l y ，o nt h eb a s i so fr e c a l l i n gt h e e s t a b l i s h m e n tp r o c e s so ft h ep r i n c i p l eo fc h a n g eo fc i r c u m s t a n c e sa n da n a l y z i n g c o n t r a c te x p i a t i o n ( 2 ) a r t i c l e2 6 ，t h ew r i t e rp u t sf o r w a r dt h es u g g e s t i o n so nt h e l e g i s l a t i v ei m p r o v e m e n to fj u d i c i a la p p l i c a t i o no ft h ep r i n c i p l ei no u rc o u n t r y t h i s a r t i c l em a i n l yi n c l u d e sf o u rp a r t s ： i nt h ef i r s t p a r t ，t h e a u t h o rt r yt o e x p l a i nt h ep r i n c i p l eo fc h a n g eo f c i r c u m s t a n c e si n t h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e ml e g i s l a t i o n ，t h e o r e t i c a lb a s i sa n dt h e h i s t o r ya n dt h e o r e t i c a lb a s i si nt h ec o n l n l o nl a wc o n t r a c t s o nt h a tb a s i s ，m a k e s a c o m p a r i s o nw i t h t h ed o c t r i n eo ff r u s t r a t i o na n dt h e p r i n c i p l eo fc h a n g eo f c i r c u m s t a n c e s t h es e c e n dp a r tm a i n l yc o m p a r a t i v e l ya n a l y s i st h ed i s t i n c t i o nb e t w e e nt h e p r i n c i p l eo fc h a n g eo fc i r c u m s t a n c e sa n dt h er e l a t e dc o n c e p t f o re x a m p l e ，t h ef o r c e m a j e u r e ，c o m m e r c i a lr i s kd i s c r i m i n a t i o nc o m p a r e dt oi t so n - l i n eb e n e f i c i a lt oa p p l y p r o p e r l yt h ep r i n c i p l eo fc h a n g eo fc i r c u m s t a n c e s t h et h i r dp a r t ，a n a l y s i sc o n s t i t u e n te l e m e n t sa n dl e g a le f f e c t so ft h ep r i n c i p l eo f c h a n g eo fc i r c u m s t a n c e s i ti n c l u d e “m u s th a v et h eo b j e c t i v ec o n d i t i o n so fc h a n g e ” f i v ec o n s t i t u e n t s ，i t sl e g a le f f e c t sc o n t i a n sc h a n g et h ec o n t r a c ta n dc a n c e lt h ec o n t r a c t i i t h ef o u r t hp a r t ：矗r s n y ，i tr e v i e w e st h ep r o c e s so f e s t a b l i s h i n gt h ep r i n c i p l eo f c h a n g eo f c i r c u 珈s t a n c e s i nc h i n a ：t h e n ，a n a l y s i s it h ec o n t r a c te x p i a t i o n ( 2 ) a n i c l e 2 6 f i n a l l v ，s 1 瑚m 撕z e st h ew h o l ea r t i c l e ，b a s e do nt h ee a r i e rp a p e ra n da n a l y s l s ，p u t s 姗矾t h es u g g e s t i o n so nt h el e g i s l a t i v ei m p r o v e m e n to nj u d i c i a la p p l i c a t i o no f t h e p r i n c i p l eo fc h a n g eo fc i r c u m s t a n c e s i no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：t h ep r i n c i p l eo fc h a n g eo f c i r c u m s t a n c e s f 1 1 】s t r a t i o no 士p r o p o s f o r c em a j e u r e c o n s t i t u t i o n i i i 引言 引言 有学者指出：历数民法视野内颇具争议的问题并将其排序，情势变更原则 ( e l a u s u l ar e b u ss i cs t a n t i b u s 或c h a n g eo fc i r c u m s t a n c e ) 无疑占据首位。因为对 于情势变更，大陆法系争论了百余年，而英美法系至今仍无定论。1 回溯历史，情势变更原则经历了一个复杂且漫长的演进过程。古罗马时期， 奉行形式主义的法律理念占据主导地位，合同的履行必须严格遵守契约严守原 则。双方当事人缔结合同后，任何客观情势之剧烈变动，均不影响原合同义务 之承担，禁止为不履行合同义务提供任何的法律依据。因此，通说认为此时尚 无情势变更原则。1 2 世纪注释法学派名著优帝法学阶梯注解中的“情势不 变条款 被认为是情势变更原则的起源。在凭借1 6 、1 7 世纪自然法的盛行而历 经短暂的辉煌之后，情势变更原则在1 8 世纪后期由于过度适用而遭弃用。随后 出现的历史法学派及分析法学派更将情势变更原则推至历史谷底。 第一次世界大战将人们置于社会动荡、经济剧变的环境中，合同履行遭遇 困境，违约现象频频出现，契约严守的法律理念遭到人们的质疑与抨击。这些 状况催生了情势变更原则的再次兴起，各个国家或地区纷纷重拾旧题，以立法 或判例的形式规定情势变更原则，以摆脱困境。 一直以来，对于情势变更原则，我国既没有具体的立法规定，司法实践对 这一原则的适用也存在标准不一、混淆适用等问题。2 0 0 8 年国际金融危机的爆 发，加之一些未曾发生过的事件层出不穷，如“非典事件”、“汶川地震”，造成 社会经济环境的动荡不安。在这种情况下，趋利心理导致大量违约行为出现， 扰乱了交易秩序，危及了交易安全。因此，为了适应经济形势的快速变化，最 高人民法院审判委员会于2 0 0 9 年2 月9 日第1 4 6 2 次会议讨论通过的关于适 用 若干问题的解释( 二) ( 以下简称“合同法解释 ( 二) ) 第2 6 条规定了情势变更原则，从而结束了我国司法机关处理情势变 更问题缺乏裁判依据的尴尬局面。下文将对情势变更原则在大陆法系和英美法 律的历史演进过程进行梳理，通过阐述其构成要件及法律效力、对比分析其与 相关制度的差异，以期对我国情势变更原则的司法适用构建起一套详细、规范 的操作规则。 1 王江雨：论情势变更原则，载现代法学，1 9 9 7 年第1 期，第4 6 页。 l 1 情势变更原则的比较考察 1 情势变更原则的比较考察 情事变更原则自产生至今，经历了一个漫长的历史演进过程。在这个过程 中，有各国立法在具体制度设计上的差异，也有各国民法学者对其理论依据的 众说纷纭。 1 1 大陆法系情势变更原则 1 1 1 情势变更原则的含义界定 情势变更，又称情事变更，源于拉丁文r e b u ss i cs t a n t i b u s ，是合同法上一个 极其重要的概念，关系到缔约后合同的履行及合同的效力。关于“情势 、“变 更 以及“情势变更”之含义，民法学者们有着种种界定。关于“情势 ，有的 学者认为“是指作为合同成立基础或环境的一切客观事实，有的学者认为“指 影响涉及社会全体或局部之情事，而不考虑起初法律行为成立时，为其基础或 环境之事情”3 。对于“变更”，有的学者认为是指“合同赖以成立的环境或基础 发生异常变动 4 ，有的学者认为是指“致使合同之基础动摇或丧失”。从法律的 角度讲，学者们的观点并无实质区别，只是表达方式及措辞使用上的差异。 对于“情势变更”作为一项法律原则的涵义，学术界也存在着诸多定义。 我国台湾地区著名民法学家史尚宽先生认为：谓为法律效力发生原因之法律要 件之基础或环境之情事，因不可归责于当事人之事由，致有非当时所得预料之 变更，而致发生原有效力，显有背于诚信原则( 显失公平) 时，应当任其法律 效力有相当变更之规范。5 大陆著名民法学者梁慧星先生对该原则的定义为：双 方当事人缔结合同后，发生了当事人于缔约时无法预见且不存在主观过错的客 观情势变化，导致作为合同基础的客观事实发生根本性变化，若继续履行原合 同将使一方当事人遭受损失或造成不公平的后果，允许受不利益一方当事人请 求变更或解除合同。6 王利明先生则认为：合同依法有效成立后，非因当事人双 2 王家福：民法债权，法律f 版社1 9 9 1 年版，第7 8 页。 3 彭凤至：情势变更原则之研究，五南图书日；版社1 9 8 6 年版，第6 页。 4 彭诚信：“情事变更”原则的研讨，载法学1 9 9 3 年第3 期。 5 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年1 月第1 版，第4 4 4 页。 6 梁慧星：中国民法经济法诸问题，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第1 7 0 页。 2 1 情势变更原则的比较考察 方的过错而发生情势变更，致使合同不能履行或若履行会显失公平，根据公平 理念及诚信原则之精神要求，当事人可以请求变更或者解除合同。7 合同法解 释( 二) 第2 6 条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无 法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于 一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者 解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变 更或者解除。 依据民法理论及司法实践，并参考合同法解释( 二) 的相关规定，笔者 认为，所谓情势变更原则，是指在合同成立之后，履行完毕之前，合同赖以成 立的客观情势发生了当事人于缔约时不可预见的、非不可抗力造成的不属于商 业风险的根本性变化，且当事人对此并不存在过错，若继续履行原合同会造成 双方利益严重失衡，允许受不利益一方当事人请求人民法院变更或者解除合同 的原则。 情势变更原则作为契约严守原则的例外规定，以其灵活性弥补了合同必守 理念于发生情势变更时所体现的“呆板”缺陷，从而消除双方利益失衡的状态， 恢复原有的权利义务关系。情势变更原则在维护交易安全、稳定市场秩序方面 发挥着独特的作用，是合同履行制度中不可或缺重要原则。 1 1 2 大陆法系主要国家的立法例 情势变更原则发展至今，已被大陆法系大多数国家采纳，以法律条文或判 例的形式得以确立，但也有少数国家未采纳这一原则。现对大陆法系主要国家 的关于情势变更原则的立法例作一梳理、评析。 1 、德国 中世纪的德国法律存在两项针锋相对的原则：一为契约严守原则，二为情 势不变条款。1 6 、1 7 世纪，因自然法理念盛行，后者占得上风。但1 8 世纪后期， 作为传统合同法原则的契约严守原则得到重视，而情势不变条款逐渐衰落，日 益丧失其重要性。以致1 9 0 0 年颁布的德国民法典未将情势变更原则纳入其中。 但随之而来的第一次世纪大战，对契约严守原则造成严重冲击，促使德国 建立起坚实的判例法传统，彻底改变了情势变更原则的命运。一战造成德国社 会动荡、经济混乱，金钱和商品的价值发生了剧烈变动，大量合同基础发生动 7 王利明主编：中国民法案例与学理研究债权编，法律n ：版社1 9 9 8 年版，第2 4 页。 3 1 情势变更原则的比较考察 摇，导致合同履行时实际承担的义务与合同订立时约定的义务严重错位。在这 种形势下，德国法院及立法者采取了不同的措施应对这一挑战。 德国法院在司法实践中吸收了德国学者厄尔特曼( o e r t m a n n ) 于1 9 2 1 年提 出的“法律行为基础说”，后经法院判例反复引用，逐渐形成“法律行为基础理 论”。此理论后经修正、完善，逐渐成为德国法院解决情势变更、消除利益失衡 问题的固定依据及一般准则。8 1 9 2 1 年著名的“铁丝案”中，法官裁定适用情势 变更原则，这被视为德国司法裁判中准确适用此原则的典型。案例情况如下： 原被告之间签订了一份铁丝买卖合同，约定了价格及付款方式等事项。但合同 签订后，国内铁丝价格上涨了数倍，被告主张提高价款或解除合同，遭拒，遂 提起诉讼。一审法院依据契约严守原则，判决被告败诉。被告不服，提起上诉。 二审法院支持了被告的主张，判决被告免责。9 同时，法官援引民法典第1 5 7 条和第2 4 2 条中关于“解释和履行合同必须 依据诚实信用原则”的规定，于1 9 2 3 年1 1 月2 8 日作出了著名的恢复债务价值 的决定：原合同中以旧货币单位表述的债务，因情势改变而丧失其应有价值的， 允许按照公平和公正的比率以新货币单位折算，以恢复债务的原有价值。与此 同时，德国法院又依据“合同基础丧失 的理论，作出如下决定：若因客观情 势发生重大变化而致缔约目的无法达成，且给合同双方造成不合理损失，此时 如果经协商修改适应新情势的合同符合当事人对合同的合理期待且履行合同仍 有意义的话，法官可以采取公平而公正的方式对合同内容予以适当调整，否则 可以判决合同终止。此决定是基于如下案例作出的：第一次世界大战前，原告 将其在德属西南非洲的财产抵押给被告，获得一笔贷款。战后原告如约向被告 偿还了全部贷款及利息，并要求被告如约解除财产的抵押。而被告辩称因通货 膨胀，原告所还贷款及利息不能体现抵押债务的应有价值，遂拒绝解除抵押。 经过审判，德国最高法院最终支持了被告的主张，认为依据德国民法第2 4 2 条 的规定，当事人应按照诚信原则的要求履行合同义务，因此抵押债务的金额应 予以适当调整。w 德国司法界和理论界主张改变传统法律思想，采取解释方式弥补民法典没 有情势变更原则的“法律漏洞 。但德国民法深受历史法学派的影响，立法者推 8 彭凤至：情势变更原则之研究，五南图书出版社1 9 8 6 年版，第5 1 5 2 页。 9 杨立新：疑难民事纠纷司法对策( 二) ，吉林人民 l j 版社1 9 9 9 年8 月第一版，第1 2 3 页。 1 0 e j c o h n ：m a n n u a lo f g e r m a nl a w v o l u m eig e n e r a li n t r o d u c t i o nc i v i ll a w m g r e a tb r i t a i n ：t h eb r i t i s h i n s t i t u t eo fi n t e r n a t i o n a la n dc o m p a r a t i v el a wo c e a n ap u b l i c a t i o n s ，l n c 19 6 8 p 9 9 4 l 情势变更原则的比较考察 崇法典主义，崇尚民法典的立法精神，否认有“法律漏洞”。为了折衷这种分歧， 立法者采取特别立法方式处理因情势变更产生的各种疑难问题。 1 9 8 2 年，前西德联邦司法部提交的“债法修正的审查意见及建议书 中， 建议将以下内容作为b g b 第2 4 2 条( 契约的履行应依诚实信用而为) 的第2 项： 契约之履行，因外在环境变化影响而显然困难增加或价值减少时，受不利益的 契约当事人，如果对这种环境无须负责，尤其依契约的意义，并未承担这种环 境是否发生以及影响如何的危险，而且以不变的方式严守原订契约对该当事人 无期待可能性的，可以请求以契约调试的方式，将不利益合理地分配于双方当 事人。契约调适不可能或无期待可能性的，则可以请求解消契约。契约的调适 或解消应依当事人协议或法院裁判为之。由此看来，情势变更问题实际上是立 法者基于现实情形而采取的一项立法政策，即因不可归责于双方当事人的法律 行为以外之情势变化的影响，而致履行合同格外艰难时，法律上应给予保护。 1 9 9 2 年德国发布债法修正草案，该草案于第3 0 6 条对法律行为基础制度做 了规定。2 0 0 1 年1 1 月2 6 日，德国债法修正案审议通过，并于2 0 0 2 年1 月1 日 开始生效。修正案于德国民法第3 1 3 条以“法律行为基础障碍”为标题规定：( 1 ) 合同订立后如果合同赖以缔结之基础情事发生了重大变化，而缔约双方若事先 知悉该变化，就不会订立该合同，或者会以其他内容缔约，在考虑个案的所有 情况，特别是合同约定的或者法定的风险负担情况后，对一方当事人如约履行 义务丧失期待可能性的，当事人可以请求变更合同。( 2 ) 缔约后发现对于合同 赖以成立的客观基础之推断或期待偏离现实或无现实可能性的，这种情况视为 情势发生变化。( 3 ) 发生情势变更后，如果事人无法对合同条款进行重新协商， 或者对方当事人拒绝其重新协商建议的，允许当事人请求解除合同。如果该合 同系继续型债务关系契约，可以合同终止告知权替代该解约权。1 2 法律行为基础 制度经过修正、完善，最终得以在德国民法上赢得一席之位，这填补了法律漏 洞，从而结束了德国法院面对情势变更问题缺失法律规制的尴尬局面。 2 、法国 法国作为典型的大陆法系国家，立法却没有对情势变更原则进行相应规制， 实属特例。虽然法国民法典在“合同履行 一章中有“合同应以善意履行 的 规定，但早期法院在裁判案件时，主张对于双方约定的合同义务，当事人应严 孙美兰：情事变动与契约理论，法律：l 版社2 0 0 4 年版，第1 3 9 页。 1 2 孙美兰：情事变动与契约理论，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 4 0 页。 5 1 情势变更原则的比较考察 格履行，不允许司法机关对合同内容进行调整。法国法认为双方当事人缔结的 契约在效力上等同于法律规定，具有强制性，除当事人达成协议或有法定事由 外，不允许任何人随意解除。 典型代表是1 8 6 7 年法国最高法院民事法庭关于“卡波纳运河事务”一案的 判决。在该案中，原被告双方于1 6 世纪订立了一份用于平原灌溉的供水合同。 到1 9 世纪，由于劳工价格较之缔约时上涨了4 倍，运河的营运入主张将供水费 相应地提高4 倍。市法院的法官认为在这种情况下应增加给付，于是作出判决， 支持了运河营运人的这一请求。但法国最高法院认为，民法典中“合同应以善 意履行的规定适用于任何性质的合同，法院在任何情况下均无权依据时间的 推移或情势的变化对已有的合同进行变更，不管此项决定看起来如何公正。因 此撤销了市法院的决定，判决合同当事人依照原有合同继续履行。 第一次世界大战后，法国社会遭遇动乱，国内政治波动、经济剧变，社会 情势处于极不稳定的状态，物价飞涨、货币贬值等问题也随之出现。这种情形 下，法国法院本应转变观念，借以情势变更原则来解决客观情势剧变之棘手问 题，从而化解司法机关束手无策、无法可依的艰难困境。但令人遗憾的是，法 国最高法院仍坚持己见，对于情势变更原则的敌视态度丝毫没有减弱，坚决排 斥法院对于合同的司法变更。这从一战后的司法案例中可见一斑。面临困境， 多数民法学者纷纷献策，提出各种学说以应对现状。其中最为推崇的做法是： 扩大法国民法典第1 1 4 8 条关于“不可抗力”规定的适用范围，同时借以诚 信原则及公平理念之精神，来处理司法实践中所出现的因客观情势剧变所导致 的利益失衡问题。 法国行政法院在综合考虑、权衡利弊之后，采纳了法国民法学家莱尼达 维教授所创建的“不可预见学说”，后经司法审判反复引用、实践，逐渐形成了 “不可预见理论”。此理论后成为法国法院处理因客观情势剧变所引起的利益失 衡及显失公平问题的一般准则。 法国行政机关对于此问题的态度较之法国最高法院则缓和许多，在实践中 其承认对于某些合同的变更。通说认为，1 9 1 6 年的“波尔多煤气案”，是情势变 更原则在法国得以确立进而逐渐完善的起点。该案中，原被告双方于战前签订 了一项煤炭买卖合同，并约定了价格及相关事项。后战争爆发，造成煤炭紧缺， 其价格在数月内上涨数倍。后因双方意见不一诉至法院。国会知悉此案件后， 向法院提出裁判建议，指出：此案中当事人对于合同标的价格的上涨无法预见， 6 1 情势变更原则的比较考察 其涨幅已超出正常商业风险的最高限度，若依原合同继续履行，将造成不公平 的后果。因此，煤气开采特许公司有权依据情势变更原则从有关部门获得补偿。 虽然法国民法并没有情势变更原则的一般性规定，但这并不意味着一旦出 现情势变更，双方当事人的权益无法得到保护。法国民法规定了某些具有特殊 情形的合同准予变更的法定事由，允许法院为消除不公平结果、平衡双方利益 而对这些合同条款予以调整。例如，1 9 1 8 年1 月2 1 日( 第一次世界大战之后) 法律和1 9 4 9 年4 月2 2 日( 第二次世界大战) 法律规定，某些包括连续给付或 延期给付的合同当事人可以提前终止合同；1 9 3 5 年7 月1 6 同及8 月8 日两项法 令规定，作为通货紧缩政策的一部分，在一定时期内，大多数以金钱给付为内 容的债权其金额都须降低1 0 。 3 、日本 日本作为传统的成文法系国家，与法国情况类似，其民法典中没有关于情 势变更原则的一般性规定。1 3 学说上，日本最初也没有关于该问题的研究。情势 变更原则在日本，是于大正末期( 1 9 2 5 年前后) ，受第一次世界大战后德国的交 易基础学说、判例的影响，借助小町谷操三、胜木正晃及岩田新三位学者的研 究，才在学说上得以确立的。其中，以胜木正晃的研究对其后的学说、判例影 响最大。日本“情势变更原则”之用语及其理论基础，都是由胜木正晃的著作 民法上情势变更制度的产生而确立的。 情势变更原则虽然在学说上已得到认可，但是日本法院当初对此却持消极 态度。例如，在一则土地再买卖预约案件中，虽然土地价格从明治1 4 年到大正 6 年之间，上涨了2 0 倍，但法院仍然判令当事人依原合同约定继续履行。直至 太平洋战争末期，日本大审法院才逐渐允许不动产买卖契约以情势变更为由解 除契约。太平洋战争之后，日本下级审判例中，有不少与不动产买卖有关的判 例，判决契约因情势变更而解除。虽然最高法院表面上对作为抽象理论的情势 变更原则给予认同，但却从未在司法实践中作出肯定该原则的判例。对于不动 产以外其他类型的案例，法院一般也拒绝使用情势变更原则。而日本民法典至 今也未将情势变更原则纳入其中。不过日本民法中有些具体的规定，如租地租 房法对情势变更时租地条件变更的规定，以及经济情势变动时地租、房租增减 请求权的规定，在一定程度上起到了弥补日本民法典的上述法律漏洞的作用。 1 3 但是，口本民法典设有在某砦情况下承认情势变更效力之规定。例如民法典第6 0 9 _ _ 6 l l 、6 2 8 条、租地 租房法第1 1 、1 7 、3 2 条等被认为是承认情势变更效力的立法例。 7 1 情势变更原则的比较考察 1 1 3 理论基础 一般而言，大陆法系关于情势变更原则的理论基础，包括“法律行为基础 说”及“不可预见说”两种学说。 l 、法律行为基础说 法律行为基础说，又称交易基础说，是德国的通说。有学者指出：德国的 法律行为基础学说，从功能性的角度而言，可以认为是情势变更原则的复兴。1 4 1 9 世纪中叶，德国民法学者温德莎伊德( w i n d s c h e e d ) 创设“前提假设说 ， 其内涵与情势变更原则相近。该学说认为：合同当事人一般认为，其意思表示 的可期待性是建立在事先假设的条件之上，仅在特定情形下其所表示之意思才 发生法律效力。但此学说因限制合同自身的法律效力，进而危害交易安全，所 以一直未被其他学者认可。此时正值一战结束，德国经济社会发生巨大变动， 面对通货膨胀、价格剧变、货币贬值等情势变迁问题，存在“法律漏洞 的德 国法显得束手无策。民法学者们纷纷献策，致力于创设一套解决情势变更问题 的成熟理论。 2 0 世纪初，民法学家厄尔特曼创设“法律行为基础说 ，对温德莎伊德的“前 提假设说”进行了改进。厄尔特曼认为，其学说中的“行为基础”与“前提假 设说”中的“前提 存在以下区别：第一，“前提”是法律行为的构成要素，而 “行为基础不是；第二，“前提只需具备被对方认知的可能性就可以了，而 “行为基础 要求严格，需要对方知悉其重要性且未提出相反意见，或是双方 当事人具备共同的观念。 厄尔特曼认为，所谓法律行为基础，是指双方主体于 订立法律行为时，一方主体对于客观特殊情形之态势所做的推断，而对方主体 在知悉此推断的情况下未做相反意思表示，或双方主体对客观特殊情形之态势 具有共同的推断，且据此推断为法律行为。 厄尔特曼的“法律行为基础说”较之温德莎伊德的“前提假设说 有了极 大的提高。该学说面世后，迅速得到学者们的普遍认同，德国法院也采纳了这 一学说，并将其应用于审判实践中。后经实践检验、完善，逐渐成为司法机关 处理情势变更问题的首选准则。1 6 厄尔特曼的理论甚至被认为是当时民法理论界 【日】五十岚清：情势变更合同调整再交涉义务情势变更原则效果再考，刘世国译，载于民商 法论丛，法律出版社2 0 0 0 年版，第4 4 2 页。 1 5 参见【j 】桥本恭宏：长期间契约之研究，2 0 0 0 年版，第1 4 6 - 1 4 7 页，转引自孙美兰：情事变动与契约 理论，法律出版社2 0 0 4 年版，第9 8 页。 1 6 彭风至：情势变更原则之研究，五南图书出版社1 9 8 6 年版，第2 4 2 5 页。 8 1 情势变更原则的比较考察 中解决情势变更问题最好的理论。 “法律行为基础说”在司法实践中的广泛运用并未赢得学界的一片宁静， 相反，学者们关于“法律行为基础”的含义界定仍争论不休。第二次世界大战 后，德国民法学者拉伦茨( l a r e n z ) 针对此问题提出了自己的观点，创设了“修 正法律行为基础说”。他认为不能同一而论，而应区分对待，将法律行为基础分 为主观的法律行为基础和客观的法律行为基础。主观的法律行为基础，是指合 同双方当事人于缔约时所具有的共同推断或期待。这在缔约时是明确表示的， 对双方当事人的意思决定具有一定影响，主要用以解决双方动机错误问题。客 观的法律行为基础，是指作为合同前提的特定环境因素，其存在或持续是合同 得以维持其本来意义所必备的各种客观情况之集合。换言之，客观行为基础是 使合同的履行对于当事人来说仍然有意义而所必要的客观情事之存在或继续。 这主要用以解决利益失衡及合同落空问题。 拉伦茨的“修正法律行为基础说”因其自身优越性，白面世后即获得学者 们的一致好评，在德国法学界占据主导地位，但仍有部分学者持不同观点。雷 曼( l e h m a m n ) 教授认为将法律行为基础划分为主观基础与客观基础多此一举， 并不具有现实价值，且二者的区分界限比较模糊，司法实践中不易准确把握。 因此，他建议将两者者合并起来，综合考察，全面分析，以得出完整的结论。r ， 雷曼认为，所谓法律行为基础，是指双方主体于订立法律行为时，若意识到特 定客观情势在法律行为成立后发生变动的可能性，而依善意之要求或合同之目 的，需以该特定客观情势的稳定性为法律行为成立的前提和基础。民法学家梅 迪库斯对拉伦茨的学说也曾提出过质疑。他认为主观法律行为基础与客观法律 行为基础之间并不存在明显区别，相互之间存在重合之处，即拉伦茨的客观行 为基础，其实是承认双方当事人主观上的共同推断或期待的。 2 0 世纪8 0 年代以后，德国学者逐渐意识到，情势变更问题不单单是出于法 律政策上的考虑，其深层意义涉及合同的实质正义问题。因此，学者们主张摈 弃传统法律思想中的严格形式主义理念，彻底摆脱民法典唯理主义的束缚，一 改大陆法系纯粹概念主义的惯有做法。建议在“法律行为基础 种概念下创设 可以作为司法实践准则的属概念。经学者们研究分析，决定创设“同等性原则” 及“丧失期待可能性原则”作为处理情势变更问题的裁判规则，同时以当事人 ”【德】迪特尔梅迪库斯德国民法总论，邵建东译，法律出版社2 0 0 0 年版，第6 5 2 页。 9 1 情势变更原则的比较考察 丧失合理期待的程度为参考因素。堪 “法律行为基础说 自面世后，被司法机关所采纳，后经实践检验、完善， 逐渐成为一项兼具实用性及理论性的法律制度，即“法律行为基础制度”。历经 实践考验，该制度是解决因社会经济剧变等情势变化，而产生的履行合同显示 公平问题的有效制度措施。虽然其产生于动乱时期，但对于瞬息万变的当今社 会，仍具有现实意义。 2 、不可预见说 法国是严格遵循“契约严守原则”的典型国家，一般认为契约的内容涉及 私权，属意思自治范畴，法院不得任意干涉。不仅实践中不允许对合同内容进 行变更，法国民法典也没有关于情势变更原则的具体规定。 一战后，民法学家莱尼达维于1 9 4 6 年创设了“不可预见说”，内容为： 因当事人无法预见的客观情势之变化，导致若继续履行原合同将给一方当事人 造成严重损失，而双方当事人缔约时对此并未默认，因而双方之间的原定义务 丧失法律约束力，此时应允许受不利益方当事人主张变更或解除合同。 该说是 在深入分析当事人意思内容，运用解释方法的基础上提出的。“不可预见说以 其灵活的合同调整方式，在处理因情势变更而致契约履行过于艰难的问题上具 有优势，且符合合同的实质正义与公平。但该学说因无法清晰区分不可预见与 动机错误，未能博得学者及法院的青睐。 值得欣慰的是，不可预见说虽未成为学术通说，也未见诸司法判例，但法 国行政机关对某些合同的变更采取了积极的态度。法国行政法院在2 0 世纪初的 “波尔多煤气案 中，将“不可预见理论 作为裁判依据，从而促进了情势变 更原则在法国的发展与完善。一般认为，行政法院运用此学说需符合下面三个 要件：( 1 ) 适用范围仅限于行政合同，不包括民事合同；( 2 ) 当事人无法预见 且不存在过错的情况下，造成提供公共服务的费用的增长；( 3 ) 利益关系严重 失衡。不仅要求费用的增长幅度超出当事人缔约时可预见的合理限度，且继续 履行合同会给当事人带来极大损失。不可预见理论适用的法律效果不是变更或 解除合同，而是继续履行合同，当事人是以获得政府补偿的方式填补损失。 1 8 梁慧星：合同法上的情事变更问题，法律 l j 版社1 9 9 5 年版，第2 6 8 2 6 9 页。 1 9 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 4 5 4 4 6 页。 1 0 1 情势变更原则的比较考察 1 2英美法系合同落空原则 1 2 1 合同落空原则的含义界定 英美法系国家由于遵循判例法的传统，因此没有关于情势变更原则的立法 规定，其处理相似问题依据的是通过司法判例确认的“合同落空原则”。就本质 而言，合同落空原则的内涵更为宽泛。它既包含大陆法中不可抗力规则的内容， 又包括情势变更原则的有关内容。 关于合同落空的含义，有学者认为，合同落空是指“双方当事人缔结合同 的本质目的、共同意愿无法实现”。2 0 美国著名法官西蒙( s i m o n ) 对此有过一段 精辟论述：当事人在履行合同的过程中，遭遇物价飞涨、货币贬值及通货膨胀 等导致合同履行艰难的事件在所难免，当事人于缔约时对此是无法预见且无力 避免的。就这些事件本身而言，他们不会对合同之原有效力造成任何不利影响。 但同时我们发现，纵使逐条分析原合同之各项条款，也无法得出当事人有愿意 承受改变了的客观情势的约束之意。因此，改变后的合同对当事人而言已丧失 了现实意义，变得没有法律约束力了。此结论并非法院基于公平理念所作出的 裁判，而是依据诚信、善意之要求而得出的。2 1 1 2 2 在英美法系主要国家的历史演进 英美法系历来不赞同大陆法系法典主义的立法传统，而是以判例法为其主 要法律表现形式的。法官通过创设判例创造法律，逐渐构建起一套比大陆法系 国家解决情势变更问题更加灵活有效的合同落空的判例法规则体系。 1 、英国 早期的英国法奉行“契约严守原则”，要求合同双方必须绝对遵守契约义务， 不得仅以合同履行不能或履行艰难为由而请求免责。2 2 合同当事人承担的是绝 对契约责任，不论他是出于故意、过失或者是无辜的，只要存在约定义务的任 何不履行，都应该承担责任。绝对契约责任原则是契约神圣原则在责任承担方 面的具体体现，它强调合同责任的绝对性及强制性。通说认为，1 7 世纪6 0 年代 的“p a r a d i n ev j a n e ”一案创立了绝对契约责任原则。该案中，法官认为契约是 2 0 李昌道：当代西方经济法律制度，上海人民 版社1 9 9 1 年版，第9 7 页。 2 1 【英】施米托犬：国际贸易法文选，赵秀文译，中国大再科全书 j 版社1 9 9 3 年1 2 月第l 版，第5 2 8 页。 2 2 s e ec l i v em s c h m i t t h o f f ss e l e c te s s a y so ni n t e r n a t i o n a lt r a d el a w ( 19 8 8 ) ，e d i t e db yc h i n a j u ic h a n g ，k l u w e r a c a d e m i cp u b l i s h e r s ，p 2 5 6 转引自孙美兰：情势变更与契约理论，法律出版社2 0 0 4 年版，第9 贞。 1 l 1 情势变更原则的比较考察 神圣的，当事人不得以缔结契约的目的受挫为由请求免除其应承担的义务。直 到1 9 世纪中叶，此原则在英国司法审判中一直占据支配地位，为各级法院所引 用。 1 9 世纪下半叶，英国凭借其海洋霸主地位，大肆扩张殖民领地，扩展对外 贸易，其触角延伸到世界各地。势力的扩张也给英国带来了麻烦，实践中因客 观情势变化而致的违约现象层出不穷，尤其以海事合同为重。加之两次世纪大 战的所带来的社会经济剧变，使得英国法院面临巨大的司法改革压力。1 9 世纪 6 0 年代的“泰勒诉考德威尔一案中，主审法官弃用了固有准则，创设了一项 “履行不可能 原则。案件情况如下：原告与被告签订了一份房屋租赁合同， 约定原告租用被告的音乐厅，用以商业表演。但在演出开始前，不料音乐厅因 意外失火而化为灰烬。原告请求法院判决被告承担其经济损失。法院一改司法 惯例，认为音乐厅之存在是合同履行的前提和基础，是合同有效的默示条款， 现在音乐厅实体灭失，致使合同无法继续履行，因此判定被告免责。随后，“履 行不可能”原则被英国其他法院适用，适用范围扩张至个人服务合同和特定物 买卖合同。 1 9 0 3 年，英国法院在“科雷尔诉亨利案”中，确立了又一项重要规则 “目的落空规则”。该案中，双方约定亨利赁用科雷尔的公寓，用以观看维多利 亚女王的加冕典礼。后因女王身体不适，原定计划被迫搁置。亨利因此拒绝支 付未付的租金。法院审理认为，亨利租用原告的公寓房，目的在于观看国王的 加冕典礼，虽未明确表示于合同条款中，但此乃缔结合同之本意。现因意外事 件的发生而致合同目的不能达成，双方利益严重失衡，合同之存续已无意义。 因此判决被告免责。 由上述两则判例确立的“履行不可能”规则与“目的落空规则，是英国 处理合同落空问题的两项有效规则。但它们之间也存在一些区别：前者主要指 合同的履行客观上不能或艰难的情形，而后者指“主观不能 ，即合同目的受挫， 导致合同履行失去意义。 2 、美国 美国修正性地继受了英国法的上述两项规则，加以修改，称之为“履行不 现实”和“目的落空”。美国1 9 5 2 年公布的统一商法典( u c c ) 第6 1 5 规定 了履行不现实原则，随后公布的契约法( 第二次) 重述也延续了这一规定， 采用了“履行不现实 的说法。美国认为英国法中的“不可能 不能有效涵盖 1 2 1 情势变更原则的比较考察 现实中的所有情形，具有局限性。因为在合同履行过程中，不仅对于履行不能 的情形，法律应免除当事人的合同责任；而且对于那些因情势变更导致当事人 承担的“实然义务”与“应然义务”明显不同或使义务人承受过重负担、遭受 严重损失的情形，法律也应予以救济，免除当事人的合同义务。 相比“履行不现实”，“目的落空”规则不仅得到美国法院的普遍认可，而 且得到两次美国契约法重述的采纳。2 3 美国契约法( 第