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陈育：非物质文化遗产的知识产权保护 中文摘要 非物质文化遗产被称作为民族的d n a ，随着全球化的进一步深入，出现了某些 经济发达国家利用其经济霸权地位对我国的文化意识领域进行侵蚀的现象，不仅伤 害了我们的民族情感，还影响了我国民族文化在世界范围内的传播。我国政府已经 认识到保护非物质文化遗产的必要性并为此作出积极努力。但是这种保护以政府为 主导，将非物质文化遗产固化下来，这种方式并不利于其发展。纵观国外对非物质 文化遗产的立法，已经开始了对非物质文化遗产进行知识产权法保护的有益探索， 但是主要还是局限在著作权法上，对非物质文化遗产的法律保护并不完善。 本文试图运用比较分析方法，在确定非物质文化遗产的种类、对其特性进行深 入分析，了解其保护难点的基础上，分析国内外的具体做法，对比行政保护与知识 产权法保护的优缺点，认识到非物质文化与知识产权有着天然的联系，最后结合我 国的立法实践，探讨非物质文化遗产知识产权法保护的制度构建。本文分为四个部 分： 第一部分，非物质文化遗产的特点以及由特点带来的保护难点。具体包括：( 1 ) 非物质文化遗产的界定。各国的文化发展历史不同，所要保护的对象各有侧重，针 对我国的历史文化特点将非物质文化遗产归为六大类，为将非物质文化遗产分别进 行保护奠定基础。( 2 ) 非物质文化遗产的特点。从我国对非物质文化遗产的定义中 可以总结出非物质性、活遗产性、民族性、区域性、多样性、稀缺性特征，只有深 刻认识这些特点才能寻找到适合非物质文化遗产的保护路径。( 3 ) 非物质文化遗产 特点导致的法律保护的难点。非物质文化遗产的特点导致权利主体、权利性质、权 利内容很难认定，有关法律制度的构建主要就是解决这方面的难题。 第二部分，国外非物质文化遗产保护的立法实践及我国的保护历史。该部分分 析了主要发达国家和发展中国家对非物质文化遗产的保护模式以及我国对传统文 化的保护历史，通过对比发现各种方式的优点与不足，为我国的法律制度构建提供 外部借鉴条件。 三 扬州大学硕十学位论文 第三部分，非物质文化遗产知识产权法保护的合理性。首先明确了非物质文化 遗产与传统知识产权法客体之问的差异，但是这样的差异并不妨碍知识产权法对非 物质文化遗产的规制。因为非物质文化遗产本质上就是一种文化，可以带来经济利 益，其与一般知识产权法客体的契合性大于差异性，并且这种差异性可以通过对法 律的调整来弥补。同时，行政保护模式虽然在提供资金、号召力方面具有优势，但 是与我国的社会状况不相符合，并不能起到很好的作用。从正反两个方面揭示了非 物质文化遗产知识产权法保护的合理性。 第四部分，我国非物质文化遗产知识产权保护的制度构建。在非物质文化遗产 的专门法律没有出台前有必要以对著作权法、商标法、专利法进行一些调整，以满 足非物质文化遗产保护的需要。具体包括：( 1 ) 著作权法保护。非物质文化遗产中 与民间文学艺术相重合的部分作为著作权法客体；社会团体、国家、个人可以作为 权利主体，其他主体包括整理者、改编者也可以享有一定的权利；通过建立非物质 文化遗产的申报、普查制度来确定主体，避免纠纷；权利人可以享有无期限的人身 权利和财产权利，但是这种权利的行使不可损害公益。( 2 ) 商标法保护。在具体模 式的选择中可以进行地理标志保护，将某些形成产业的非物质文化遗产注册成为集 体商标、证明商标，有些确实仅为某一个或某几个传承的非物质文化遗产也可以申 请注册商标。这些都需要行政部门的认定，而且权利的行使不得影响在先权利的行 使。( 3 ) 专利法保护。非物质文化遗产中的传统手工艺技能、有关自然界和宇宙的 民间传统知识和实践虽然不能满足专利法对于专利新颖性、创造性和实用性的要 求，但是它的确可以产生巨大的经济价值，所以我们降低对非物质文化遗产的专利 申请要求，将标准定为传统性、特殊性、实用性，并对其进行无期限保护。对于这 样的专利权法律要弱化其垄断性，以保护公益。 关键词：非物质文化遗产知识产权著作权法商标法专利法 a b s t r a c t i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ei sc a l l e dt h ed n a o fn a t i o n w i t ht h ed e e p e n i n go ft h e g l o b a l i z a t i o n ，t h ee c o n o m i c a l l y d e v e l o p e dc o u n t r i e si n v a d eo u rf i e l do fc u l t u r a l a w a r e n e s sw i t ht h ee c o n o m i ch e g e m o n y n a t i o n a lc u l t u r ei s f a c i n gt h ed i s a s t e ro f d i s a p p e a r i n g o u rg o v e r n m e n th a sb e e nc o n s c i o u so ft h en e c e s s i t yo fp r o t e c t i n gt h e i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e ，a n dh a sm a d ea ne f f o r tt od oi t b u tt h i sk i n do fp r o t e c t i n g t h ei n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ew i l ln o tb eg o o do ft h ed e v e l o p m e n to f i n t a n g i b l ec u l t u r a l h e r i t a g e i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g el e g i s l a t i v ep r o t e c t i o no ft h ef o r e i g nh a st a k e nat r y o ft h ep r o t e c t i o nw i t hi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yl a w b u tt h e i re n t i r et r yi s l i m i t e di nt h e c o p y r i g h tl a w t h el e g i s l a t i v ep r o t e c t i o ni sn o tp e r f e c t i a a i sa r t i c l et r i e st ou s ec o m p a r a t i v ea n a l y s i st ob u i l das y s t e mc o n s t r u c t i o no nt h e b a s i so fd e t e r m i n i n gt h et y p e so fi n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e ，i n d e p t ha n a l y s i so ft h e c h a r a c t e r i s t i c so fi n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e ，d i f f i c u l t i e st ou n d e r s t a n di t s p r o t e c t i o n ， a n a l y s i s o fs p e c i f i cp r a c t i c e sa th o m ea n da b r o a d ，a n db yc o n t r a s t a d m i n i s t r a t i v e p r o t e c t i o nw i t hp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u r p a r t s ： p a r tl ：t h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h ei n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ea n dt h ed i f f i c u l t i e sw e r e b r o u g h tb yt h ec h a r a c t e r i s t i c s d e t a i l si n c l u d e ：( 1 ) t h ed e f i n i t i o no fi n t a n g i b l ec u l t u r a l h e r i t a g e e v e r yc o u n t r yh a sd i f f e r e n c e si nt h ep r o t e c t i o no fo b j e c t sb e c a u s eo ft h e d i f f e r e n th i s t o r y s ot h ei n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ew a sd i v i d e di n t os i xc a t e g o r i e s ( 2 ) t h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h ei n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e 。t h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h e i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ei n c l u d en o n m a t e r i a ln a t u r e ，l i v i n gh e r i t a g e ，n a t i o n a l i t y , r a t i o n a l i t y , d i v e r s i t ya n ds c a r c i t y t h ep e r f e c tp r o t e c t i v ep a t h sc a nb ef o u n db yt h e c o n s i d e r a t i o no ft h e c h a r a c t e r i s t i c s ( 3 ) t h e d i f f i c u l t i e sw e r e b r o u g h tb yt h e c h a r a c t e r i s t i c s t h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h ei n t a n g i b l ec u l t u r a l h e r i t a g e w i l ll e a dt o 4 一 扬州人学硕十学伊论文 d i f f i c u l t i e si nt h ep r e s u m eo fr i g h ts u b j e c t s ，t h er i g h t sn a t u r e ，t h er i g h t sc o n t e n t p a r t2 ：f o r e i g ni n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ep r o t e c t i o nl e g i s l a t i o ni np r a c t i c ea n dt h e h i s t o r yo fo u rp r o s t r a t i o n t h i sp a r ta n a l y z e dt h ep r o t e c t e dm o d e so fd e v e l o p e da n d d e v e l o p i n gc o u n t r i e s t h e nt h i sp a r ta n a l y z e dt h eh i s t o r yo fo u rp r o s t r a t i o n t h a tw i l l g i v eo u r e x t e r n a lc o n d i t i o n sb yc o n t r a s tw i t ha l lt h em e t h o d s p a n3 ：t h ep r o t e c t i o no f i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g eb yt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w t h e r ea r es o m ed if f e r e n c e sb e t w e e nt h es u b j e c to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wa n dt h e i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e b u tt h ed i f f e r e n c e sd on o ti m p e d et h em e t h o d sb yi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yl a w t h ei n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ei sak i n do fc u l t u r ei nn a t u r e i tw i l lb r i n g e c o n o m i cb e n e f i t s t h e r ea r em o r es i m i l a r i t i e st h a nd if f e r e n c e s ；a l lt h ed i f f e r e n c e sw i l lb e c o m p e n s a t e db ya m e n d i n gt h el a w t h ep r o t e c t i o nb ya d m i n i s t r a t i o nd o s en o tf i to u r s o c i a lc o n d i t i o n s t h i sp a r te x p l a i n e dt h er a t i o n a l i t yo ft h ep r o t e c t i o nm e t h o db yt h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w p a r t4 ：t ob u i l tas y s t e mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o nf o rt h ei n t a n g i b l ec u l t u r a l h e r i t a g e i ti sn e c e s s a r yt om a k ea m e n d m e n ti nc o p y r i g h tl a w , t r a d e m a r kl a w , a n dp a t e n t l a w d e t a i l si n c l u d e ：( 1 ) t h ec o p y r i g h tl a wp r o t e c t i o no fi n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g et h a tc o i n c i d e sw i t ht h eo b j e c to ft h ef o l kl i t e r a t u r ew i l lb e p r o t e c t e db yc o p y r i g h tl a w s o c i a lg r o u p s ，t h es t a t e ，i n d i v i d u a l sc a nb eu s e da ss u b j e c t s o fr i g h t s ，t h eo t h e rs u b je c t sa st r i m m e r , a d a p t a t i o nc a na l s oe n j o yc e r t a i nr i g h t s t h e s u b j e c t sc a nb ed e t e r m i n e db yt h ee s t a b l i s h m e n to ft h ed e c l a r a t i o n ，s u r v e ys y s t e m t h a t w i l la v o i dd i s p u t e s t h es u b j e c t sw i l le n j o yt h er i g h t si n d e f i n i t e l y b u tt h es u b j e c t sc a n n o td a m a g et h ep u b l i c ( 2 ) t h et r a d e m a r kl a wp r o t e c t i o no fi n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e t h ep r o t e c t i o no fg e o g r a p h i c a li n d i c a t i o n sw i l lb ec h o s e t h ei n t a n g i b l ec u l t u r a l h e r i t a g et h a th a sb e c o m eaf o r m a t i o no fi n d u s t r yc a nb er e g i s t e r e da sc o l l e c t i v em a r k so r c e r t i f i c a t i o nm a r k s i ft h ei n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ei si n h e r i t e db yj u s to n eb o d yo r s e v e r a lp e o p l e ，t h ei n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ec a nb er e g i s t e r e da sat r a d e m a r k a l lt h e m a r k sn e e dt ob er e g i s t e r e db yg o v e r n m e n t a l lt h es u b j e c t sc a nn o td a m a g et h ef i r s t 陈育：非物质文化遗产的知识产权保护 5 一 r i g h t ( 3 ) t h ep a t e n tl a wp r o t e c t i o no fi n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e t h et r a d i t i o n a lc r a f t s k i l l s ，t h et r a d i t i o n a lk n o w l e d g ea n dp r a c t i c e sa b o u tn a t u r ea n dt h eu n i v e r s ew e r en o t m e e tt h en o v e l t y , c r e a t i v i t ya n dp r a c t i c a l i t yt h a tw e r er e q u i r e db yp a t e n tl a w b u tt h i s k i n do fi n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g eh a sa ne n o r m o u se c o n o m i cv a l u e s ot h ep a t e n tl a w h a st ol o wt h es t a n d a r d s t h ei n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g et h a tw a sm e tt h er e q u i r e m e n to f t r a d i t i o n ，s p e c i a l n e s sa n du t i l i t yc a nb ep r a t e db yp a t e n tl a w a n dt h ep a t e n tl a wh a st o p r o t e c to f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yb yw e a k e n i n gt h em o n o p o l y k e y w o r d s ：i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y c o p y r i g h tl a w t r a d e m a r kl a w p a t e n tl a w 陈育：非物质文化遗产的知识产权保护 扬州大学学位论文原创性声明和版权使用授权书 学位论文原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是在导师指导下独立进行研究工作所取得的研究成果。 除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含其他个人或集体已经发表的研究成果。对本 文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人 承担。 学位论文作者签名：际素 签字日期：口1o 年占月3 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有关 部门或机构送交学位论文的复印件和电子文档，允许论文被查阅和借阅。本人授权扬州大 学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录 到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公众提供信息服务。 学位论文作者签名： 签字日期：年 声确 月日 侈 日 。否 蓐臼 ： 年 名沪 签归 雌沪 斟期字 6 一 扬州1 人学硕十学位论文 ai 鼍了 ji函 非物质文化遗产是中国文化的半壁江山，它在传递民族精神、延续民族文化、 强化民族凝聚力与向心力、维系基层社会存在、为社会主义先进文化建设提供土壤 与营养等方面都具有重要的意义。随着全球化的进一步深入，出现了某些经济发达 国家利用其经济霸权地位对我国的文化意识领域进行侵蚀的现象，不仅伤害了我们 的民族情感，还影响了我国民族文化在世界范围内的传播。许多民族语言文字和比 族习俗正在西方文明的冲击下消亡，一些传统工艺和民间艺术在先进技术的挤压下 出现人才断层现象，影响了非物质文化遗产的继承和发展。有些国家利用我国对非 物质文化遗产保护的疏漏，滥用非物质文化遗产以牟取暴利，有时甚至任意歪曲、 篡改、恶搞我国的民族文化，使非物质文化遗产难保其“f 宗性”。由于各国 ：5 l 护 非物质文化遗产的发展程度不同，出现了相似历史背景的国家掠夺、争抢非物质文 化遗产的现象。本文通过对非物质文化遗产特点的分析，比较主要发达国家和发展 中国家保护模式优劣，结合我国的实际情况，拟建立著作权法、商标法及专利法三 位一体的综合保护系统，以解决保护的紧迫性与专门立法迟迟不能通过的矛盾。 陈育：非物质文化遗产的知识产权保护 7 1 非物质文化遗产的特点及保护难点 各国已经意识到保护非物质文化遗产的重要性，对非物质文化遗产给予法律保 护已经达成共识。但是对于什么样的文化予以保护，给予何种法律保护还存在分歧。 导致各种分歧的原因是各国的发展历史、文化状况不同，对非物质文化遗产的界定 及特点的不同理解，为此应当首先从非物质文化遗产本身入手进行分析。 1 1 非物质文化遗产的界定 各国文化发展的差异使得对非物质文化遗产的界定存在分歧，合理界定其内涵 和范围，对于中国将来制定相关法律具有积极意义。 联合国教科文组织保护非物质文化遗产公约第二条确定了非物质文化遗产 的概念，它是“指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、 表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。这种非物质文 化遗产世代相传，在各社区和群体适应周围环境以及与自然和历史的互动中，被不 断地再创造，为这些社区和群体提供持续认同感，从而增加对文化多样性和人类创 造力的尊重。当然本公约所保护的不是非物质文化遗产的全部，而是其中最优秀的 部分包括符合现有国际人权公约的、有利于建立彼此尊重之和谐社会的、最能 使人类社会实现可持续发展目标的那部分非物质文化遗产。其范围包括以下几个方 面：( 1 ) 口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；( 2 ) 表演艺术；( 3 ) 社会实践、礼仪、节庆活动；( 4 ) 有关自然界和宇宙的知识和实践；( 5 ) 传统的手工 艺( 6 ) 文化场所”。这一概念改变了以往概念的混乱状况，在全球范围内为非物 质文化遗产指定了一个标准，内涵更科学，特别注重非物质文化遗产的科学价值、 社会价值、生态价值、多样性价值。 我国在国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法中对非物质文化遗 产作出了官方界定：“各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化 表现形式( 如民俗活动、表演艺术、传统知谚 和技能，以及与之相关的器物、实物、 保护 f 物质义化遗产公约，h t t p ：b a i k e b a i d u c o r n v i e w 1 0 0 6 1 4 8 h t m 。? f 产a l a o _ i 。 8 扬州人。学硕十学何论文 手工制品等) 和文化空i 、h j ”。包括以下几方面：“( 1 ) 口头传说，包括作为文化裁 体的语言；( 2 ) 传统表演艺术；( 3 ) 风俗活动、礼仪、节庆活动；( 4 ) 有关自然界和 宇宙的民问传统知识和实践；( 5 ) 传统的手工艺技能；( 6 ) 与上述表现形式相关的文 化空间”。其中，文化空间是指按照民族传统习惯在固定时间和场所举行的传统的、 综合性的以集中展现民族传统文化的民问文化活动，属于兜底性条款。比如庙会， 一般是在春节举行，场所相对来讲也是固定的，而且它是一种综合性的民间活动。 通过对比可以看出，我国有关非物质文化遗产的界定是以联合图教科文组织 保护非物质文化遗产公约为基础的，仍有不合理之处，需要修改和完善。首先， 我国认为非物质文化遗产传承人来自于民间，没有说明官方或者是个人也可能成为 传承人。然而在现实生活中，的确有些文化需要官方或个人来传承，如官窑、宫廷 生活中的满汉全席等饮食文化。另外有官方的参与可以为传统文化提供国家支持。 有些特殊的传统文化只有一个或几个人传承，但是它的确是传统文化的结晶，将他 们排除在外并不合理。其次，没有对传承时间做出规定，比较模糊。没有一个确定 的标准来衡量，在操作时就会遇到各种问题。第三，我国将非物质文化遗产定位：f 所有文化事项过于宽泛。非物质文化遗产应该是这个民族文化中最为精华的部分。 应当将纷繁复杂的民族文化进行细致的分类，保护的时候能有的放矢。第四，对非 物质文化遗产的设置标准过低。“与群众生活密切相关”并不能体现非物质文化遗 产的历史性、艺术性、科学性、生态性、社会性。 但是，我们也不能照搬联合国教科文组织对非物质文化遗产的定义，“因为公 约所界定的非物质文化遗产概念是在英语思维影响下的汉语产物，从名称到内涵 都与汉语语境不完全融合。同时，公约作为联合困的官方文件，面对的是全球 各国、各种文化样式，在很多方面并不完全切合我国实际”。我国官方和地方都规 定了兜底性条款，克服列举模式的通常弊病不周延性，这样丌放的条款适应文 化发展的要求，应当予以保留。联合国教科文组织对非物质文化遗产的界定是将非 物质文化遗产与物质完全分丌，这是不科学的。“非物质文化遗产应当是借助或抒 i ：艾章：- i t - ：l j 质文化遗，1 【述，义化芝：术版朴2 0 0 6 年版，第5 3 贝。 雹刈置i ：、牟延林：1 f ! 物质义化遗产概念的比较。j 解读，载两南人学学报( l ：会科学版) 2 0 0 8 年第51 l f j 。 陈育：非物质文化遗产的知识产权保护 竺 不借助物质媒介所表现的世代传承的特定民族的文化信息利益”，由于非物质文 化遗产的的特殊性，它在很多情况下是要借助于特殊的物质，比如有民族特色的服 装、有奇特图腾的祭祀器皿，有特殊意义的戏剧道具等，这些器物承载了传统文化信 息，对这些器物的忽略其实就是对物质上体现的文化的忽略，在对非物质文化遗产定 义时，既要体现与国际公约的一致性又要符合中国的文化特点，据此将非物质文化遗 产界定为：各群体、团体( 包括国家) 、有时为个人在历史上创造以活态的形式传承 至今，具有重要历史价值、艺术价值、文化价值、科学价值的传统文化事项。包括( 1 ) 口头传说，包括作为文化载体的语言：( 2 ) 传统表演艺术和民闻美术；( 3 ) 传统礼仪、 节庆、庆典等民俗活动；( 4 ) 传统手工艺技能；( 5 ) 有关自然界和宇宙传统知识和 实践；( 6 ) 与第( 1 ) 、( 2 ) 、( 3 ) 、( 4 ) 、( 5 ) 项相关的资料、实物和场所。 1 2 菲物质文化遗产的特点 之所以对非物质文化遗产保护出现分歧，是因为各国文化发展历程、文化背景、 先进程度都不同，在不同平台上的理念导致了分歧迭出。应该从非物质文化遗产的 特点入手寻找适合其保护、发展的路径。从我国对非物质文化遗产的定义中可以总 结出一下特征。 1 2 1 非物质性 非物质性是非物质文化遗产的根本特性，是它与物质文化遗产质的区别所在。 非物质性是它存在的基本特征之一，因为其无形性被称为无形文化遗产，由此可见， 无形性是非物质文化遗产的突出特点。非物质性强调非物质文化遗产本身没有实体 性，它必须附着于人或物才能够体现和展现出来，才能够被人类所认识、感受、共 享。罾非物质文化遗产其中所体现的民族精神是法律保护的焦点，j 下是因为这种民 族精神爿。使得民族文化在全球化的浪潮中抵制强势文化的侵袭，保持民族文化的独 立性。如云南省的彝、白、僳僳、纳西、普米、哈尼等少数民族，有一个共同的节 日火把节，过节是为了祈求来年丰收；另外，火把节还是一种中国远古时代使 用的历法，与现在所用的公历和农历并不相同，属于民族的智慧结晶。保护了它， 。费安玲：( t t 物质文化遗产法律保护的堆本思考，载江两 p 会科学2 0 0 6 年第5 期。 岛参见廖奔：1 r 物质文化遗产特性观察，h t t p ：w w w 1 s q n c n t e a c h l u n w e n ，2 ( j 0 7 0 3 1 0 5 2 2 3 h t m i 。 塑 扬少i 1 大学硕十学位论文 。1 。一。1 e 。1 。1 。一 不单保护住了与传统节同有关的饮食传统、服饰、表演，同时使这个民族最为优秀 的道德遗产、精神遗产得以传承发展。这样类似的传统风俗是我们的文化基凶和民 族身份，是我们民族生存发展的根本。 要说明的一点，强调非物质文化遗产的非物质性并非否定非物质文化遗产的有 形性，在许多情况下，某一具体的传统文化存在形态是依赖于有形的具体事物的， 如反映特定民族或群体生产、生活习俗的民居、服饰、器皿、用具等，可以说足无 形与有形的结合，以有形的器物来承载无形的文化信息。 1 2 2 活遗产性 活遗产性，就是说非物质文化遗产是一种“活态文化。一种非物质文化遗产 从孕育、产生，到不断发展的各个阶段，并不是一成不变的，随着历史的发展，每 个时代的特点在非物质文化遗产上会有不同的反映。这些是任何物质文化遗产所不 会有的。“这种活遗产性在非物质文化遗产的r 头传说和表述及其语言、表演艺术、 社会风俗、礼仪、节庆以及传统工艺技能等遗产中，表现得尤为突出”。非物质文 化遗产中的传说、表述需要传承者，传统工艺技能需要操作者，他们可能没有从源 头上创造非物质文化遗产，但是他们是活态文化创造的主体，因为他们受到社会其 他文化形态的影响，或多或少会影响其传承的文化，所以他们最具有能动性，处于 活态文化的核心地位。他们会在不同的时期、不同的地域、甚至不同的场次、场景 的表述、表演和技能操作都会有所发挥，这些都可以视为一种创新。 以豫剧为例，它在保有传统文化精髓的同时，通过表达方式创新，能随着时代 的变迁而不断发展丰富，出现很多的形式。从剧目所反映的内容上看，有传统名剧 拷红、打金枝、桃花庵、卷席简等，又有结合时代特点的现代豫剧小 二黑结婚、李双双、朝阳沟、红灯记、香魂女、倒霉大叔的婚事等；从 戏剧表达的形式上看，现如今它还和现代媒体结合如电影、电视，拍摄了不少豫剧 电影、豫剧电视以及旨在宏扬豫剧文化的电视节目，如河南卫视的梨园春等。 参见裁琳：民族民问传统义化产业的制度环境，中罔 l ：会科学版 i ：2 0 0 7 年版，第j 页。 口付弘：淡1 r 物质文化遗产法律保护中心当界定的几个问题，载青海 l ：会科学2 0 0 8 年第4 明。 参见史鸿义、蒋帮友：中原1 r 物质文化遗产及e 意义，载华北水利水i u 学院学报( 社科版) 2 0 0 8 年尜 3 期。 陈育：非物质文化遗产的知识产权保护旦 1 2 3 民族性 非物质文化遗产具有民族性是因为非物质文化遗产是由特定民族世代相承，这 些民族具有相同或者相似的传统信仰、道德标准和实践活动。非物质文化遗产除了 在某些民族中存续，具有鲜明的民族性，而且与该非物质文化遗产所在的自然环境、 人文环境具有不可分割性。非物质文化遗产是在过去文明的基础上发展而柬，在时 间上具有连续传承的特性。j 下是由于这种代代相传的特性，使得非物质文化遗产在 传承过程中尽管有所变化，但其主要内容和精神实质并没有发生剧变。这种相对固 定的内容和精神，构成了非物质文化遗产的民族性，形成了民族的特定文化品质和 文化记忆。 我国的非物质文化遗产经受住各种外来因素的冲击，愈加凸显其生命力和应变 能力。英国历史学家这样看待中国传统文化：在近代6 0 0 0 年的人类历史上出现过 2 6 种文化形态，只有中国传统文化体系长期延续发展而从未中断过。综观各国历史， 不少优秀文化因为异族的入侵而中断或异化，比如希腊、罗马文化因同尔曼人入侵 而中断了上千年；印度文化因雅利安入入侵而被同化；埃及文化更甚，因入侵者不 同而在不断改变，曾经一度希腊化，后又罗马化，再后又伊斯兰化。而翻开中国的 历史，不管是十六国时期的五胡乱华，宋元时期契丹、女真的相继南下，甚至蒙古、 满清入主中原，菲但未能中断中国传统文化，相反，被征服、被同化、被融合，历 史上不乏统治者以中原文化为崇拜对象的。这是由于非物质文化遗产的传承具有 相对稳定性，虽然每一代传承主体都会受到时代文化的影响，但是其固有的、独特 的部分还是被保留了下来。正是由于菲物质文化遗产表现出来的民族性使得在全球 化的背景之下，西方文化输出和文化扩张同益便利之时，我国的文化越是显示出强 大的东方魅力。当文化领域成为政治斗争和意识形态较量的重要领域，如果一个国 家、民族不重视其传统和特性，那么这个国家就失去了安生立命的根本，由此看来 保护我们的非物质文化遗产显得尤为重要。 1 2 4 区域性 非物质文化遗产通常只在特定的群体内流传，传承群体有相对固定的生活区域， 国参见张耕：民间文学艺术的知识产权保护研究，两北政法人学博：f ：论文，w w w c n k i n e t 。 旦 扬州人学硕士学位论文 产生于该地区的非物质文化遗产受当地特有自然环境、生活条件的影响，从而带有 明显的区域性特征。以民歌为例，它是一种活态的表演性艺术形式，一首完整的民 歌总是具有特定的声音、表情及肢体动作。另外，民歌已经与特定环境中的某一群 体生活融合在一起，它已经超越了民歌本身内容要表达的意义，成为一种格式。从 表演的角度来看，民歌应当放置在特定的现场处境与社会环境中，它不同于现代的 流行歌曲，如果脱离具体环境来欣赏，其艺术价值就会大打折扣。也j 下是由于民歌 产生于不同的地理环境和风土人情，从而使各地的民歌具有不同的样式与曲调。如 在云南瑶族的香哩歌清新婉转，内蒙古牧歌粗犷燎亮，这与云南属于亚热带而内蒙 古是壮阔的大草原不无关系。总之，不同地理人文环境孕育了不同特色的非物质文 化遗产，反映了不同地域居民的审美情趣，这就是非物质文化遗产的区域性特点之 所在。 不过这样的区域性不是绝对的，因为非物质文化遗产是靠人在传承，而人是具 有流动性的，所以通过人的流动，非物质文化遗产通常从一个区域流向另一个区域， 同一个非物质文化遗产打上不同的印记，从而形成不同的分支流派。例如河南豫剧， 豫剧具有浓郁的乡土味儿、侉味儿、梆子味儿，但是其中的各个分支流派有各具特 色。 1 2 5 多样性 非物质文化遗产注重的是其体现的民族精神，表现形式可以多种多样，只要体 现民族文化特色即可。现在各地方性法规对非物质文化遗产的规定，种类繁多，江 苏省保护非物质文化遗产的地方性法规就有六大项，每项中还有小项予以说明。而 且各地对于非物质文化遗产的规定还有差异，一般在条文最后还有一个兜底性条 款，撇开立法技术不说，这从一个侧面也反映了非物质文化遗产的多样性。 同时，非物质文化遗产的内容和形式会随着时代的推进而发生变化，时代的发 展、社会的变迁会使非物质文化遗产产生不同程度的变化。在人类交往的过程中， 非物质文化遗产会在一定程度上受到其他文化的影响，只要它产生的土壤、原生态 环境随着时代的变化而变化那么非物质文化遗产会自然而然地发生变异。 就拿我国中原地区来说，非物质文化遗产种类繁多、内涵丰富、流传广泛。以 陈育：非物质文化遗产的知识产权保护 旦 戏曲为例，豫剧经过各代无数艺人的丰富与发展，形成了以表演艺术家个人命名的 几大流派，包括以常香玉为代表的常派，以陈素真为代表的陈派，以崔兰田为代表 的崔派，以马金凤为代表的马派，以阎立品为代表的阎派，以唐喜成为代表的唐派 等等。江浙地区流传的越剧也出现了这样的发展趋势，如袁雪芬的袁派、尹桂芳的 尹派、范瑞娟的范派、傅全香的傅派、徐玉兰的徐派等众多艺术流派。 1 2 6 稀缺性 人类的非物质文化遗产是各民族在不同的历史时期、依托不同的自然环境创造 出来的，形成了灿烂、多样的文睨。各民族的非物质文化遗产是最能体现民族文化 多样性、民族文化的独特性的文化形态之一。虽然有些非物质文化遗产很难找到创 始人，但是其原创性不可否认，其中传播的精神很难改变，这就决定了非物质文化 遗产具有独特性、惟一性、不可再生性、不可替代性和稀缺性。“随着科技的发展 与全球化进程的加快，许多非物质文化遗产都面临消亡的命运，有的已经消失。这 是我们不愿看到的景象，但是，不可否认，非物质文化遗产的消亡又是不可避免的， 正是非物质文化遗产正在消亡的现实更加凸显了非物质文化遗产的稀缺性”。而恰 恰是非物质文化遗产的这种稀缺性和不可再生性使其具有了更大的价值，成为最能 体现各国各民族文化差异性的文化资源，成为各国文化竞争的重要资本。 同时，从非物质文化遗产的产生来看，非物质文化遗产是历史的积淀，先人们 对子孙的馈赠，它的创造需要时间，这是任何现代科技都无法取代的。由于现代文 明的发展，强势文化的冲击，目前我国少数民族非物质文化遗产在不断消亡，现急 于拯救的只是我们发现的一小部分。所以通过对非物质文化遗产的产生原因的分析 也可见其稀缺性。 1 3 非物质文化遗产特点导致的法律保护的难点 保护非物质文化遗产的有关法律迟迟没有颁布很大程度上是因为保护非物质文 化遗产涉及区域间、民族问、个体问的文化利益分配，如果处理不好不仅不能很好 的进行文化传承还有可能造成矛盾。立法机关需要通过对其特点、保护难点的深入 李听：非物质义化遗产：文化产业发展重要的文化资本，载广两民族研究2 0 0 8 年第3 期。 1 4 扬州人学硕十学位论文 分析，做到既保护权利人的合法权益又能促进文化的繁荣发展。 1 3 1 民族性、多样性导致权利主体难以确定 在一般的法律中，都有一个明确具体的权利主体，就是我们平常所说的权利人。 但是在非物质文化遗产中，要确定一个权利主体具有相当的难度，因为现行的法律 保护的主体一般是个人或者是特定的组织或者法人，主体的范围和权利依据很明 确，但是非物质文化遗产通常是一个民族群体经过几百甚至上千年才发展而来，真 j 下的创造者很难确定，而且一个民族的文化得以存在和发展是因为该民族以共f i 可、 特有的语言或者行为进行演绎、传承，很难推定具体的权利主体。非物质文化遗产 是代代相传而来，对独创性是很难把握的。同时，有些非物质文化遗产有相