（宪法学与行政法学专业论文）行政犯罪的立法模式.pdf

t h el e g i s l a t i v em o d e lo f a d m i n i s t r a r i o f f e n s e ad i s s e r t a t i o ns u b m i t t e dt o s o u t h e a s tu n i v e r s i t y f o rt h ea c a d e m i cd e g r e eo fm a s t e ro fl a w b y y ux i a o h u i s u p e r v i s e dbysuoervlseo p r o f l i uy a n h o n g l a ws c h o o l s o u t h e a s tu n i v e r s i t y d e c e m b e r2 0 0 9 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究：i ：作及取得的研究成果。尽我所知，除 了文中特别加以标注和致濒的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获 得东南大学或其它教育机构的学位或证二 5 而使用过的材料。与我一同j t ：作的同志对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名： 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图f 5 馆有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子文档， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密 期内的保密论文外，允许论文被奄阅和借阅，可以公布( 包括以电子信息形式刊登) 论文的全部内容或中、 英文摘要等部分内容。论文的公布( 包括以电子信息形式刊登) 授权东南人学研究生院办理。 研究生签名：孚塑尧这铲师签 中义捅霞 中文摘要 行政犯罪的立法模式，在本文中是指制定和修改行政犯罪的法律规范所呈现的模式，也 就是惩治行政犯罪法律规范的表现方式或表现形式，也可称之为立法形态或立法形式。在行 政犯罪的立法过程中，立法模式在相当程度上决定着立法内容的实现程度，体现着立法价值 导向和立法技术的适用等一系列重大问题。在这个意义上说，行政犯罪的立法模式对我国行 政犯罪的研究有着巨大的理论和现实意义。在行政刑法研究较为成熟的国家和地区，关于行 政犯罪的立法模式基本已经形成了统一的做法，即以独立散在型为主的多种立法模式的组合， 反观我国的行政犯立法，却是一种以大一统的刑法典为主，兼以依附散在型的立法模式。虽 然学界对我国的这种做法诟病颇多，但却很少有关于行政犯罪立法模式方面的专门研究。学 者们多是从行政犯罪立法的整体缺陷入手，将立法模式作为其中一部分，简要地提出将独立 的散在式立法引入我国的行政犯罪立法模式之中，而缺少对行政犯罪立法模式成因的深度挖 掘和我国行政犯罪立法模式的整体构建。因此，笔者将行政犯罪的立法模式作为自己的论文 选题，采取了比较分析和法理分析的方法，将重点放在行政犯罪立法模式的影响因素和我国 立法模式的成因及反思上，在深入透析立法模式的理论根基之后，再系统的构建和展望我国 的行政犯罪立法模式。文章共有四大部分： 在简要地说明问题的缘起及研究意义之后便进入第一章。此章分两节，由于目前学者们 对行政犯罪这一概念依然存在争议，所以笔者首先在第一节中对行政犯罪的概念及行政犯罪 的立法模式进行了界定，以免因为概念上的分歧而对本文的理解产生影响。第二节则对目前 行政犯罪立法上存在的模式进行了梳理，按照学界统一的观点，将立法模式划分法典型、散 在型、修正型、编纂型四种，由于在下面三、四章中还会涉及到各种立法模式的利弊分析， 在此就仅针对各种模式的主要特点进行了简单的评价。 从第二章开始进入本文重点之一立法模式的影响因素。本章秉承从抽象到具象的路 线，按照行政犯罪指导思想、行政犯罪的性质和其他具体因素的顺序，分三节逐一展开。在 第一节中，联系刑法机能的转变来谈行政犯罪指导思想的转化过程，并将其与行政刑法与刑 法典的分离和独立散在型立法模式的产生进行对接。第二节则主要针对行政犯罪的性质与独 立行政刑法典的关系进行阐述，确立了双重违法性理论在行政刑法典产生上的优势。第三节 是对各种具体因素的挖掘，分为政策、文化、体制和其他因素四部分，通过中西比较，重点 阐述了其对我国立法模式的影响。 第三章则回归我国现状，第一节对我国采取的立法模式及其成因进行详细介绍，进而在 第二节反思其给我国行政犯罪立法和司法领域带来的种种矛盾与冲突，提出我国行政犯罪立 法必须进行理念重构，确立人权保障、社会防卫和轻刑化三大理念，遵循行政犯罪立法模式 的多元化和独立性发展方向的改革思路。 第四章在二、三章的基础之上，在第一节中提出了我国行政犯罪的双重复合式立法，即 不仅仅表现为外部散在型、法典型、修正型、编纂型的复合，散在型内部还存在独立散在型 与依附散在型的复合。第二节则提出了此种立法模式下应注意的问题。第三节主要是对未来 我国双轨制立法模式下独立行政刑法典的展望，阐述了双轨制刑法典的巨大优势和行政刑法 l 东南人学颂i j 学位论义 典在设计上，尤其是总则部分在没计上需要解决的问题。 关键词行政犯罪行政刑法立法模式 l i 英文摘要 a b s t r a c t t h e l e g i s l a t i v em o d e lo fa d m i n i s t r a t i v eo f f e n s e s ，i nt h i sp a p e rr e f e r st ot h em o d e lo fe n a c t m e n t a n da m e n d m e n to fl e g a ln o r m sa b o u ta d m i n i s t r a t i v eo f f e n s e s ，t h a ti s ，t h ep e r f o r m a n c eo rf o r mo f l e g a ln o r m st h a tp u n i s ht h ea d m i n i s t r a t i v eo f f e n s e s ，w h i c hc a na l s ob er e f e r r e d t ot h el e g i s l a t i v e f o r m i nt h el e g i s l a t i v ep r o c e s so ft h ea d m i n i s t r a t i v e o f f e n s e ，t h el e g i s l a t i v em o d e l ，t oa c o n s i d e r a b l ee x t e n t ，d e t e r m i n e st h ed e g r e eo fr e a l i z a t i o no ft h el e g i s l a t i v ea n de m b o d i e sas e r i e so f m a j o rp r o b l e m s ，f o re x a m p l e ，t h el e g i s l a t i v eo fv a l u e - o r i e n t e da n dt h ea p p l i c a t i o no fl e g i s l a t i v e t e c h n o l o g ya n ds oo n i nt h i ss e n s e ，t h em o d e lo fl e g a ls y s t e ma b o u ta d m i n i s t r a t i v eo f f e n s e sh a s g r e a tt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c ei nt h es t u d yo fc h i n a sa d m i n i s t r a t i v eo f f e n s e s i nt h e c o u n t r i e sa n dr e g i o n sw h i c ht h er e s e a r c hi nt h ea d m i n i s t r a t i v ec r i m i n a ll a wa r em a t u r e ，t h e l e g i s l a t i v em o d eo fa d m i n i s t r a t i v eo f f e n s e sh a sb e c o m eau n i f i e da p p r o a c h ，t h a ti s ，t h ec o m b i n a t i o n o fav a r i e t yo fl e g i s l a t i v em o d e l so fw h i c ht h ei n d e p e n d e n ts c a t t e r e dt y p ei sb a s e d b u to u rc o u n t r y s l e g i s l a t i o n o fa d m i n i s t r a t i v eo f f e n s e si s m a i n l yak i n d so fu n i f i c a t i o no ft h ec r i m i n a lc o d e ， d e p e n d e n c ys c a t t e r e dt y p ea sa na u x i l i a r y a l t h o u g ht h ea c a d e m i cc i r c l e sc r i t i c i z e dc h i n a sp r a c t i c e a l o t ，t h e r e i s r a r e l ys p e c i a l i z e d r e s e a r c ho nt h e l e g i s l a t i v e m o d e l so fa d m i n i s t r a t i v e o f f e n s e s s c h o l a r sa r em o s t l yt op r o p o s et h a tp u tt h ei n d e p e n d e n ts c a t t e r e dt y p ei n t oo u rs y s t e m f r o mt h ei n t e g r a ll e g i s l a t i v es h o r t c o m i n g s ，l a c k i n gt h em i n i n go fc a u s e sa b o u tl e g i s l a t i v em o d e l s a n do v e r a l lb u i l d i n go fo u rl e g i s l a t i v em o d e lo fa d m i n i s t r a t i v eo f f e n s e s t h e r e f o r e ，t h ea u t h o ro p t e d t h el e g i s l a t i v em o d e lo fa d m i n i s t r a t i v eo f f e n s e sa st o p i c so ft h i s p a p e r s ，t a k i n gac o m p a r a t i v e a n a l y s i sa n dl e g a la n a l y s i sm e t h o d s ，f o c u s i n go nt h ef a c t o r so fa f f e c t i n gl e g i s l a t i v em o d e l s ，t h e c a u s e so fc h i n a sl e g i s l a t i v em o d e la n dr e f l e c t i o n a f t e rt h ea n a l y s i so fo r e t i c a lf o u n d a t i o no ft h e l e g i s l a t i v em o d e l ，a n dt h e nb u i l d i n gt h es y s t e ma n dp r o s p e c t so fc h i n a sm o d l e so fa d m i n i s t r a t i v e o f f e n s a r t i c l e st h e r ea r ef o u rp a r t so ft h i sp a p e r ： a f t e rab r i e fd e s c r i p t i o no ft h eq u e s t i o n so r i g i n sa n dr e s e a r c hs i g n i f i c a n c e ，t h ei s s u ee n t e r st h e f i r s tc h a p t e r t h i sc h a p t e rd i v i d e di n t ot w os e c t i o n s ，b e c a u s et h ec o n c e p to fa d m i n i s t r a t i v eo f f e n s e s r e m a i n sc o n t r o v e r s i a l ，s oi nt h ef i r s ts e c t i o n ，t h ea u t h o rg i v e st h ed e f i n i t i o no ft h ec o n c e p to f a d m i n i s t r a t i v eo f f e n s e sa n dl e g i s l a t i v em o d e l ，i no r d e rt oa v o i di n a c c u r a t eu n d e r s t a n d i n go ft h i s p a p e rb e c a u s eo fc o n c e p t u a ld i f f e r e n c e s t h e nt h es e c o n ds e c t i o np r e s e n t sd i f f e r e n tm o d e l si n l e g i s l a t i o no fa d m i n i s t r a t i v eo f f e n s e s ，a c c o r d i n gt oau n i f i e da c a d e m i cp o i n to fv i e w , t h em o d e l sc a n b ed i v i d e di n t oc o d et y p e ，s c a t t e r e dt y p e ，r e v i s e dt y p ea n dc o m p i l a t i o nt y p e a si nt h ef o l l o w i n g t h r e ea n df o u rc h a p t e r sa r ea l s ow i l li n v o l v ea n a l y s i so fp r o sa n dc o n so fv a r i o u sl e g i s l a t i v em o d e l s ， t h e r ei so n l yas i m p l ee v a l u a t i o no ft h em a i nf e a t u r e so fv a r i o u sm o d e l s f r o mt h es e c o n dc h a p t e r , t h i sa r t i c l eh a sb e g u nt oe n t e ro n eo ft h ek e y t h ef a c t o r so f a f f e c t i n gl e g i s l a t i v em o d e l s a d h e r i n gt ot h el i n et h a ti sf r o mt h ea b s t r a c tt ot h ec o n c r e t e ，t h i s c h a p t e rp r e s e n tt h eg u i d i n gi d e o l o g y o fa d m i n i s t r a t i v eo f f e n s e s ，n a t u r eo ft h ea d m i n i s t r a t i v e o f f e n s e sa n do t h e rs p e c i f i cf a c t o r s i nt h ef i r s ts e c t i o n ，t h ea u t h o rt a l k sa b o u tt h et r a n s f o r m a t i o no f m 东南人学硕i ：学位论文 t h eg u i d i n gi d e o l o g yo fa d m i n i s t r a t i v eo f f e n s e sc o n t a c tw i t ht h ec h a n g e so ff u n c t i o no fc r i m i n a ll a w , a n dt h e nf i n d i n gt h el i n kb e t w e e nt h i sc h a n g s e sa n dt h es e p a r a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v ec r i m i n a l l a wa n dc r i m i n a ll a wc o d ea n dt h eg e n e r a t i o no fi n d e p e n d e n ts c a t t e r e dt y p e a i m e da tt h er e l a t i o n b e t w e e nt h ea d m i n i s t r a t i v eo f f e n s e sn a t u r ea n dt h ei n d e p e n d e n ta d m i n i s t r a t i v ec r i m i n a ll a wc o d e ， t h es e c o n ds e c t i o ns e t so u tt oe s t a b l i s ht h ea d v a n t a g eo fd u a l i l l e g a l i t yt h e o r yi nt h eg e n e r a t i o no f i n d e p e n d e n ta d m i n i s t r a t i v ec r i m i n a ll a wc o d e s e c t i o ni i ii st h ee x c a v a t i o no fv a r i o u ss p e c i f i c f a c t o r s ，d i v i d e di n t op o l i c y , c u l t u r a l ，i n s t i t u t i o n a la n do t h e rf a c t o r s c o m p a r e dw i t hw e s t e r n ，t h i s p a r tf o c u s e d o ni t si m p a c to nc h i n a sl e g i s l a t i v em o d e l t h et h i r dc h a p t e rr e t u mt ot h es t a t u so fc h i n a t h ef i r s ts e c t i o ni n t r o d u c e st h el e g i s l a t i v e m o d e lo fo u rc o u n t r ya n dt h ec a u s e s ，a n dt h e ni nt h es e c o n dp a r t ，t h ea u t h o rr e f l e c t st h e c o n t r a d i c t i o n sa n dc o n f l i c t si nc h i n a sl e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a la r e a so fa d m i n i s t r a t i v eo f f e n s e s ，a n d p u t sf o r w a r dt h a tt h el e g i s l a t i v ei d e ao fc h i n a sa d m i n i s t r a t i v eo f f e n s e sm u s tf o l l o wt h ed i r e c t i o no f p l u r a l i s ma n di n d e p e n d e n c ea n db er e c o n s t r u c t e dt oe s t a b l i s ht h et h r e ec o n c e p t s ：p r o t e c t i o no f h u m a nr i g h t s ，s o c i a ld e f e n s ea n dl i g h tp u n i s h m e n t i nt h ef i r s ts e c t i o no ft h ef o u r t hc h a p t e r , t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dad u a l - c o m p l e xl e g i s l a t i v e m o d e l ，t h a ti sn o to n l yt h ee x t e r n a lc o m p o u n do fc o d et y p e ，s c a t t e r e dt y p e ，r e v i s e dt y p ea n d c o m p i l a t i o nt y p e ，t h e r ei sa l s oac o m p l e xo ft h ei n d e p e n d e n ts c a t t e r e dt y p ea n dt h ed e p e n d e n c y s c a t t e r e dt y p e i nt h es e c o n ds e c t i o n ，t h ea t h o rp r o p o s e dt h ep r o b l e mt h a tw es h o u l dp a ya t t e n t i o nt o u n d e rt h i sl e g i s l a t i v es y s t e m s e c t i o ni i ii sm a i n l ya b o u tt h ef u t u r eo fc h i n a st w o t r a c ks y s t e ma n d t h ei n d e p e n d e n ta d m i n i s t r a t i v ec r i m i n a ll a wc o d e ，t h ea u t h o re l a b o r a t e st h eg r e a ta d v a n t a g e so f t w o - t r a c ks y s t e ma n dt h eq u e s t i o no fa d m i n i s t r a t i v ec r i m i n a ll a wc o d ei nt h ed e s i g n ，e s p e c i a l l yi n t h eg e n e r a lp a r to ft h ec o d e k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v eo f f e n s e ；a d m i n i s t r a t i v ec r i m i n a ll a w ；l e g i s l a t i v em o d e l i v 第一节行政犯罪立法指导思想对行政犯罪立法模式之影响9 一、行政犯罪立法指导思想及评析9 二、行政犯罪立法指导思想对行政犯罪立法模式选择的意义1 0 第二节行政犯罪性质与行政犯罪立法模式之选择1 2 一、行政犯罪性质的学说之争及辨析1 2 二、行政犯罪性质与立法模式之间的关系1 3 三、建立在双重违法性基础上的行政犯罪立法模式1 4 第三节行政犯罪立法模式的其他影响因素1 5 一、政策因素1 5 二、历史文化因素1 6 三、体制因素1 7 四、其他因素1 8 第三章我国行政犯罪立法模式现状考察及反思2 0 第一节我国目前行政犯罪的立法模式2 0 一、大一统的刑法典模式2 0 二、依附的散在型立法模式2 0 三、修正型立法模式2 l 第二节我困行政犯罪立法模式的成因2 l 一、单轨制的刑法典2 1 二、犯罪概念的定量因素2 2 第三节我国行政犯罪立法模式之反思2 3 一、传统立法模式与现实的冲突2 3 二、行政犯罪立法理念的重构2 4 三、行政犯罪立法模式的发展趋势2 6 第四章我国行政犯罪立法模式的构建与展望2 8 第一节双重复合式立法结构2 8 一、外部复合式2 8 二、内部复合式3 0 v v i 5 6 8 9 q j 口u 口u q u 一献一介文简语考谢者结参致作 殳量! 塑塑堕堡整丝婴塑垒墨 导言：问题的缘起及研究意义 行政刑法作为一门独立的新兴交叉学科，自2 0 世纪初肇始于德国之后，便迅速在世界范 围内尤其是欧陆国家和日本得到了较快的发展，甚至已有独立的行政刑法典、经济刑法典及 保安方面的专项立法出现，作为行政刑法的核心概念，行政犯罪同样也受到了各国学者重视。 尤其是近几年来，随着现代社会的快速发展和风险社会的到来，国家公共事业的范围空前扩 大，大量涌现的行政法规深入到社会生活的调整的方方面面，与此相伴而生的是以违反行政 法规为前提并呈现出较重的社会危害性的行政犯罪行为的大量滋生。从世界范围内看，刑法 的犯罪形态早已由自然犯( 刑事犯) 时代进入到了法定犯( 行政犯) 时代。“法定犯( 行政犯) 时代的到来”催生着我们对“行政犯罪”这一新兴领域的探寻，同时也不断考验着各国制裁 体系对行政犯罪的治理效果，采用何种方式彳能有效地对行政犯罪加以控制成为立法者们急 需解决的问题。 尽管对于行政犯罪的研究已有百余年的历史，在国外也日趋成熟并己颇具规模，但由于 传统文化和体制等各方面的影响，我国自2 0 世纪9 0 年代才开始注意到对行政刑法及行政犯 罪的探讨。虽然近几年来行政犯罪研究得到了长足的发展，但对行政犯罪这一法定犯的关注 还是稍显不足。理论研究上的缺位导致了实践中出现了立法上的断层和司法实践上的不协调。 行政刑法作为行政法和刑法的交叉学科，本应对两者的关系起一个承接作用，但由于我国行 政刑法立法上的缺陷，使得二者之间的脱节和冲突越来越严重，产生了大量“以罚代刑”或 “只刑不罚”的现象。当然，造成这一局面的原因是多方面的，但外在的立法模式上的不适 应却是最显而易见的，从世界范围内看，我国行政犯罪的立法可谓“异军突起”，是目前唯一 一个对行政犯罪采单轨制立法的国家，学者们对我国行政犯罪立法模式的批评之声不绝于耳。 立法模式，一般被认为是一个技术性的问题，应该说这样的认识是合乎道理的，但是这 并不意味着它是一个可以被忽略的问题。应当说，只有立法技术才能使立法思想得到真正的 实现，如果没有精湛的，符合立法的技术性要求的立法技术，无论多么深刻的思想，多么良 好的意图，多么善意的追求，都可能成为止于良好愿望而不能得到实现的单纯追求或者说是 奢望。也正是从这个意义上说，立法技术的问题绝不是可有可无的，或者说可以将其放在不 重要的位置上。没有符合立法规定要求的立法技术，就难有合理的立法，在不合理的立法规 定之下，法律的公j 下追求之实现，就是不可能或者说是相当困难的。 因此，一个合理的行政犯罪立法模式就是这样一种技术支撑，它与行政犯罪的立法之间 形成一种形式与内容的关系，内容决定形式，但同时，形式对内容的反作用也是不可忽视的。 一个完善的立法模式可以使立法臻于较高的水平，使立法成为科学的立法，使其能够正确地 调整社会关系和准确、有效、科学的反映立法者的意愿，具有重要的意义。同时，在立法模 式上的改进也是立法改进最为有效最为便捷的一种方法，可以在保证对现有法律制度较小冲 击的前提下获得最直接的效果。随着对行政刑法研究的进一步深入，目前国内学者们对行政 犯罪的概念、性质等基本问题已经有了一定程度的统一，可以说立法模式的变革已经具备了 基础条件。因此，在这样一个大背景下讨论对行政犯罪立法模式的完善在当前是有着积极意 李洁罪与刑立法规定模式 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 8 1 - 2 1 东南大学硕i ：学位论义 义的。那么，我国行政犯罪的立法模式如何? 在我国现有的状态下是否具有合理性? 这是本 文力图据以说明的一个问题。笔者试图通过对一些国家行政犯罪立法模式的比较，给我国立 法一些启示，对我国今后行政犯罪立法模式之选择提供制度评判之参考，提出中国行政犯罪 立法模式的利弊，同时，通过比较研究，选择一种适合我国的行政犯罪立法模式。 2 第一章中外行政犯锥讧法模式之界定与比较观察 第一章中外行政犯罪立法模式之界定与比较观察 第一节行政犯罪立法模式的定义 行政犯一词，最开始是从法定犯一词演化而来，作为刑事犯的对立概念使用的，有时则 是等同于行政刑法一词使用的。自从意大利学者加罗法洛提出区别自然犯和法定犯的主张并 赋予其独特的犯罪社会学上的意义之后，自然犯与法定犯的观念在整个1 8 世纪随着自然法思 想共同成长( 当然也因此同自然法思想一样受到批判) 。同时各国也极为重视对行政犯的立法， 但由于对行政犯概念的不同理解，而形成了不同的立法例，相应地根据这些不同的立法例， 学术上对行政犯概念的理解也就大相径庭。因此有必要对本文中使用的行政犯罪概念进行一 下定义。 一、行政犯罪的界定 由于对行政刑法的性质及学科定位上存在争议，作为行政刑法核心概念的“行政犯罪 的含义也存在着不同的观点。 1 、英美法系的观点 在英美法系国家较少采用“行政犯罪”( a d m i n i s t r a t i v ec r i m e ，a d m i n i s t r a t i v eo f f e n c e ) 、“行 政刑法”( a d m i n i s t r a t i v ec r i m i n a ll a w ) 这样的概念，而更多使用“违规犯罪”( r e g u l a t o r yo f f e n c e ， r e g u l a t o r yc r i m e ) 的概念。英美法系国家的“违规犯罪”多存在于行政法规中，在人们的观念 中，这类犯罪也没有刑事法典中所规定的犯罪那样给人以“犯罪感”。占主流的观点认为， 违规犯罪是一种低度的犯罪，属于行政犯罪或“准犯罪”( q u a s ic r i m i n a l ) 的性质，由此可见， 违规犯罪绝大多数相当于我国的行政违法行为，只有少数相当于我国刑法中规定的犯罪。 2 、大陆法系和日本的观点 在以德国为首的大陆法系国家和日本，行政犯罪的概念则更加复杂，有广义和狭义之分。 被学界公认为“行政刑法之父”的德国学者郭特希密特在最初提出“行政刑法”的概念和理 论时就主张行政犯与刑事犯具有质的差异。他从法与行政的对立出发，得出了违反法的行为 就是刑事犯，违反行政的活动的行为就是行政犯的观点。由此可见，郭氏所谓的“行政犯 是广义的，指的是所有的行政违法行为，既包括应处以行政处罚的一般行政违法行为，也包 括应受刑罚处罚的严重行政违法行为。而日本学说上的行政犯，则主要是狭义的。如日本学者 福f 目平认为：“行政犯作为对国家具体法秩序的违反，与刑事犯本质相同，是应当科处刑罚的 行为，作为有关行政犯罪法体系的行政刑法，是有关国家刑罚权的法规。 以上关于行政犯罪的定义，大体可归为“行政违法说”和“刑事违法说 两大类，虽然 同是采取“行政犯罪 的提法，但在内容上却有很大的不同，这与各国的法律背景有很大关 系。从我国的行政法与刑法立法体系和理论来看，两种观点都不可避免的有失偏颇。因此， 笔者在此选择刘艳红教授提出的建立在我国法律体系之上的“双重违法说”关于行政犯罪的 定义，即行政犯罪在法律性质上，具有违反“行政法 和违反“刑事法 之双重违法性，而 ：e 文华行政犯罪与行政违法的界定及市法方式 j 东方法学，2 0 0 8 ( 4 ) ：7 0 _ - 7 l 一 【】福f h 平行政刑法( 新版) m 东京：有斐阁，1 9 7 8 4 2 4 3 转引自张明楷刑法的基础观念 蝴北京：中国检察出版 社，1 9 9 3 1 1 3 3 东南人学顾l j 学位论文 不能只强调其行政违法性而否认其办具有刑事违法性，反之亦然。基于我国独特的文化背景 和历史渊源以及行政法的立法及理论，这种双重违法性学说更适合我国的国情，因此，本文 采用此种观点，认为行政犯罪就是违反行政法规范，情节严重同时又触犯国家刑律的行为。 二、行政犯罪的立法模式 。 按照现代汉语词典的解释，所谓“模式”是指某种事物的标准形式或可是人照着做的标 准样式。从这一解释中可推知，模式就是一种标准的有矩可循的固定程式。而立法模式实际 上就是一个国家创制法律的惯常套路、基本体制和运作程式等要素所构成的有机整体，它是 一个历史范畴，直接来自于历史的积淀和智慧。 行政犯罪的立法模式，也就是行政刑法的立法模式，主要是指制定和修改行政犯罪的法 律规范所呈现的模式，也就是惩治行政犯罪法律规范的表现方式或表现形式，也可称之为立 法形态或立法形式，它也是一个国家在一定历史时期内所具有的相对稳定的创制法律的惯常 风格，是时间的产物。 第二节中外行政犯罪立法模式考察 纵观世界各国关于行政犯罪的法律规定，大体可分为以下四种： 一、法典型 当今世界，几乎所有国家的刑法典，都专章、专篇、专节或专条地规定了各种行政犯罪 及其处罚方法。在一些行政刑法比较发达的国家，甚至出现了专门的行政刑法典。这种通过 制定刑法典来规定行政犯罪的立法方式，称之为法典型立法模式。 法典型立法模式又可以分为大一统刑法典模式和独立行政刑法典模式两种。大一统刑法 典模式为世界各国普遍接受。以行政刑法的分支之一金融刑法为例，法国刑法典在第 四卷“危害民族、国家及公共安宁罪第四编“妨害公众信任罪”第二章“伪造货币罪”、第 三章“伪造公共机关发行的证券或其他有价信用证券罪”、第四章“伪造权力机关标志罪”规 定了伪造类金融犯罪。日本刑法典第二编“罪”第十六章“伪造货币罪”和第十八章“伪 造有价证券罪”对金融犯罪作了规定。固而独立的行政刑法典模式采取的是行政刑法与刑事刑 法分立的的方式，在刑法典之外独立制定法典来规定行政犯罪行为。这一模式目前并不多见。 而被认为是行政刑法典代表的奥地利行政刑法典，原捷克斯洛伐克在1 9 5 0 年制订的行 政刑法典和行政处罚程序法和德国的秩序违反法等，由于对行政犯罪的界定上的 差异，这几部法典所谓的“行政犯罪”只是一般的行政违反行为，并不是真j 下意义上的行政 刑法典。目i j 来看，只有德国的简化经济刑法和荷兰的经济犯罪法可以称得上是这 种模式的法典，但其领域也仅仅涉及行政犯中的经济犯罪这一种类别而已，而且这两部法典 在行政犯个罪规定上基本表现为一种“框架立法”，而没有根据行政犯的性质系统规定特别适 d 刘艳红，周佑勇行政刑法的一般理论 m 北京：北京人学h ：版社，2 0 0 8 4 。中国社会科学院语言研究所词典编辑室编现代汉语词典 m 北京：商务印书馆，2 0 0 2 8 4 江圆华蒂法：理想与变革 m 济南：山东人民f l 版社，2 0 0 7 2 4 5 一 剧旋金融刑法比较研究初探以立法模式比较为中心展开 c 见：刘宪权主编刑法学研究：第4 卷北京：北京大学出版 社，2 0 0 7 1 1 - 1 2 4 笙二至! 丛堡坚型矍：! j 三鎏竖盛奎墨壅! 些丝婴窒 用于行政犯的诸如绝对责任原则与处罚法人原则等刑法原则，这样行政刑法典的制订就失去 了存在的价值，而更像是一种编纂型立法模式。 二、散在型 散在型立法模式是指在各种行政法律规范中直接规定刑事罚则的立法方式。可以说散在 型立法模式是专门为了弥补法典型立法模式的不足，应对同益增多的行政犯罪而产生的。这 种立法方式简便易行，对于行政犯罪的及时追究起到了事半功倍的作用。 散在型立法模式又可以分为依附散在型和独立散在型两种。所谓依附散在型立法模式是 指附属刑法规范的内容必须依附于刑法典才有其存在的意义。换句话说，如果离开了刑法典， 这些行政法律规范中的刑法规范就成了无源之水、无本之木。此种依附散在型立法在我国被 广泛采用。比如根据统计法第2 条的规定，虚报或者瞒报统计资料、未经批准而自行编 制发布统计调查表等行为是违法行为，该法第2 6 条规定：“对违反本法构成犯罪的人员，由 司法机关追究刑事责任。 中华人民共和国森林法第3 4 条第2 款规定：“盗伐、滥伐林木， 情节严重的，依照刑法第1 2 8 条的规定追究刑事责任。”等都大量存在于我国的附属刑法之中。 而独立的散在型立法模式是指在行政法律规范中设置具有独立罪名和法定刑的刑法规范。这 种立法方式早在1 9 世纪末就已经产生，其可以迅速适应打击不断出现的新类型犯罪和不断变 化的犯罪的需要，因此为世界上大多数国家所采用。如联邦德国的废物处理法第1 6 条第 4 款规定，倾倒有毒废弃物的，在特别严重的情况下，可判处六个月到十年的有期徒刑。日 本的邮政法第7 8 条规定：“对于邮政专用物件或者正在给供邮政使用的物件加以损毁等 进行阻碍邮政行为者，处五年以下惩役或者五万以下罚金。 类似的规定不胜枚举。圆 三、修正型 法律需要稳定，稳定是刑法公正的必要条件之一。但法律同样需要变更，变更也是刑法 公正的必要条件，而这看似矛盾但却并不对立。因为法律既然要人们遵守就不得不有相当程 度的永久性。但社会却不是立而不动的，为了同变化的社会相适应，法律的适时修改就是必 要的，于是修正型立法模式就应运而生。它是指立法机关通过一定的立法程序，颁布相应的 单行刑法或者刑法修正案，对刑法典进行部分修正，以调整刑法规范不适应犯罪变化的情况。 修正型立法模式主要有单行刑法和刑法修j 下案两种方式。所谓单行刑法是指由立法机关 制定、颁布的，在形式上独立于刑法典本身而在内容上又是专门规定犯罪与刑罚的规范性文 件。1 9 7 9 年7 月1 日，全国人民代表大会第二次会议通过了新中国第一部刑法典。此后，为 了适应形势发展和惩治犯罪的需要，立法机关对刑法又不断加以修改和补充。例如，自1 9 8 1 年至1 9 9 5 年，全国人大常委会先后通过了2 4 个单行刑法，其中大部分为行政犯罪方面的。 黄明儒行政犯比较研究以行政犯的立法0 性质为视点 d ：武汉 博t ：学位论文 ：武汉人学刑法学专业，2 0 0 2 1 3 5 1 3 6 黄i i l j 行政刑法比较研究 m 北京：中固方正j 版社，2 0 0 1 7 6 陈兴良刑法哲学 m 北京：中国政法大学i i ；版社，1 9 9 6 5 3 2 5 3 3 这咎单行刑法分别为：1 9 8 1 年6 月l o 【i 中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例：1 9 8 1 年6 月l of 关于处理逃 跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定：1 9 8 2 年3 月8 日关于严惩严蕈破坏经济的锥犯的决定：1 9 8 3 年9 月2i j 关于严惩严重破坏社会治安的犯谁分子的决定：1 9 8 7 年6 月2 3e l 关于对中乍人民共和困缔结或者参加的国际条约所 规定的罪行行使刑事管辖权的决定：1 9 8 8 年1 月2 1 日关于惩治走私犯罪的补充规定：1 9 8 8 年1 月2 ll l 关十惩治贪 5 查堕叁兰堡：竺兰垡笙茎 刑法修正案则