（法学专业论文）最高额抵押的效力研究.pdf

摘要 摘要 最高额抵押制度是现代工商业社会融资发展需要演绎出来的一种制度。现代 各国立法上都有相关的规定。最高额抵押是指为担保债务的履行而在债务人或者 第三人的财产上设定抵押，担保一定期间内将要连续发生的债权，债务人不履行 到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权在最高债权 额限度内就该担保财产优先受偿的制度。其效力主要表现在三个方面，即：范围 效力、变更效力和转让效力。对最高额抵押权的效力进行研究，将主要从这三个 方面入手进行探讨。 我国最高额抵押制度起步较晚且发展缓慢。立法与制度建设的完善速度已 经不及经济发展的速度。这些导致交易主体在适用最高额抵押制度进行融资时， 往往出现确定范围方面、变更最高额抵押合同内容方面以及转让最高额抵押债权 债务和抵押权方面面临诸多困难。因此，需要在立法和制度上对我国最高额抵押 的效力加以完善，保障当事人和第三人的合法权益和交易安全，促进交易发生， 使交易主体获得便利和更多的融资机会。 完善我国最高额抵押效力，主要从立法和相应的制度构建两个角度进行思 考。完善相关效力立法时，可以借鉴德日等国家的优秀立法和研究成果，结合我 国实际经济状况，找到各方利益的平衡点，对相关法律法规进行完善；完善相关 制度建设时，主要结合相应立法，对登记制度和其它公示制度进行完善，保护利 害关系人的利益，促进最高额抵押效力的实现。 关键词：最高额抵押，范围效力，变更效力，转让效力，完善 a b s t r a c t a b s t r a c t t h em o r t g a g es y s t e mo fm a x i m u ma m o u n ti sas y s t e mt h a tb ed e d u c e db yt h e n e e do ft h ef i n a n c i n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to fb u s i n e s si nm o d e ms o c i e t y t h e r ea r e s o m ei n t e r r e l a t e dr u l e si nt h el a w so fm a n yc o u n t r i e sn o w t h em o r t g a g es y s t e mo f m a x i m u ma m o u n tm e a n st h a ti ti sas y s t e mt h a ti sb u i l tt oa s s u r et h ed e b t sc a nb e f u l f i l l e dw i t ht h em o r t g a g eo nt h ep o s s e s s i o no fd e b t o ro ra n yo t h e r s i tw i l la s s u r e t h ed e b t st h a tw i l lc o n t i n u o u sa r i s ed u r i n gl i m i t e dp e r i o d t h em a i lw i t hh y p o t h e cc a n g e tap r i o r i t yt og e th i sm o n e yr e p a i dw i t ht h em a x i m u ma m o u n tl i m i t e dw h e nd e b t o r d o e s n tf u l f i l lh i sd e b to ro t h e rc a s e st h e yh a v ep r o m i s e dh a p p e n 1 1 1 ee f f i c a c i t yo ft h e m a x i m u m a m o u n tm o r t g a g ec a nb eb e h a v e df r o mt h r e ea s p e c t st h a tt h ee f f i c a c i t yo f i t sr a n g e ，t h ee f f i c a c i t yo fi t sa l t e r a t i o na n dt h ee f f i c a c i t yo fi t st r a n s f e rw h i c hw i l la l s o b et h eo b j e c t so ft h er e s e a r c ho nt h ee f f i c a c i t yo ft h em a x i m u m - a m o u n tm o r t g a g e t h eb u i l d i n go ft h em o r t g a g es y s t e mo fm a x i m u ma m o u n ti no u rc o u n t r yi sl a t e r t h a no t h e r sa n dt h ed e v e l o p m e n ti sw i t hs l o w n e s s a tt h es a n l et i m e ，t h es p e e do f l e g i s l a t i o na n dt h es y s t e m sb u i l d i n gi sm u c hs l o w e rt h a nt h ed e v e l o p m e n to ft h e e c o n o m y a l lo f t h e s em a k et h eb u s i n e s s m e nf a c em o r ed i f f i c u l t ya b o u tt h ed e f i n i n g r a n g eo ft h ed e b t ，t h ec h a n g i n gc o n t e n to ft h ec o m p a c ta n dt h et r a n s f e ro fr e l a t e d f i g h t s s oi t i si m p o r t a n tf o ru st op e r f e c tt h ee f f i c a c i t yo ft h em a x i m u m a m o u n t m o r t g a g ef r o ml e g i s l a t i o na n ds y s t e mt os a f e g u a r dt h er i g h t sa n db e n e f i t so ft h ep a r t y a n do t h e r sa n da d v a n c eb u s i n e s s m e nt og e tm o r ec o n v e n i e n ta n dc h a n c e sd u r i n gt h e i r t r a d e i tc a nb er e s e a r c h e df r o ml e g i s l a t i o na n dt h es y s t e m sb u i l d i n gt op e r f e c tt h e e f f i c a c i t yo ft h em a x i m u m - a m o u n tm o r t g a g ei no u rc o u n t r y w ec a l l l e a r nt h e e x c e l l e n tl e g i s l a t i o na n dr e s e a r c hi ng e r m a n y , j a p a na n dm a n yo t h e rc o u n t r i e sa n d c o m b i n et h ee c o n o m ys t a t u so fo u rc o u n t r yw i t ht h eb a l a n c eo f e v e r yo n e sb e n e f i t st o p e r f e c tt h el e g i s l a t i o no nt h ee f f i c a c i t yo ft h em a x i m u m - a m o u n tm o r t g a g e w en e e d t oc o m b i n et h el e g i s l a t i o na n dp e r f e c tt h es y s t e mo fr e g i s t e ra n do t h e rp u b l i cn o t i f y s y s t e mt op e r f e c tt h er e l a t e ds y s t e m sb u i l d i n gw h i c hw i l ls a f e g u a r dt h er i g h t sa n d b e n e f i t so fr e l a t e dp e o p l ea n da c c e l e r a t e t h er e a l i z a t i o no ft h ee f f i c a c i t yo ft h e m a x i m u m - a m o u n tm o r t g a g e k e yw o r d s ：m a x i m u m - a m o u n tm o r t g a g e ，t h ee f f i c a c i t yo fr a n g e ，t h e e f f i c a c i t yo fa l t e r a t i o n ，t h ee f f i c a c i t yo ft r a n s f e r , p e r f e c t i i 引言 一、选题的意义 引言 研究最高额抵押效力具有重要的法律意义，其主要表现在三个方面：首先， 研究最高额抵押效力可以明确最高额抵押效力所及范围。研究最高额抵押效力可 同时为抵押权人和抵押人提供一个确定的预期。虽然最高额抵押所担保的债权与 一般抵押权不同，是处于不断交替互换之中的，数额也在不断变化，但抵押人承担 的最大担保责任却是确定不变的，因此，抵押权人的优先权范围是确定的，抵押人 承担担保责任的预期也因此而确定。1 其次，研究最高额抵押效力可以规范最高 额抵押效力的基础法律关系。研究最高额抵押效力可以使最高额抵押适用的基础 法律关系规范化、清晰化，使当事人在合理合法的范围内，最大限度的实现自己 的合同自由权，同时遵法守法，实现社会利益、个人利益最大化。最后，研究最 高额抵押效力可以明确最高额抵押变更与转让的法律条件。研究最高额抵押效力 有利于明晰立法、理论界关于最高额抵押变更与转让效力的规范，使当事人在变 更、转让债权、债务和抵押权的时候能够更明确自己的行为方式，在法律和理论 可行的范围内，顺利实现变更与转让。 研究最高额抵押效力还具有重要的社会意义。首先，研究最高额抵押范围效 力能够使最高额抵押的范围效力更清晰地为交易主体所知晓，有利于方便当事人 进行交易同时促进资金融通，更好的发挥最高额抵押的担保作用。其次，研究最 高额抵押范围效力有助于充分发挥抵押物担保价值。研究最高额抵押变更效力， 能够使最高额、被担保债权和决算期变更的条件和效力更加科学合法合理，最大 限度的实现抵押物的担保价值。最后，研究最高额抵押范围效力有助于促进融资 与交易的发生。研究最高额抵押转让效力，能够使债权债务和抵押权变更的条件 和限度更加清晰、合理，使交易主体在最大范围内利用最高额抵押的融资功能， 实现交易便利，促进融资与交易的发生。 j 二、国内外的研究状况 我国国内关于最高额抵押的研究颇多，而单从最高额抵押效力的角度研究的 较少，只在各自文中涉及到相关观点。 关于最高额抵押范围效力，研究争议较多的是是否承认概括最高额抵押。概 i 参见任尔听、周林彬：担保物权制度若干问题的法律经济学考察，甘肃政法学院学报1 9 9 9 年第3 期。 一 1 引言 括最高额抵押系指将债权人对债务人的一切债权予以担保的最高额抵押。肯定概 括最高额抵押的研究者认为：概括最高额抵押权是按照契约自由的原则进行设定 的，因此没有理由对其进行限制，更何况通过抵押登记进行公示了最高限额，已经 不至于对第三人发生损害，因此应当承认概括最高额抵押的效力。2 法律应当采取 相对承认概括最高额抵押的效力的原则，对禁止设定最高额抵押的内容( 如：刑事 犯罪所生侵权之债、赌债等) 进行明确规定，对于当事人设定的概括最高额抵押实 际发生的债权，如果不涉及法律禁止的内容，应当承认其法律效力。否定概括最高 额抵押的研究者认为：“概括最高额抵押与最高额抵押的特性有违 。3 同时概括 最高额抵押权与最高额抵押的设定目的相违背，会使得抵押人承担不可预测的债 务而有失公平，因此，在我国应当否定概括最高额抵押的效力。 关于最高额抵押的变更效力问题，主要有以下观点：最高额抵押担保的债权 确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最 高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。“由于最高额直接 影响当事人及利害关系人的利益，故不允许当事人一方单独加以变更，但最高额 抵押权人放弃权利的除外。 4 在不改变最高额抵押权存在基础的前提下，应当允 许当事人变更债权，以满足当事人的利益需要。对于最高额抵押合同中约定的决 算期，当事人也可以变更，既可以延长决算期，也可以缩短决算期。 关于最高额抵押的抵押权和主债权转让效力问题，部分学者认为“最高额抵 押权虽可转抵押或单独转让，但一般只能转让给最高额抵押人的其他债权人，用 于最高额抵押人的其他债权人所承担的债务的担保”5 ，而国内通说认为：最高 额抵押独立于所担保的债权，被担保的债权可以转让，但一经转让则自动脱离最 高额抵押担保的范围，成为普通的无担保债权，最高额抵押权并不随之转让，债 权的受让人即新债权人不得行使最高额抵押权。最高额抵押的基本特征之一就是 其所担保的债权具有流动性，各具体债权虽出出进进、生生灭灭，而最高额抵押 权不受影响，若限制具体个别债权的转让，则会使最高额抵押担保的债权很快达 到最高限额，从而使最高额抵押权设定后不久便不能再发挥其作用，最高额抵押 权也将因此而难以发挥其优势。 本文的研究内容及研究方法 本文的研究内容主要分为四个部分。第一本部分主要是对最高额抵押效力的 概述，阐述了最高额抵押概念、最高额抵押效力的含义和内容以及国外关于最高 2 参见谢在全： 民法物权论( 下) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第7 1 9 页。 3 傅穹、王彦明：再谈最高额抵押，法制与社会发展1 9 9 8 年第1 期 4 房绍坤、吴兆祥、郝倩：论最高额抵押，法学家1 9 9 8 年第2 期。 5 屠世超：论最高额抵押的独立性及其在立法中的体现，广东商学院学报2 0 0 3 年第3 期。 2 引言 额抵押效力的立法等基础理论；第二部分主要对我国最高额抵押效力的现状进行 分析，从立法和法律适用中存在的不足出发，找出现状中问题的形成原因；第三 部分针对第二部分中提出的问题给出完善之策，解决问题；最后一部分总领全文， 总结全文主要观点。 本文采用比较法学与实证研究的方法，比较目前国内外最高额抵押效力的模 式，在对其进行分析评价的基础上，立足于我国实际并联系我国的相关法律制度 的不足，提出完善我国最高额抵押效力机制的建议。最高额抵押的效力主要表现 在四个方面：范围效力、变更效力、转让效力、实行和消灭效力。由于实行与消 灭效力研究较多且争议较少，故本文主要从前三个方面来进行思考，分析研究最 高额抵押范围效力、变更效力和转让效力中存在的不足并提出完善之策。 3 第一章最高额抵押效力概述 第一章最高额抵押效力概述 对最高额抵押的效力进行研究，首先要求我们明确最高额抵押的含义以及最高额 抵押效力的含义，区分最高额抵押与一般抵押、浮动抵押，同时掌握最高额抵押效力 的内容，即最高额抵押的范围效力、变更效力和转让效力，再联系日本、德国、瑞士、 法国等国家关于最高额抵押效力的立法，对最高额抵押效力的基本理论有概括性的了 解。这些都是研究最高额抵押效力的基础。 一、最高额抵押及其效力的涵义 ( 一) 最高额抵押及其效力的含义 1 最高额抵押的含义 依据中华人民共和国物权法( 以下简称物权法) 第2 0 3 条第1 款规定：“为 担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产 的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权 在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。6 根据该条法律，最高额抵押是指，为 担保债务的履行而在债务人或者第三人的财产上设定抵押，担保一定期间内将要连续 发生的债权，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵 押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的制度。 最高额抵押立足于古老的抵押制度，为适应连续反复的交易及交易数额随市场行 情变化而波动的情况，突破传统抵押制度的对个别债权分别设定担保的方式，转而担 保将来一定期间内连续发生的不特定债权，成为担保法领域的新秀。 2 最高额抵押效力的含义 最高额抵押效力是指最高额抵押在何种范围、怎样情况下变动、转让、实行与消 灭得为合法有效，具有法律约束力，受到法律保护。最高额抵押效力主要来源于法律 规定和当事人意思自治，是私法领域“法无禁止皆许可 精神的体现，同时体现出担 保法随着市场经济的发展而不断发展变化，不断完善着最高额抵押效力自身的各方面 内容。 3 最高额抵押效力产生的基础 担保物权的不断发展是最高额抵押及其效力产生的理论基础。最高额抵押是近现 代才出现的担保物权。担保物权的一个发展方向是“由纯粹的债的保全功能向融通资 6h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o m l c g a l 2 0 0 7 - 0 3 1 9 c o n t e n t5 8 6 7 3 1 8 h t m ，2 0 1 0 年l o 月1 3 日访问。 4 第一章最高额抵押效力概述 金和商品的功能发展 7 。为未来设定担保物权可有两种情况，一种是为已经成立但 是尚未生效的债权设定的担保物权，例如对附停止条件而设定的担保；另一种便是为 尚未成立且将来是否能够成立也不确定的债权设定的担保物权。担保物权理论的不断 发展促使最高额抵押制度的产生有了理论依据并为之奠定了理论基础。 商品经济的蓬勃发展是最高额抵押及其效力产生的经济基础。立法最初对为尚未 成立且将来是否能够成立也不确定的债权设定担保物权是不予承认的。但是随着市场 经济的发展，商品生产者和经营者对资金的需要更为迫切，加之银行信贷业务的广泛 展开，为了方便市场主体进行资金融通与交易便利，在实现物的担保功能同时又充分 发挥物的效用，各国在原有抵押制度基础上规定了最高额抵押，并确立了其范围效力、 变更效力、转让效力等，使得为未来不确定债务而设定的最高额抵押得以拥有产生的 基础，也使最高额抵押效力在此基础上产生并发展。 ( 二) 最高额抵押效力与一般抵押效力的区别 1 范围效力不同 首先，两者设立的基础法律关系不同，即担保的债权不同。一般抵押权设立的基 础法律关系是多种多样的，法律未多加限制，而最高额抵押所担保的债权范围是有限 定条件的，其最大的特点就是具有持续性，为将来不特定的持续性债权而设立。各国 立法均强调最高额抵押权所担保的债权发生的基础具有持续性。如日本民法规定的主 债权的种类包括继续的交易契约和其他一定的种类交易，且票据权利也可以作为基础 关系内容。 其次，优先权范围不同。一般抵押权在抵押物的价值范围之内享有完全的优先权， 无债权最高限额的限制，而最高额抵押适用时则首先要确定抵押物的交换价值能够优 先受偿的最高限额。抵押权人在最高额范围内优先受偿，且各国担保法对最高额抵押 适用的实际发生的债权额最高范围也有规定，如我国担保法第6 2 、4 6 条的相关规定。 2 变更效力不同 一般抵押一经设立便已经确定，其不存在变更最高额、被担保债权、决算期的问 题，因为一旦被担保债权变更便是整个抵押消灭并重新产生抵押权。 最高额抵押中有最高额的限定，决算期届至前，当事人可以依据双方的合意变更 最高额，此外还存在变更被担保债权和决算期的情形。 3 转让效力不同 我国担保法第5 0 条明确规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债 权的担保。可见，一般抵押权与债权具有附从性，抵押权人不得将债权让与他人而自 己保留抵押权。 7 郭明瑞：论担保物权的历史发展趋向，法学1 9 9 6 年第2 期。 5 第一章最高额抵押效力概述 在最高额抵押中，在其确定以前，已经发生的单个债权可以按照一般债权转让的 方法让与而最高额抵押权不随之让与。此外，最高额抵押权在其确定之前虽不随单个 债权的转让而转让，但是可以随其赖以产生的基础法律关系一同转让。 ( 三) 最高额抵押及其效力与浮动抵押的区别 浮动担保制度首创于英国。“它是以其现在和将来的某一时期为止的财产为一定 的债权进行担保。”8 最高额抵押及其效力与浮动抵押的区别主要表现在以下三个方 面： 1 担保债权的确定性不同 ( 1 ) 债权特定性不同 动产浮动抵押设立时，其所担保的主债权是特定化的，而在最高额抵押的情况下， 最高额抵押所担保的是未来的不特定的债权。 ( 2 ) 数额确定性不同 浮动抵押担保的债权在抵押合同成立前已经发生或者与抵押合同同时成立，债权 数额在抵押合同成立时就已经确定。而最高额抵押的担保债权数额在抵押合同成立时 无法预料，可能很大也可能很小，甚至为零，具有高度的不确定性。 ( 3 ) 担保的债权是否有最高限额不同 在动产浮动抵押中，其所担保的债权额是特定化的，因而动产浮动抵押不存在最 高限额的问题。而最高额抵押担保的债权数额的不确定性要求当事人双方在订立最高 额抵押合同时必须约定抵押权担保的债权最高限额。 2 抵押物性质不同 首先，抵押财产确定性不同。浮动抵押合同成立时抵押物是不特定的，在抵押期 内，由于经营活动使企业财产处于动态变化过程中，当约定的情形出现时抵押财产才 被确定下来，抵押物得以具体化，而最高额抵押成立时，抵押物已经具体特定。 其次，抵押财产类型不同。动产浮动抵押中，“抵押财产仅限于动产，包括生产 设备、原材料、半成品、成品 9 。而最高额抵押中，抵押财产不限于动产，也可以 是不动产所有权或者用益物权。 最后，抵押物价值确定性不同。浮动抵押中由于其抵押物不特定，其价值自然也 无法确定，而最高额抵押中因为抵押物已确定，其价值当然得以确定。 3 承担的风险不同 浮动抵押担保的债权在抵押合同成立时已经发生且数额确定，而抵押物却不确定 且其价值可能随着企业经营活动而亏损或者因其他债权人的增加而减少，使浮动抵押 8 杜文聪、王瑞：论最高额抵押，河南省政法管理干部学院学报2 0 0 6 年第3 期。 9 参见王利明： 物权法研究( 修订版) 下卷，中国人民大学出版社2 0 0 7 年版，第5 3 2 页。 6 第一章最高额抵押效力概述 债权人承受着浮动抵押实现时抵押财产价值远远少于抵押成立时的数额、被担保债权 无财产担保的风险。 相反的，最高额抵押权人所承受的债权风险要比浮动抵押权人小得多。确定的抵 押物价值使得债权人可以根据该价值来确定债务人提供信用的数额，并能够严格控制 使其债权数额不超过抵押物的价值。 二、最高额抵押效力的内容 ( 一) 最高额抵押的范围效力 最高额抵押的范围效力主要包括适用范围效力和优先权范围效力，前者是指哪 些种类的债权可以设定最高额抵押予以担保，后者是指哪些部分内容的债权可以获得 优先受偿，二者是最高额抵押的基本且基础效力。 1 最高额抵押适用范围的立法模式 关于最高额抵押适用范围，世界上大抵有三种立法模式，即：( 1 ) 无限制模式， 其主要是指最高额抵押可给予一切法律关系而设定，法律对最高额抵押发生设定范围 不做任何限制。如德国、瑞士民法典就采用这种模式。( 2 ) 一般限制模式，即对最高 额抵押仅作宽泛的限制或者说相对限制，日本民法即采用此种做法，在其民法典第 3 9 8 条之2 中，将最高额抵押所担保的基础法律关系限定为“属于一定范围内不特定 的债权 l o 。( 3 ) 严格限制模式，即将最高额抵押的担保债权范围严格限制在一定范 围之内，例如我国物权法出台之前的相关规定，即中华人民共和国担保法( 以 下简称担保法) 第6 0 条规定我国最高额抵押仅适用于借款合同和当事人之间就某 项商品在一定时期内连续发生的交易而签订的合同两种情形。 2 概括最高额抵押的效力问题 概括最高额抵押是指将债权人对债务人的一切债权在约定的最高额限度内予以 担保的最高额抵押。这种抵押权是否有效主要需要考虑的是该抵押权是否有违从属 性，是否因适用范围没有限定将产生许多弊害而加以限制的问题。是否应当对最高额 抵押的适用范围加以限制，各国理论界及司法实践对此争议较大，而争议的核心是概 括最高额抵押的效力问题。 关于概括最高额抵押效力主要有两种观点。否定概括最高额抵押的研究者认为： 最高额抵押权是为担保当事人之间基础合同关系而设立，因此其应当从属于该基础合 同而不是各个债权，而概括最高额抵押权是担保抵押权人对债务人的一切债权，当事 人之间没有可从属的基本合同作为被担保债权发生的基础关系，因此应当认定其无 效。肯定概括最高额抵押的研究者认为：概括最高额抵押权是按照契约自由的原则进 1 0 王书江译：日本民法典，中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，第6 9 页。 7 第一章最高额抵押效力概述 行设定的，因此没有理由对其进行限制，更何况通过抵押登记进行公示了最高限额，已 经不至于对第三人发生损害，因此应当承认概括最高额抵押的效力。法律应当采取相 对承认概括最高额抵押效力的原则，对禁止设定最高额抵押的内容进行明确规定，对 于当事人设定的概括最高额抵押实际发生的债权，如果不涉及法律禁止的内容，应当 承认其法律效力。 否定说的理论前提值得质疑。“由于最高额抵押权从属于基本合同的理论存在一 定的局限性，概括最高限额抵押权效力的争议无法通过抵押权的从属性得到解决。 1 2 该学说对最高额抵押从属性的见解也具有局限性。一般情况下的债权是基于基础合同 而成立，但是其无法解释基于票据行为无因性使得票据行为与基础合同分离的情况， 此种情况下讨论最高额抵押与基础合同的从属性已无意义。关于概括最高额抵押的效 力，我国实务上大多默认其效力。而根据我国担保法第6 0 条的规定来看，我国 立法总体对概括最高额抵押持否定态度。 本文认为，对于概括最高额抵押效力的认定不应该一概而论，简单地认定其为有 效或者无效，而应当根据公序良俗原则适当的加以限制，即相对承认其效力。法律应 当秉承“法不禁止皆可为”的精神，对禁止设定最高额抵押的内容进行明确规定，不 涉及禁止内容的则承认其效力，即使当事人设定概括最高额抵押的内容涉及法律禁止 的部分内容，也应当认定涉及的部分无效，而不是否定全部内容。 3 实务界关于优先受偿的最高额限额的分类 具备一定条件的债权当然能够在最高限额内获得优先受偿权，但是最高额抵押的 效力是否及于全部与被担保债权相关联的债权? 这就需要界定最高额抵押优先权范 围，而对其进行界定首先需要确定当事人对最高限额的约定种类。因为最高限额是指 抵押权人基于最高额抵押权而可以获得优先受偿的最高额度，最高额抵押权所担保债 权的优先受偿范围受到最高限额的限制。 关于优先受偿的最高额限额的分类，实务界将其分为两种，即有学者所总结的： “关于最高限额之约定方式，实务上向有债权最高限额( 通常登记为最高限额) 与本 金限额两种。1 3 两者担保债权的范围均包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实 现抵押权的费用，但是两者也有不同之处。债权最高限额是指将主债权及利息、违约 金、损害赔偿金和实现抵押权的费用合并算入最高限额，如果一并计算时超过最高限 额的，则超过部分没有优先受偿权。本金最高限额单指主债权可以优先受偿的最高限 额，至于该主债权以外的利息、违约金等，只有在主债权不超过最高限额时才有优先 受偿的可能。最高额抵押所担保的债权不应以本金余额为限，当事人双方自愿约定最 l l 参见谢在全：民法物权论( 下) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第7 1 9 页。 1 2 杨宗平：论最高额抵押的效力，比较法研究2 0 0 4 年第2 期。 1 3 谢在全：民法物权论下册( 修订三版) ，台北，三民书局1 9 8 9 年版，第9 1 - 9 2 页 8 第一章最高额抵押效力概述 高限额的种类为本金最高额的，仍不应承认其法律效力。因为约定本金最高限额会使 担保债权实际上无量上的限制，不仅加重抵押权人的负担，而且可能会使相信抵押登 记最高限额的第三人因此而遭受意外损失，有损交易安全性，与最高额抵押相对的不 特定性特点冲突，所以我国实务界不应承认约定本金最高额的效力。 ( - - ) 最高额抵押的变更效力 1 最高额的变更效力 ( 1 ) 最高额存在的意义 最高额是指抵押权人被担保债权的最高额度，预定最高额是最高额抵押担保合同 成立的构成要件之一。虽然最高额抵押合同附属于主债权合同，但是其仍然必须约定 最高额。由于最高额抵押所担保的债权是基础法律关系中不断产生的不特定债权，因 此，最高额度的约定可以使抵押权对物的交换价值给予量上的限制，从而避免损害后 次序担保债权人和其他一般债权人的利益，发挥最高额抵押制度控制和防范风险的目 标与功能，兼顾债权人、债务人和第三人的利益。 ( 2 ) 最高额变更的合理性 最高额变更有利于当事人根据交易额的变化获得最及时确保自己债权实现的担 保，是当事人意思自治的体现；同时有助于确保交易安全，使得债务人能够顺利获得 更多的融资或者解除抵押物因为最高额限制其价值而受到的束缚。 但是，由于最高额的约定会直接影响当事人及利害关系人的利益，因此不允许当 事人一方单独变更，在双方合意的情况下允许变更最高额，但最高额抵押权人放弃权 利的除外。同时，抵押物已经登记的，最高额的变更非经登记不能生效，不得以增加 的最高限额部分对抗变更登记前已经成立的后顺序抵押权人。抵押物没有登记的，非 经登记不得对抗第三人。 2 被担保债权的变更效力 ( 1 ) 被担保债权变更的意义 被担保债权范围的变更有利于当事人灵活的进行交易，方便债务人在最高额限度 内获得最大的利益，且最高额抵押的一个特点就是单个债权的生生不息，在“框子 内不断变化，被担保债权的变更意味着框子的形状变化不仅不会与最高额抵押的特点 相矛盾，反而有利于当事人实现自己的合同自由，获得双赢。 ( 2 ) 对被担保债权变更适当规制的必要性 当今社会的合同自由原则已经因为确保交易安全而受到一定的限制，因此，最高 额抵押所担保的债权变更也不是无限制的。在不改变最高额抵押权存在基础的前提 下，应当允许当事人变更债权，以满足当事人的利益需要。但是对变更的条件和程序 应当有一定的规制和限制，确保第三人利益不因双方当事人为追逐自己利益而受损 9 第一章最高额抵押效力概述 害。 3 决算期的变更效力 ( 1 ) 决算期变更的合理性 最高额抵押是为了担保一定范围内的连续发生的债权而设立的，该“一定范围” 受到一定期间、最高额、连续发生等方面的限制。这里的“一定期间”是指确定最高 额抵押权所担保的债权额的具体日期。决算期并非最高额抵押合同的必备条款，因此， 对于最高额抵押合同中约定的决算期，当事人可以变更，可依双方合意缩短决算期或 者延长决算期，且此项变更无须征得第三人同意。 ( 2 ) 对决算期变更的规制 虽然变更决算期是当事人驭方的权利，也是其自主选择权的体现，但是为保护交 易安全和第三人的利益，仍应当对其加以适当规制。决算期的约定已经登记的，在变 更决算期时应当进行变更登记，否则不得对抗第三人，且如果是延长决算期的，无论 是否登记均不得对抗延长期限内实现债权的第三人。 ( 三) 最高额抵押的转让效力 1 最高额抵押附从性的缓和 最高额抵押权与以往的抵押权不同，其不从属于特定债权，因而对个别的特定债 权无直接的关连性。有学者认为“最高额抵押权没有成立上的从属性、处分上的从属 性和消灭上的从属性，而表现出较强的独立性”1 4 。最高额抵押附从性的缓和主要表 现在以下几个方面： 首先，其表现为最高额抵押成立上附从性的缓和。最高额抵押成立时只要有基础 法律关系存在即可以成立并且不需要被担保债权在先成立。同时该基础法律关系可能 产生的债权是否已经存在也不影响最高额抵押的成立，最高额抵押担保的即是该不特 定的处于变化状态的债权。 其次，最高额抵押处分上从属性较特殊。最高额抵押权与个别债权不具有直接关 联性，但是处于存续期内的普通抵押权则不得与被担保债权分离而独立处分，因此， 最高额抵押所被担保的个别债权可与其分离而单独让与成为一般债权。 再次，最高额抵押已无消灭上的从属性。普通抵押权消灭上的从属性表现为被担 保债权消灭的，抵押权亦随之消灭。而在确定之前的最高额抵押权，即使被担保债权 因清偿、抵消等原因而归于消灭，实际债权余额为零，其亦将继续存在并担保将来发 生的不特定债权。 2 关于主债权合同转让的有效性 主债权合同，即最高额抵押赖以产生和存在的基础法律关系，它的转让将直接牵 1 4 徐洁： 抵押权论) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 3 0 页。 1 0 第一章最高额抵押效力概述 动整个抵押关系，因此，转让主债权合同要符合法定的条件和约束方可实现。债权人 转让主合同债权或者债务人转让其主合同债务的，均不得单独决定，须经对方当事人 同意，且最高额抵押权将随之转移。 3 最高额抵押权转让的效力 关于最高额抵押权转让的效力问题，需要区别处理。首先，在决算期届满之前， 最高额抵押权所担保的主债权处于不确定状态，因此转让最高额抵押权可能损害主债 权合同当事人利益，因此各国对其效力认识不一。其次，当决算期届至时，此时被担 保的主债权已经确定，已没有限制转让最高额抵押权的必要，因此，此时一般允许抵 押权人将主债权与最高额抵押权同时转让。最后，对于主债权虽未确定，但因当事人 发生合并、分立、债权债务混同或者各方当事人协商一致将全部权利义务概括转移等 情形出现使基础关系转移的，应当允许最高额抵押权随之转移。 三、国外关于最高额抵押效力的立法 ( 一) 德国关于最高额抵押效力的立法现状 ， “最高额抵押制度首创于德国。1 5 随着工商业的发展和交易的需要，为担保将来 不特定债权的抵押权理论应运而生。到1 9 0 0 年实施的德国民法典，德国的最高额 抵押制度体系和法律结构完全确立。 1 关于最高额抵押范围效力的规定 德国民法典第1 1 1 3 条第l 款规定了最高额抵押权的标的即抵押物或抵押财 产，该条规定：“对一块土地可以以这样的种方式设定负担，即：须向因设定负担而 受利益的人就该土地支付一定的金额，以清偿其所享有的债权( 抵押权) 。 同时规定 了最高额抵押适用的债权范围，该条第2 款规定：“抵押权也可以为将来的或附条件 的债权而设定之。”该法第1 11 8 条规定了最高额抵押的优先受偿范围，主要包括主债 权及其法定利息、通知终止的费用和就土地受清偿为目的的追诉费用。同时该法第 1 1 9 0 条第2 款规定：“债权附利息的，利息算入最高额”。1 6 2 关于最高额抵押变更效力的规定 关于最高额抵押的变更，德国民法典没有特殊规定，只在抵押和保全抵押中 有相关规定。根据德国民法典第1 1 8 4 条第1 款，保全抵押是指“基于抵押权而 发生的债权人权利只能按照债权来确定，且债权人不得为证明债权而援引登记。”如 该法第1 11 9 条第1 款规定：“债权不附利息或利率低于5 的，可以不经同顺位或者 后顺位权利人的同意，将抵押权扩张到使土地担保最高利率为百分之五的利息的程 度”。第2 款规定：“对于变更支付时间和支付地点，同样无须得到该权利人的同意。 1 5 徐洁：抵押权论，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 3 3 页。 1 6 陈卫佐译注：德国民法典( 第2 版) ，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 8 2 、4 0 0 页。 1 1 第一章最高额抵押效力概述 最高额抵押权作为担保抵押权的一种，当然的适用担保抵押权变更的相关规定。该法 第1 1 8 6 条规定的准许变更情形为“保全抵押权可以变更为普通抵押权，普通抵押权 可以变更为保全抵押权。无需得到同顺位或后顺位权利人的同意 。1 7 3 关于最高额抵押转让效力的规定 德国民法典关于债权和抵押权转让问题有较为概括的规定。该法第1 1 5 4 条 规定了债权让与的一般要件，第l 款规定：“让与债权，必须以书面形式做出让与的 意思表示，并交付抵押证券。”第2 款规定：“让与的意思的书面形式，可以以将让与 登记于土地登记簿代之。”第3 款规定：“抵押证券的发出已被排除的，债权的让与准 用第8 7 3 条、第8 7 8 条的规定。关于最高额抵押权的转让，该法第1 1 9 0 条第4 款规 定：“可以依照关于债权转让的一般规定转让该项债权。该项债权依照这些规定转让 的，不发生抵押权的转移。培 ( 二) 日本关于最高额抵押效力的立法现状 t 1 关于最高额抵押范围效力的规定 日本关于最高额抵押适用的基础法律关系是采用列举式的方式加以规定的，同 本民法典第3 9 8 条之2 规定最高额抵押被担保债权的范围为四类基础法律关系：( 1 ) 因和债务人的特定的继续性交易契约所产生的法律关系；( 2 ) 因和债务人一定种类交 易所产生的法律关系；( 3 ) 基于特定原因，与债务人间继续地产生的债权：( 4 ) 基于 特定原因，与债务人间继续地产生的票据、支票上的请求权。 关于最高额抵押的优先受偿范围，日本民法典第3 9 8 条之3 规定：“( 一) 最 高额抵押权人，可就已确定的原本、利息及其他定期金以及因债务不履行而产生的损 害赔偿的全部，以最高额为限度，行使其最高额抵押权。( 二) 以并非和债务人的交 易而取得的票据、支票上的请求权，作为最高额抵押权应担保的债权，于债务人停止 支付时，或就债务人有破产、和解开始、更生程序开始、整理开始、特别清算开始的 声请时，或对抵押不动产有拍卖声请、因滞纳处分有扣押时，只能就于其前取得者， 行使其最高额抵押权，但不妨碍就不知其事实而取得者行使最高额抵押权。1 9 日本 民法典关于最高额抵押的范围效力规定得较为科学与详细，值得我国立法与实践借 鉴。 2 关于最高额抵押变更效力的规定 日本关于最高额抵押效力的规定主要集中于第3 9 8 条之4 到之6 ，规定了被担保 债权变更、最高额变更和决算期变更的效力。日本民法典第3 9 8 条之4 规定了被 担保债权范围的变更的情形，第1 款规定：“于原本确定前，可以变更最高额抵押权 1 7 陈卫佐译注：德国民法典( 第2 版) ，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 8 4 、3 9 9 页。 1 8 陈卫佐译注：德国民法典( 第2 版) ，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 9 1 、4 0 0 页 1 9 王书江译：日本民法典。中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，第6 9 页。 1 2 第一章最高额抵押效力概述 担保的债权的范围。变更债务人亦同”，同时在第2 款规定是否需要第三人承诺的问 题：“前款无变更，无须经后顺位的抵押权人或其他第三人承诺”，最后，在第3 款中 规定了最高额抵押担保债权范围变更的登记生效制度，即“关于第1 款的变更，未于 原本确定前进行登记者，其变更视为未变更。 该法第3 9 8 条之5 规定最高额的变更条件为“最高额抵押权的最高额的变更，非 经利害关系人承诺，不得进行。”关于决算期的变更，该法第3 9 8 条之6 第l 款规定： “就最高额抵押权应担保的原本，可以定其确定日期或变更日期。”第3 款规定了变 更的范围，即“第l 款的日期，应自确定该日期或变更该日期之日起系五年内者。”第 4 款规定了变更亦须以登记为要件：“关于第1 款的日期变更，未于该日期前登记者， 应担保的原本，则于该日期确定 。2 1 日本关于最高额抵押的变更效力既全面又详细， 体现了一定高度的立法水平，在我国完善立法时值得借鉴。 3 关于最高额抵押转让效力的规定 日本民法典第3 9 8 条之7 对最高额抵押权与债权债务转让与承受进行了规定， 第1 款明确规定：“于原本确定前，自最高额抵押权人处取得债权者，不得就其债权 行使最高额抵押权。于原本确定前，为债务人或代债务人进行清偿者，亦同”第2 款规定：“于原本确定前，有债务承受时，最高额抵押权人，不得就承受人的债务， 行使其最高额抵押权。”第3 9 8 条之1 2 规定了最高额抵押权的让与，即“( 一) 于原 本确定之前，最高额抵押权人经最高额抵押人承诺，可以让与其最高额抵押权。( 二) 最高额抵押权人，可以将其最高额抵押权分割为两个最高额抵押权，而依前款规定将 其中之一让与。于此情形，就让与的最高额抵押权消灭。( 三) 进行前款让与，应经 以该最高额抵押权为标的的权利所有人承诺。2 2 ( 三) 其他国家关于最高额抵押效力的立法现状 1 瑞士关于最高额抵押的立法 瑞士民法典第7 9 4 条确定了最高额抵押，该条第1 款规定：“设定不动产担 保无论何种情形都要以通货标明债权的数额”第2 款补充说明：“前款的数额不能确 定时应表明其土地对债权人的总请求权所负担责任的最高额。 关于最高额抵押的范 围效力，该法第8 2 4 条第1 款规定：“不动产抵押，可为任意的、现在的、将来的或 仅为可能的债权提供担保。 关于最高额抵押的变更效力，该法第8 2 5 条第1 款规定： “不动产抵押，亦可为金额不定或应变更的债权，以一定的抵押等级设定，并且，不 管有何变更，仍维持其登记顺序。 关于抵押债权的让与，该法第8 3 5 条规定：“让与 2 0 壬书江译：日本民法典，中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，第6 9 页。 2 1 王书江译t 日本民法典，中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，第6 9 - 7 0 页。 2 2 王书江译