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个人的社会义务 中文摘要 个人的社会义务 中文摘要 义务是法律中的基本概念之一，社会义务则是法律义务的重要组成部分。它是基 于人的社会性所产生，用以调整个人与“陌生人 之间的关系的法律规范体系。同时， 社会义务的设置也会受到法律内外各种因素的限制和影响。尊重这些因素将使社会义 务具有合理性和有效性，从而更顺利地解决人与社会之间的紧张关系。 本文首先说明社会义务所遇到的挑战，提出本文的论证思路；然后再分析现有的 法律义务概念，指出其中的不足，提出要从个人的角度理解法律义务和社会义务。在 此之后，我们将考察人社会义务的成因及含义。我们可以从义务的核心范畴入手，说 明社会义务所具有的正当性，再从法律义务的分类中导出社会义务。最后论述社会义 务的含义。在第三章中，我们会完成对社会义务的类型化分析，并且说明社会义务所 包含的种类。个人的社会义务同样具有一定的限度，所以，我们还需要研究社会义务 受到的限制，从而使社会义务与法律的目的保障人的自由相契合。 关键词：法律义务- 个人的社会义务社会义务的限制 作者：朱寅昊 指导老师：周永坤 a b s t r a c t t h es o c i a lo b l i g a t i o n so fi n d i v i d u a l s t h es o c i a lo b l i g a t i o n so fi n d i v i d u a l s a b s t r a c t o b l i g a t i o ni so n e o ft h eb a s i cc o n c e p t so fl a w a n ds o c i a lo b l i g a t i o ni sa ni m p o r t a n t p a r to ft h el e g a lo b l i g a t i o ns y s t e m i ti sb a s e do nt h es o c i a ln a t u r eo f h u m a nb e i n g sa n di ti s l e g a ls y s t e mw h i c hi st oa d j u s th er e l a t i o n s h i pb e t w e e ni n d i v i d u a l sa n d s t r a n g e r s ”a tt h e s a m et i m e ，t h es e t t i n go fs o c i a lo b l i g a t i o n sm a yb ea f f e c t e da n db yl i m i t e db yv a r i o u s f a c t o r s t or e s p e c tt h e s ef a c t o r sw i l lm a k es o c i a lo b l i g a t i o nr e a s o n a b i l i t ya n de f f e c t i v e n e s s i nt h a tw a y ，i tw i l ls o l v et e n s i o n sm o r es m o o t h l yb e t w e e nm a na n ds o c i e t y t h i sp a p e ri s d i v i d e di n t ot h ef o l l o w i n gp a r t s ： i nt h i sp a p e r ，1w i l le x p l a i nt h ec h a l l e n g e so fs o c i a lo b l i g a t i o n se n c o u n t e r e df i r s tt h e n p r o p o s et h es t r u c t u r eo ft h i sp a p e r i nt h ef u s tc h a p t e r ，i l la n a l y z ee x i s t i n gc o n c e p t so fl e g a l o b l i g a t i o n sa n dp o i n to u tt h es h o r t a g ei nt h e s ec o n c e p t s t h e n1w i l lr a i s ea na d v i c et o u n d e r s t a n dl e g a lo b l i g a t i o n sa n ds o c i a lo b l i g a t i o n sf r o mt h ea n g l eo fi n d i v i d u a l i nt h e s e c o n dc h a p t e rd i s c u s st h ec a u s e sa n dm e a n i n go fs o c i a lo b l i g a t i o n s t op r o v et h e l e g i t i m a c yo fs o c i a lo b l i g a t i o n s ，t h i sc h a p t e rs t a r t sw i t ht h ec o r ea r e a so ft h eo b l i g a t i o n s t h e nt h es o c i a lo b l i g a t i o n sw i l lb ee x p o r tf r o mt h ec l a s s i f i c a t i o no fl e g a lo b l i g a t i o n s f i n a l l y ，1w i l ld i s c u s s e st h em e a n i n go fs o c i a lo b l i g a t i o n s i nt h en e x tc h a p t e rw ew i l l a n a l y z ea n dd e s c r i b et h et y p eo fs o c i a lo b l i g a t i o n s a tt h ee n d ，w ew i l lc l a r i f yt h es o c i a l o b l i g a t i o n so fi n d i v i d u a l ss u b j e c tt ot h er e s t r i c t i o n sw h i c hm a d es o c i a lo b l i g a t i o n st of i tt h e p u r p o s eo ft h el a w ：t op r o t e c th u m a n sf r e e d o m t h ek e yw o r d ：l e g a lo b l i g a t i o n ；t h es o c i a lo b l i g a t i o n so fi n d i v i d u a l s ；t h er e s t r i c t i o n so f s o c i a lo b l i g a t i o n s w r i t t e n b y ： z h uy i n h a o s u p e r v i s e db y ： z h o uy o n g k u n 个人的社会义务 前言 t 上- - j l - 刚j舌 人与社会是一个永恒的论题。它几乎贯穿于人类从产生到如今整个发展阶段。社 会的产生与人的需求是无法分开的。“任何较大的人类群体都需要有某种组织，有组 织它才能行动。 1 它为人类提供了交流、学习和互通有无的可能，为独立人格特征的 形成创造了条件。社会几乎为人类文明的发展提供了所需要的一切。因此，有一种观 点认为：“社会的”在某种程度比“个人的 具有一种不言自明的优先性。但另一种 观点却指出：社会从其表现形式上来看只不过是一种“手段”，它的目的就是造福个 人。这两种观点的争论从哲学领域一路蔓延到法学、社会学等领域，并构成了在社会 科学中一个经久不衰的主题。 本文所要研究的就是这其中的一个小问题，即法律义务在这种维持社会秩序中的 作用和限度问题。社会秩序来源于对两个方面的平衡考虑：“一是所有个体的个人的 需求和偏好：一是那些对个人提出的要求，如众人的携手合作、社会整体的维持和功 能。砣从法律的角度来理解，前者意味着个人的权利，后者则是我们所要承担的义务。 由此可见，法律义务在社会秩序的维持中也占有重要的地位。 不过，在权利和义务之间，人们更偏爱前者。不可否认，“权利 的确是一个比 “义务”更有魔力的词语。它经常被解释为“做某事的自由”。而“整个法律和正义 的哲学就是以自由为核心而建立起来的 3 ，并且“法律的目的不是废除和限制自由， 而是保护和扩大自由”4 。因此，权利往往被认为更符合法律的目的。如今我们更是 身处权利的时代，这是我们的幸运，但也为我们提出了新的挑战社会义务是否过 时了? 要回答这个问题，我们必须从法律义务的概念着手，分析其内涵和核心价值， 在此基础上再证成社会义务。本文就是在这一理路下展开的。 1 【德】h 科段：法哲学，林荣远译，华夏； j 版社2 0 0 2 年版，第1 1 8 页。 2 【德】诺贝特埃利哑斯：个体的社会，翟二三江等译，详林出版 2 0 0 3 年版，第9 页。 3 【荚】博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法人学h 版社1 9 9 9 年版，第2 9 8 页。 4 【英】洛克：政府论( 下篇) ，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1 9 6 4 年版，第3 6 页。 第一章法律义务j 个人社会义务个人的 1 ：会义务 第一章法律义务与个人社会义务 第一节现有法律义务概念及反思 一、法律义务的定义 什么是法律义务? 对于这个问题，每个人都有不同的看法。学界对法律义务的讨 论也处在百家争鸣的状态。但隐藏在这种状态之后的，是对法律义务解释存在的分歧。 在我国众说纷纭的法律义务定义中，尚未形成受到普遍认可的通论。就学者目前对法 律义务的研究来看，存在着通过“对法律权利概念进行解释和定义后附带予以说明 5 的倾向。我国学者归纳的关于义务的定义主要包括：资格说、主张说、自由说、利 益说、法力说、可能说、规范说、选择说。6 1 、资格说 资格说借助于“资格”概念阐释权利。它的最初表达见于格老秀斯的战争与和 平法。在当代西方法学中它得到了进一步阐述。很多学者认为，我们最好把权利看 作资格，即去行动的资格、占有的资格或享受的资格。按照资格说，义务就是资格的 反题。用一句简语表达就是：权利等于“可以”，义务等于“不可以”。 2 、主张说 根据该学说，权利可以定义为法律上有效的、正当的、可强制执行的主张。义务 就是被主张的对象或内容，即义务主体适应权利主体要求的作为与不作为。 3 、自由说 自由说是由斯宾诺莎、霍布斯、康德、黑格尔、霍姆斯等人系统化的学说。该学 说认为，权利是权利享有者具有意志的自由以及这一自由的外部表现行为自由。 而义务意味着主体的不自由，包括意志不自由和行为不自由。 4 、利益说 这种理论认为，权利的基础是利益权利来源于利益要求，权利乃法律所承认 和保障的利益。而义务则是不利、负担或实现权利主体之利益的工具。 5 钱大军：法律义务研究论纲，科学版社2 0 0 8 年版，第2 3 页。 6 详细论述町参见张文显：法学基本范畴研究中国政法大学j 3 版社1 9 9 3 年版，第3 0 0 - 3 0 5 页。 2 个人的社会义务 第一章法律3 ( 务j - j 个人社会义务 5 、法力说 该学说把权利理解为法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量。 义务则是对法律的服从，或为保障权利主体的利益而对一定法律结果缩影承受的影响。 6 、可能说 可能说是前苏联法学界比较流行的一种权利和义务概念。根据这种概念，权利乃 法律规范规定的有权人做出一定行为的可能性、要求他人做出出一定行为的可能性以 及请求国家强制力量给予协助的可能性。义务是法律所决定的和用国家强制力来保证 的一定行为的必要性。 7 、尺度说 该学说是与法学中的规范主义连在一起的，其主要含义是：权利乃是法律所保障或 允许的能够做出一定行为的尺度。与这种权利概念相适应，义务被解释为法律为满足权 利人的权利而要求义务人做出必要行为的尺度，其未履行构成法律制裁的理由或根据。 8 、选择说 选择说是英国法学家哈特在意志说的基础上重新阐述的一种权利理论。该学说认 为权利意味着，法律规则承认权利人的选择优于义务人的选择或意志，这种选择包括 行为的选择和免除义务与法律责任与否的选择。而义务主体则无选择的自由。 二、对概念的反思 这些关于法律义务的定义都有其积极合理的一面，或者说都从某个角度揭示了法 律义务核心范畴的某个方面。但是总体而言，笔者认为现行的法律义务定义，存在着 两个方面的问题。 第一，对义务的研究缺乏必要的独立性。这主要是指目前对于法律义务进行的讨 论和研究，并不“纯粹”，其中含有不少“权利”的成分。从上述定义中我们就可以 看出端倪。权利和义务作为法学中一对基础性概念，本身即存在着紧密的联系，从权 利的角度论述义务也是未尝不可的。但是，如果仅仅从权利的角度来理解义务就会使 义务的定义显得不够饱满并有失偏颇。究其原因，一部分来源于研究者对“权利本位 的执着，一部分来源于对权利与义务对应性的误解。 支撑“权利本位”的思想来源主要是自由主义和个人主义的观念。这两者如同双 胞胎一般经常相伴而行。虽然就自由主义的定义是丰富多彩的，但无论是古典自由主 3 第一章法律义务与个人社会义务个人的 会义务 义亦或是新自由主义，它们都强调个人的自主选择权，认为“除了个人的自由外，再 也没有什么别的自由7 。这也揭示了自由主义所采取的个人主义路径，也就是说自 由主义的立论和论证基点都是个人主义的。在两者的相互作用下，对于“权利”的偏 好就成为顺理成章的事。因为强调权利的优先性和重要性，才能更好地保护个人自由， 使个人不必屈从与国家、社会或者某种特定的善良生活观念。 虽然说“权利本位对与个人自由的维护具有极为重要的意义。但我们也无法否 定“权利与义务谁是根本”这个问题本身并没有得到完美的解答。从历史上看，义务 的概念无论是在伦理学上或是法学上都比权利的概念发展得早。而近代以来对于两者 逻辑先在性的讨论更是众说纷纭。奥斯汀认为义务是命令的逻辑结果，法律义务来源 于法律，即来自于法律规则，所以义务是根本的。狄骥认为为使个性服从社会性必须 以义务代替权利。他甚至认为“权利的观念是宗教性的、形而上学的。也有不少学 者支持权利的先在性，如霍兰德就将权利作为逻辑起点并将其作为体系的基础。8 这 些争论至少说明了“权利本位 并非是无懈可击的。 当然，就“权利本位作为研究人员的某种价值取向而言，本身是无可厚非的。 虽然从科学意义上而言，研究应该排除一切“前见”，但这在事实上是无法做到的， 研究人员必然会带着某种价值判断进行研究。强调权利的优位性，与法律的内在价值 保持了一致，都指出了法律对人类自由的保障作用。但直接把价值判断用作研究方法， 这是不可取的。就个人主义而言，作为方法论意义上的个人主义方法并不一定会导出 价值观上的个人主义。所以，我们在研究义务的时候，即使是把个人作为法学研究的 基点和切入点，也不能把对义务的研究完全隐藏在对权利的研究之中。 这里还涉及到另一个问题，那就是权利和义务是否存在相对应性，我们能否直接 把义务当作权利的反面。对于这个问题法学界一直都存在着不少争议。有学者指出“义 务的核心意义在于，它是作为权利的相关物发挥作用的 ，并且“权利和义务在另一 种意义上也是相关的，即它们是作为一互补的因素运行的，每一因素都对双方关系起 独特的作用。”9 有些学者则否认权利和义务的相关性。他们认为“相关就意味着两个事物有 7 【英】雅赛：重申自由主义，陈矛等译，中国社会科学出版社1 9 9 7 年版，第l l 页。 8 相关论述町参见【荚】罗斯科庞德：法理学( 第p q 卷) ，王保民等译，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 3 0 1 3 4 页。 9 张文显：法学基本范畴研究中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第3 3 7 页。 4 个人的社会义务 第一章法律义务与个人 ：会义务 一种内在的、逻辑的相互联系，而这种联系应该是对称的、可逆转的、双向的。但比 照权利和义务的关系却不能得到这样的结论。有一种比较普遍的论证是：虽然通常权 利和义务是相关的，但这种相关不是必然的。因为有时候法律规定了义务，却没有规 定相应的权利。例如，法律规定了禁止非法持有毒品的义务，但这一义务并没有创造 出一个对其他人有利的相应的权利。同样，我们也可以找到没有对应义务的权利。基 于这样的认识，这些学者否认权利和义务存在必然的相关性。 笔者认为，把权利和义务放入“相对应”的关系中是不合适的。在现实法律之中 的确存在着无权利的义务和无义务的权利，两者是不必然对应的，这尤其体现在公法 领域。作为个人往往承担者一些公法上的义务，如纳税义务、财产被征收时的义务。 这些义务并不存在与其直接对应的权利。即使换个角度，从国家或者公权力的施行者 这方面来考虑，我们所能建立起来的联系也是“权力义务间的联系，而并非“权 利义务”上的联系。所以，在公法领域，作为直面国家的个人，我们更多的是和 国家权力发生着直接的联系，而并非“国家权利”。 另一方面，学者往往会用马克思的名言“没有无义务的权利，也没有无权利的义 务”作为权利和义务相对应的佐证。其实，马克思的这句名言并非是对现实法律的一 种实然的描述，更多的是对理想法律的某种期望。同时，从权利和义务在结构上的关 系上来看，也不是简单套用这样一句名言的命题就能完全说清的，因为权利和义务联 系的方式、程度、形态是相当复杂的。 所以，即使是在承认“权利本位 ，并采用个人主义的研究方法：情况下，仅仅 通过阐述权利来解释法律义务是不可取的。 第二，现行法律义务的定义过于侧重于强制与不利益。“权利关涉利益，而义务则 表示为保障这些利益所必需的作为或不作为简言之，权利系于利益，而义务则系 于与利益相应的负担。”1 0 这种观点与霍姆斯存在着某种暗合：理解社会中的法律的最 佳途径就是坏人的立场，这是因为，坏人并不在乎道德的义务与善恶观念，他只是希 望避免闯迸法律的禁区，避免受到法律的惩罚。法律义务在这个角度而言“仅仅是一 个预测：如果一个人实施某些行为，便会由于法官判决而受到某种痛苦。 1 1 坏人的视 角的确为我们理解法律义务提供了一个不错的角度。从这个角度出发，我们可以发现 1 0 张文显：法学肇本范畴研究中围政法大学i 版社1 9 9 3 年版，第3 3 7 页。 1 1 刘星：西方法学初步，广东人民出版社1 9 9 8 年版，第趵。9 0 页。 5 第一章法律义务与个人社会义务 个人的社会义务 法律规定人类行为的底线。这也符合现实中部分人对待法律的心态，毕竟很少有人愿 意牵扯到某一法律事务中去。 采用坏人的视角来理解法律，会使法律与制裁相联系。分析法学派的法律命令说 就是一个例证。该学说认为，如果一个法律规则的行为模式是存在的，那么其原因有 三个：第一，某个主体颁布了一般性命令；第二，背离命令规定的行为模式肯定会受 到惩罚；第三，行为者惧怕制裁。1 2 这会带给人们一个印象：人们服从法律，履行法 律义务仅仅在于害怕制裁。法律义务的效力主要来源于其背后保证实施的强制力，而 且这种强制力对人们而言更多的是一种外在的力量。 如同哈特所指出的，这种观点是“把法律等同于强制命令的简单模式 1 3 。法律 或者说法律义务之所以被人们所遵守，并不单单是因为“坏人”对于惩罚的恐惧。“坏 人 为我们理解法律提供了一个可行的外部视角，但并非是全貌。用博登海默的话来 说：“一个切实可行并有效的法律制度必须以民众的广泛接受为基础，而相当数量的 不满和反对现象的此在所标示的则是法律的一种病态而非常态。”1 4 对于义务而言， 它之所以能够成为一项法律义务，并非因为大家都想要违反它。恰恰相反的是，只有 社会中的大多数人希望某项规范被遵守时，它才可能成为一项义务，进而成为一项法 律义务。 对于法律义务的理解，坏人的角度只是对于人性一个方面的假设。它所提供给我 们的是一个外部的视角，从法律的外在方面理解法律义务的含义。但人性绝非只有一 个方面，它是一个相当复杂的混合体。要全面考察法律义务的概念，我们不但需要“坏 人的外部视角，更需要“好人的内部视角。仅仅站在坏人的立场上去理解法律， 会使我们对法律外在强制力产生过分的迷恋，从而使我们与法律的内在力量渐行渐 远。毕竟，对于法律义务而言，“存在着比威胁更多的东西。 1 5 1 2 刘星：法律是什么，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 0 3 页。 1 3 【英】【l 合特：法律的概念，张文显等译，中图人百科伞书 版社1 9 9 6 年版，第5 2 页。 1 4 【荚】博臀海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中困政法火学f f 版社1 9 9 9 年版，第3 5 8 页。 1 5 【芡】罗斯科庞德：法理学( 第四卷) ，玉保民等译，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 3 1 页。 6 个人的社会义务 第一章法律义务与个人社会义务 第二节“个人 的社会义务 在对现有的关于法律义务的概念进行评述之后，让我们回到本文的主旨上来，即 我所指的个人的社会义务与法律义务有什么样的关系。在笔者看来，个人的社会义务 是法律义务体系的一个部分，它是以个人为视角下对法律义务进行区分的产物。这又 牵涉到两个问题：第一，个人主义的研究方法在法律义务研究中是否可行；第二，所 谓“社会义务其具体含义是什么。对于后一个问题，我们将在第二章中解决。在这 一节中，我们将讨论个人主义方法论在法律义务研究中的可行性问题。 从上面的分析我们可以得出结论，对法律义务的研究不能仅仅从其表象上着手。 要对法律义务进行更基本的分析则需要从另一个视角来观察义务。从主体的角度对法 律义务进行阐释给我们提供了一个思路，问题在于，选择何种主体作为切入点更为合 适，是国家、社会还是个人更能让我们接近义务的本质。笔者认为应该以个人为基点 来剖析法律义务，进而对法律义务做出分类。这种分类角度的合理性包括以下几点： 首先，以个人为基点符合法律义务的目的。法学是研究法律问题的科学，然而， 所谓的“法律问题”，其背后隐含的又是人的问题。1 6 如果没有个人间的利益冲突， 那么法律义务根本就是不必要的。这一方面说明人是具有社会性的动物，另一方面也 指出了人的需要才是法律义务产生的动力。并且，法律义务从其目的上来考虑就是保 障人的自由，而“客观上，一切自由只能是个人的自由，或者都可以还原为个人自由 1 7 。所以，要解决因人而引起的问题，回到对人本身的研究和解析上不失为一个好的 解决方法。 其次，对个人义务的研究分类更具有基础性意义。我们必须承认，个人并不是现 代法律中唯一的主体。拿起我们国家制定的法律我们可以发现，大量的“非人”组织 已经成为法律关系的主体。甚至有学者认为，现代法律中存在的大量公司、金融机构 已经成为市场专制的工具。在这样的情况下，以个人作为切入点是否具有合理性呢? 现代法律中充斥的大量的“非人 主体，从其产生的原因而言，无不是为了满足 人们某个方面的利益要求。以现代经济制度的基石公司制度为例，其从产生之初 1 6 胡玉鸿：“个人”的法哲学叙述，山东人民h j 版社2 0 0 8 年版，第2 4 9 页。 1 7 周永坤：法理学全球视野，法律f l j 版社2 0 1 0 年第3 版，第2 0 1 页。 7 第一章法律义务与个人社会义务个人的 t 会义务 就是为了降低人们的投资风险。在法律上，为了能够拥有一定的权利并承担一定的义 务，通过法律拟制的手段，使其具有了法律上的“人格。拉伦茨曾经指出：“法人， 无论是一个定期存在的人的联合体，是一个组织，还是一个机构或财团，都不是自然 的机体，没有自己的意识。 1 8 从这个意义上而言，公司等“非人主体，本质上只 是个人为实现其目的，在法律允许的条件下所采用的某种手段。通过对实行这一手段 的“个人 的剖析，对于理解公司所负有的法律义务尤其是公司的社会义务是大有帮 助的。有学者就认为从股东的角度来研究公司的社会责任才是正确的途径。1 9 另外， 在我们过刑法中存在的对单位和相关行为人的双罚制，也可以被看作将群体行为还原 为个人行为的一种尝试。所以，以个人为视角的义务分类更具有普遍性和基础性。 再次，对法律义务进行个人角度的分类，可以看作是个人主义方法论在法学中的 运用。个人主义方法论是社会学、经济学等学科经常使用的分析方法之一。它“是一 种解释学，它断言，除非这些解释完全是根据关于个人的事实来表达的，否则，解释 社会( 或个人) 现象的任何尝试都应不予理睬”。2 0 从研究方法的角度而言，个人主义方 法论是“一种立足于个人的视角研究学科问题的方法体系，他一个人为分析问题的基 点，通过对个人行为、动机、目的、偏好等方面的分析，来展现社会发展的脉络”。2 l 这种方法论的渊源可以追溯到霍布斯那里，他认为我们如果要认识复合物，就先 必须认识复合物的组成要素，因为只有这样我们才能更好的了解每个事物。对于社会 这个复合物而言，个人就是其最基本的要素。在现代思想家中，马克思韦伯也倾向于 i 运用个人主义方法，以“驱除仍然游荡于我们中间的集体概念的幽灵”。哈耶克也在 其著作中指出：“我们在理解社会现象时没有其他方法，只有通过对作用于其他人并 且由其预期行为所引导的个人活动的理解来理解社会现象。2 2 对个人主义方法论在法学领域的运用上，我们要注意以下两个问题：第一，要区 别作为方法论的个人主义与作为价值观念的个人主义。两者的差别在于个人主义方法 论对分析手段和分析单位的选择，其本身并不带有价值判断的性质：而作为价值观念 的个人主义则表现为一种价值上的取舍，即认为个人利益具有优位性。从法学研究方 1 8 【德】卡尔拉伦茨：德困民法通论( f ：册) ，王晓桦等译，法律i 叶j 版社2 0 0 3 年版，第4 7 页。 撑参见史际存，肖竹，冯辉：论公司社会责任：法律义务、道德责任及其他，首都师范入学学报( 社会科学 版) 2 0 0 8 年第2 期，第4 0 页。 2 0 【英】史蒂文卢克斯：个人主义，阎克文译，江苏人民出版社2 0 0 1 年版，第1 0 3 页。 2 1 胡玉鸿：法学方法论导论，山东人民版社2 0 0 2 年版，第1 9 0 页。 “【奥】f a 哈耶克：个人主义与经济秩序，北京经济学院j j 版社1 9 8 9 年版，第6 页。 8 个人的社会义务第一章法律义务与个人社会义务 法意义上来讲，前者更为合适。第二，个人主义的方法论并非强调个人的绝对孤立性， 它并不是建立在把个人看成是“原子 的基础上，也并不认为在社会领域罩，只有个 人才是真实的。这就要求在对法律进行研究时，要结合个人所处的时代环境和具体社 会联系来考虑，不能单单从某个断面来考量人性。 从个人主义方法论所具有的理论特质我们可以发现，它与法律义务研究的需要是 相吻合的。而在研究法律义务分类的时候，引入个人主义方法论的最好方式就是把个 人作为法律义务研究和分类的基点。在此基础上，通过对个人义务的分析，尤其是对 个人在法律上所表现出的不同形象再进行分类，进而总结出法律义务的类型。这样的 方法可以实现法律义务的分类与其核心范畴进行有效的连接，从而避免分类中可能出 现的交叉与重叠现象。 9 第二章个人社会义务的证成个人的社会义务 第二章个人社会义务的证成 第一节社会义务的基础法律义务的核心范畴 一、义务中的“应当 从上文的分析中我们可以了解到，社会义务是法律义务的一部分。而法律义务又 是整个义务体系的一个分支。因此，要分析个人的社会义务，我们有必要先梳理它的 上位概念义务。如果我们向任何一个学习法律的人士提出这样一个问题“义 务是什么”，我想他会在冥思苦想之后对你抱歉的耸耸肩。的确，当我们直面这个最 基础的概念时，我们对于它似乎并没有把握。但当我们问及普通人时，他们大都会用 列举的方法轻松作答：义务是一种禁忌；义务代表着你没有权利做某事；义务意味着 你一旦违反它就会受到制裁；义务代表着负担等等。但他们所说的到底是义务的必然 属性，还是大家对义务的某种误解，这就需要我们进一步分析。 “义务在人类文明的早期就已经出现，用来表示对人的行为加以约束的规则。 在已经发现的人类古文明典籍中，最早出现“义务”词的是公元前2 0 世纪两河流 域的伊新国写在泥板上的国王李密特伊丝达法典。2 3 希腊哲学家德谟克利特将 义务纳入了伦理学的研究范畴，斯多葛学派的芝诺以及古罗马法学家西塞罗继续将其 发扬光大。在此之后，道德义务借助宗教迅速地进入法律领域，“被上帝宣布并执行 的犹太人的道德法的概念所预示的道德义务观念，作为一种道德性的约束在基督教伦 理观中得到了全面的发展，并在债的名义下进入了关于自然法的论述中 2 4 。 而在现代英语中，可以用来表示义务的主要有“o b l i g a t i o n 和“d u t y ”两个词。 但如果我们仔细区分的话，这两个词在含义上还是有区别的。“o b l i g a t i o n 这个词更 多的与债相联系，根据牛津法律大辞典的解释“这个法律概念表示连接两个法律 人格者、赋予每一个以具有法律执行力的相互权利义务的一种纽带”2 5 ，相应的“l a w o fo b l i g a t i o n ”就是指债法。它的词源可以追溯到拉丁语中的“o b l i g a t i o ，在罗马法 2 3 张恒山：义务先定论，山东人民出版社1 9 9 9 年版，第4 2 页。 2 4 【芡】罗斯科庞德：法理学( 第p q 卷) ，上保民等译，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 3 2 页。 2 5 【英】戴维m 沃克：牛津法律大辞典，李双元等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第8 1 4 页。 l o 个人的社会义务 第一二章个人社会义务的证成 中，它被解释为“一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法 律约束 2 6 。 至于“d u t y 这个词，情况就显得有些复杂，在牛津法律大辞典中，它的定 义如下：义务这一术语起源于拉丁文的“债务( o b l i g a t i o ) ，和法语的“责任( o b l i g a t i o n ) ， 是指向他人承担的必须满足的一种法律上的不利条件。27 对于这一解释，有学者提出 了质疑，认为从词根上看，“d u w 应该来源于“d u e ”( 适当的，应该有的，正当的) ， 而英语中的“d u e ”与法语中的“d u ”( 责任、义务) 同形。从词形上看，它们都有可 能来源于希腊语中的“d e o n ”( 应该有的) 。该学者也总结出了“d u t y ”和“o b l i g a t i o n ” 间的细微区别：第一，d u t y 偏重于自我心理强制，而o b l i g a t i o n 偏重于外在的力量强 制；第二，d u t y 与道义相联系，而o b l i g a t i o n 与契约、债相联系；第三，d u t y 多用于 表达道德伦理、习惯性的义务，而o b l i g a t i o n 多用于带有惩罚手段的义务，如法律义 务。2 8 以上所论述的区别在很大程度上只是一种词源学意义上的区别。随着社会的发 展，语言文字本身也在发生着变化，在一些现代著作中，“d u t y 与“o b l i g a t i o n 这 两个词在使用上也没有那么泾渭分明的区别，如哈特曾在其大作法律的概念中， 用“d u t y 来指称刑法中的义务。2 9 通过对这两个词的分析我们可以发现，尽管存在 着一些细微的区别，但是它们都与“应当”发生了一定程度上的联系。 这种观点也并非笔者独创，在过往的研究中，有许多研究者都主张把义务和应当 二者划等价，认为义务就是“应当 或者“应当之行为 。凯尔森指出，“在道德领域 中，义务的概念和应当的概念是一致的。成为某人道德义务的行为只不过是他根 据道德规范所应当遵守的行为而已。 3 0 在这里，凯尔森认为义务就是“应当的行为 。 英国法学家迪亚斯认为：“( 法律) 义务并不描述行为，而只是规范行为，因为义务只 表达人们应遵守的行为模式观念。这样，尽管义务可用必须或应该等命令式 语句来表达，但义务不过是作为思想而存在，仍然是应当之陈述。 引在迪亚斯 2 6 【虑】彼得罗彭梵得：罗马法教课书，黄风译，中国政法大学i f 版 1 9 9 2 年版，第2 8 4 贞。 ”【英】戴维m 沃克： t - - 津法律人辞典，拿双元等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 4 8 页。 2 8 张恒山：义务先定论，山东人民：h 版社1 9 9 9 年版，第4 4 4 5 页。 2 9 具体内容町参见哈特：法律的概念，张文娃等译，中国人百科伞书i j 版社1 9 9 6 年版，第2 9 页相关内容。在 该处，译蕾将“d u l v ”译为责任，笔嚣认为译为义务似乎更妥当。 3 0 【奥】凯尔森：法i 图家的一股理论，沈宗林译，中国人雨科伞书i ；版社1 9 9 6 年版，第6 7 页。 3 1 【英】迪弧斯：法律的概念和价值( 法理学节译) ，黄义艺译，法理学论丛第二卷，法律m 版社2 0 0 0 年版，第4 3 9 _ 一4 4 0 页。 第二章个人社会义务的证成 个人的社会义务 看来，义务就是“应当 。1 从上面的论述我们可以看出，要分析义务的概念，我们需要先了解“应当”。“应 当”一词的含义问题，无论是对于法学界还是伦理学界都是非常基本但又非常难以给 出明确答复的问题。西季威克在他的著作伦理学方法中列举了一些对于“应当 的解释强： 第一，应当是指某种特性，“专指手段的一种特性，而不是目的的特性 ，所以“人 们在说某事是应当去做的时候，这种肯定陈述总是至少心照不宣地诉诸某种较远 的目的而作出的 ； 第二，应当表达一种特殊的情感，“当我说应当讲真话或讲真话是正当的 时，我仅仅意味着讲真话的想法在我心里激起一种赞同的或满意的情感”。而且，此 类情感它们大多数时候与道德情感相联系； 第三，应当代表人们避免惩罚和痛苦的内在冲动，这种解释不是把从人们内在认 同的角度来思考应当，而是从外部的视角入手，把它们看作使被要求去履行应当的行 为或义务的人痛苦的原因。“按照这种观点，当我们说一个人应当去做某事，或 者做这件事是他的义务时，我们是指他不这样做会受惩罚，这种特殊的惩罚就是 直接或问接产生于他的伙伴们对他的厌恶的、日益增长的痛苦。 但是西季威克却在书中对上述解释进行了否定，他认为“我们的常识道德判断中 使用的应当或道德责任概念既不指( 1 ) 判断者心中存在一种特殊情感( 不 论是不是由于对他人心中的类似情感的同情地再现而变得复杂) ，也不指( 2 ) 某些行 为规则是由违反它们便会受到的惩罚( 无论这类惩书罚来自对被规定或禁止的行为的 一般爱恶，还是来自某种其它原因) 支持着的。那么，人们可能问，它究竟意味着什 么呢? 我们能给应当、正当及其它表达相同基本概念的语词什么定义呢? 对此， 我应当回答说，这些语词共有的概念太基本了，以至对它无法作形式的定义。 3 3 从 西季威克的退却我们可以看出，要对“应当 或者与其紧密相关的“义务给出明 确的定义，似乎是非常困难的事。 也有学者进一步指出，“应当 并不总是用来指称义务。他认为“应当 在现实 生活中至少会在两种意义上使用：一种是“应当e ，一种是“应当0 。前者是指作 3 2 参见【英】两季威克：伦理学方法，廖申白译，中国社会科学f ；版社1 9 9 3 年版，第5 0 - 5 5 页。 3 3 【英】西季威克：伦理学方法，廖申白译，中国社会科学出版社1 9 9 3 年版，第5 5 页。 1 2 个人的十t 会义务第二章个人社会义务的证成 为评价( e v a l u a t i o n ) 使用的应当，“所谓评价判断，我指的是一种关于价值或优点 的判断，一种估价。在我们的同常生活中，我们不断地做出这样的判断这些判断 中的有一些明显地涉及比较，而另一些则似乎是根据某物与某种关于优点的标准相一 致而被断定为具有绝对价值。”3 4 后者则是指作为义务( o b l i g a t i o n ) 使用的应当，“所 谓义务判断，我指的是断定某个行为者( 或者行为者的群体或阶级) 有一种责任或义 务履行某种行为( 或者某类行为) 的判断，断定它是一种他有义务满足需要的判断 大多数义务判断是，至少在一种广泛的意义上是伦理学判断，尽管经常在法律的义务 和道德的义务之间作出区别。 3 5 我国学者张恒山在其著作中也指出了“应当 所包含的几种含义：首先是指义务 主体在观念上认为自己与某种行为的确定性关联；其次，是指社会其他成员认为义务 主体与某种行为的不可分离性；再次，是指前两者的统一，即在义务主体和其他社会 成员都认可的某种关联性；最后，则是第一和第二种含义的分裂，即义务主体与社会 其他成员就某行为关联性问题上认识的分歧。但是，即使是最后一种意义上的“应当”， 义务主体自己观念上的否认并不会构成对“应当”效力的否定，“严格说来，应当 是表示社会( 或集团、群体、组织) 对于义务主体和应当相连的那种行为关系的 态度”。 尽管我们并不能从学者们的论述中得出义务的明确定义，但是对于义务核心问题 “应当”的讨论为我们指出了认识它的一个方向。这对于我们了解法律义务的概 念也是至关重要的。 二、法律义务核心范畴 社会义务是法律义务的一部分，所以关于法律义务的定义实际上就为社会义务规 定了其最基本的特征。问题在于，如我们在上文中所指出的，对于法律义务的定义往 往会因为认识角度以及价值观念的影响，而得出一个片面的结论。诚如学者所言“严 格来说，义务是一个非定义性的概念，给出一个严谨、周延且能对抗一切合理怀疑的 3 4 【美】塞森格斯：价值与义务经验主义伦理学理论的摹础，江畅译，中国人民大学i j 版社1 9 9 2 年版， 第2 8 页。 3 5 【荚】寒森格斯：价值与义务经验主义伦理学理论的基础，江畅译，中国人民人学出版社1 9 9 2 年版， 第2 8 2 9 页。 3 6 张恒山：义务先定论，山东人民出版社1 9 9 9 年版，第5 6 页。 1 3 第_ 二章个人社会义务的证成个人的社会义务 定义，几乎是不可能的”3 7 。但是，我们可以通过对其核心范畴的分析，使其真实含 义慢慢地显露出来，或者起码可以看到一个大概的轮廓。这对于我们理解和建构个人 的社会义务仍是大有裨益的。借助上述学者们的分析，从个人的角度来观察法律义务， 我们对于法律义务概念的理解多少有了一些方向。 首先，我们可以认为它与“认同 相联系，无论这种认同是与道德感、常识还是 其他内容相连接。这是基于义务中的“应当”所得出的结论。法律义务首先是“义务”， 这就意味着它与“应当 也有着紧密的联系。如哈特所指出的，“法律和道德不仅分 享同一套词汇，以至于既有法律上的也有道德上的义务、责任与权利；而且，所有国 内法律制度都体现着特定的和基本的道德要求之宗旨。 3 8 法律义务中的“应当”来 源于社会生活中人们对应当采取的行为的价值判断，通常是作为权威的立法者充分考 虑和权衡了日常生活中人们按照理性而采取的行为之后，而制度化和法律化的。所以 法律义务中的“应当通常是对人们应当如何行为的价值判断的认可，表现为一种价 值上的正当性。”这也从内部的视角解释了法律的效力，“人们遵守法律的主要原因 在于，集体的成员在信念上接受了这些法律，并且能够在行为体现这些法律所表达的 价值观念。 4 0 我们可以从现行的法律中找到很多作为某种伦理上的“应当”而存在 的法律义务，这在私法上体现得尤为明显，比如婚姻法中关于夫妻间忠实的义务。 与其他义务中的“应当”相比，法律义务中的“应当 也反映出法律的本质属性。 虽然法律义务中的“应当通常来自于现实生活中对采取何种行为的价值判断，但它 在法律中的含义并不局限于此。如迪亚斯所指出的：“虽然某一特定义务中的应当 或者不应当可能最初来源于某个人的意见，但一旦披上法律的外衣而成为法律， 则该意见就退化为背景，甚至完全消失。因为该应当已具有某种独立的价值，即 忠于法律的价值。 4 1 所以，法律义务中的“应当 也表现出法律的权威性。 其次，法律义务通常表现为必须做或者不做某种行为，但法律义务的核心仍是义 务主体的利益而非不利益。这是关于法律义务的外在形式与其内在追求上的关系问 题。和任何其他规则一样，法律义务并非自然生成的，他与个人所主张的各种利益因 卯郑成良：现代法理学，吉林大学 版社1 9 9 9 年版，第9 1 页。 弼【英】哈特：法律的概念，张文疆等译，中国大百科伞书 f 版社1 9 9 6 年版，第7 页。 硼钱人军：法律与法律义务关联研究，法制与社会发展2 0 1 0 年第l 期，第5 l 页。 帅【荚】r m 昂格尔：现代社会中的法律，吴玉章等译，译林出版社2 0 0 8 年版，第2 5 页。 引【英】迪哑斯：泫律的概念和价值( 法理学节译) ，黄文艺译，法理学论从第二卷，法律出版社2 0 0 0 年版，第4 5 0 页。 1 4 个人的社会义务第_ 二章个人 i ：会义务的_ i f 成 素密不可分。庞德在其法理学中就指出了利益对于整个法律制度的重要性，他认 为“一项法律制度要达到维护法律秩序的目的，需通过：( 1 ) 承认特定的利益，该利 益可能是个人的、公共的或者社会的；( 2 ) 确定一个范围，那些利益应当在这个范围 内通过法律规范予以承认和实现，该法律规范由司法( 现在还有行政) 过程按照公认 的程序运作和实施；( 3 ) 尽力保护在确定的范围内得到认可的利益。 4