（诉讼法学专业论文）辩诉交易主体研究.pdf

辩诉交易的主体研究 摘要 本文以辩诉交易的主体包括检察官、辩护律师、法官、被告人、 被害人作为研究对象。全文分四部分：第一部分是对辩诉交易基本制 度的考查。第二部分围绕辩诉交易的主体行为展开。第三部分主要考 察在辩诉交易过程中，辩诉交易主体的角色定位以及互动关系对辩诉 交易产生的影响。第四部分根据对辩诉交易主体行为的研究结果，分 析在我国引进辩诉交易，在主体方面还存在的问题。 本文在撰写过程中采用了文献研究法、定性分析法、跨学科研 究法、比较研究法等研究方法。首先通过调查文献来获得资料，考查 有关辩诉交易的发展历史和现状，能形成关于辩诉交易的一般印象和 概念；然后通过描述性分析和定性分析的方法，研究辩诉交易的主体 在交易过程中的行为特征；接下来通过跨学科研究方法引入社会学的 社会角色理论和社会互动理论，分析辩诉交易主体在整个交易过程中 的角色定位以及主体问相互依存相互制约的关系对辩诉交易产生影 响。最后采用比较研究的方法，对比辩诉交易的主体行为，分析我国 引进辩诉交易在主体方面需要改造的地方。 国内对辩诉交易研究成果已经相当丰富，但是从辩诉交易的主 体为切入点对辩诉交易制度进行研究还并不多见，主要散见于一些论 文和著作之中。本文通过系统地对辩诉交易主体行为的梳理和分析， 使辩诉交易从一项枯燥的制度变成由不同角色共同参与的一项生动 的社会活动。在本文的第三部分引入了社会学社会角色及社会互动理 论的内容，将辩诉交易的主体行为放入社会关系中来分析，从而将一 个个孤立的主体建立内在的联系，发现主体间相互影响和制约的关 系。这给我们理解辩诉交易中的某些问题带来了一种独特的视角，使 很多难题迎刃而解。 关键词：辩诉交易；主体；社会角色；社会互动 s t u d m so nt h es u b j e c t so fu s p l e ab a r g a d n g a bs t r a c t t h ed i s s e r t a t i o nm a i n l yd i s c u s s e st h es u b j e c t so f “p l e ab a r g a i n i n g ： t h ep r o s e c u t o r ，l a w y e r ，j u d g e ，d e f e n d a n ta n dt h ev i c t i m f r o mt h es t y l e o f w r i t i n g ，t h ed i s s e r t a t i o ni sc o m p o s e do ff o u rs e c t i o n s ：p a r to n ei st h e b r i e fa c c o u n to ft h e “p l e ab a r g a i n i n g p a r tt w oi st h eb e h a v i o ro ft h e s u b j e c t so fp l e ab a r g a i n i n g p a r tt h r e ei st h er o l eo ft h es u b je c t s p l e a b a r g a i n i n g ”a n dt h es o c i a li n t e r a c t i o nb e t w e e nt h es u b j e c t s p a r tf o u ri s a n a l y s i s i fw et r yt oc o n s t r u c tt h ep l e ab a r g a i n i n gs y s t e mi nc h i n a , w h a t a r et h eo b s t a c l ef a c t o ro ft h es u b j e c t i nt h ew r i t i n g ，t h ed i s s e r t a t i o n a d o p tt h em e t h o d so fl i t e r a t u r e r e s e a r c h i n g ，d e s c r i p t i o nr e s e a r c h i n g ，q u a l i t a t i v ea n a l y s i s ，i n t e r d i s c i p l i n e r e s e a r c h i n ga n dc o m p a r a t i v es t u d i e s a tf i r s t ，f o r mi n v e s t i g a t i n gt h e l i t e r a t u r e ，w ec a nh a v eag e n e r a li d e aa b o u tt h eo r i g i n ，t h em a i nc o n t e n t a n dt h ed e v e l o p m e n to fp l e ab a r g a i n i n gi na m e r i c a n t h e n ，f r o mu s i n g t h em e t h o do fd e s c r i p t i o nr e s e a r c h i n ga n dq u m i t a t i v ea n a l y s i s ，w ec a l l 3 k n o wt h ec h a r a c t e ro ft h eb e h a v i o ro ft h es u b j e c t so fp l e ab a r g a i n i n g i n t h ep a r tt h r e e ，ia d o p tt h et h e o r i e so fs o c i a lr o l ea n ds o c i a li n t e r a c t i o no f s o c i o l o g yt oi n t e r p r e tt h ea c t i o no rr e a c t i o no ne a c ho t h e rb e t w e e nt h e s u b j e c t so fp l e ab a r g a i n i n g a tt h ee n d ，t h ec o m p a r a t i v es t u d i e so f s u b je c t so fp l e ab a r g a i n i n gb e t w e e na m e r i c a na n d c h i n a r e s e a r c h e r si nc h i n ai n t r o d u c eg e n e r a l l yt h ep l e ab a r g a i n i n gs y s t e m a tf i r s t ，a n dt h e nl a u n c ht h et h e o r e t i c a ld i s c u s s i o no n “t r a n s p l a n t i n g o r n o n - t r a n s p l a n t i n g ”o ft h ep l e ab a r g a i n i n gs y s t e mt oc h i n a t h e r ea r ea l o to fr e s e a r c h e sa b o u tp l e ab a r g a i n i n gi nc h i n ab u ti sn o ts i g h tf r o mt h e s u b j e c t so fp l e ab a r g a i n i n g t h ed i s s e r t a t i o ns t u d i e st h eb e h a v i o r so fs u b j e c t so fp l e ab a r g a i n i n g s y s t e m t i c a l l yt h a tm a k et h ep l e ab a r g a i n i n gb e c o m i n gal i v e l ys o c i a l a c t i o nf r o mab a l ds y s t e m t h ed i s s e r t a t i o nw i l lb r i n gu san e w s i g h tt h a t w ec a ns o l v es o m eq u e s t i o n st h a th a v ea n s w e rn o w k e y w o r d s ：p l e ab a r g a i n i n g ；s u b j e c t ；s o c i a lr o l e ；s o c i a li n t e r a c t i o n 4 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含本人为获得浙江工商大学或其 它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做 的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 签名： 幽日期：力。孑年，z , g jg n 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解浙江工商大学有关保留、使用学位论文 的规定：浙江工商大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的 复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存、汇编学位论文，并且本人电子文档的内容和纸质论文的内 容相一致。 保密的学位论文在解密后也遵守此规定。 签名：埤 引言 辩诉交易制度是美国刑事诉讼程序中的重要环节，也是美国司法制度中最能 体现美国特色的部分。自从1 9 7 0 美国联邦最高法院在b r a d yv su n i t e ds t a t e s 一 案中正式确立了辩诉交易的合法性，1 9 7 4 年修订的联邦刑事诉讼规则第1 1 条对辩诉交易作了明确的确定，使其完成了法典化和制度化的过程，从此辩诉交 易在美国迅速兴起，并且在世界范围内产生了巨大的影响。辩诉交易制度在世界 许多国家都不同程度地建立起来，不仅包括英国、澳大利亚、加拿大等国家，而 且在德国、意大利、西班牙、波兰等历史上曾采用纠问式审判的国家也先后形成 了自己的辩诉交易制度。 辩诉交易制度在八十年代末九十年代初即被介绍到中国，辩诉交易这项在美 国产生了极大影响的制度能不能在中国同样得到推行和借鉴，逐渐受到了国内学 界和司法部门的重视，尤其是2 0 0 2 年牡丹江铁路运输法院试点之后，相关的研 究论文近3 0 0 篇。我国法学界比较广泛地开展对美国实行的辩诉交易程序能够借 鉴的研讨。2 0 0 2 年8 月1 3 日至1 7 日中国法学会诉讼法学研究会刑事诉讼专业 委员会专门以辩诉交易为题在贵阳召开了年会，此问题的重要程度也可见一斑。 就目前学界对辩诉交易的研究而言，总体来说，有三种基本倾向：即肯定说、 否定说、缓行说。 肯定说认为应当谨慎而有限度地引进辩诉交易制度。持肯定说的学者的观点 主要如下： 辩诉交易存在两大优点：其一，效率特别高，突出效率兼顾公正；其二，给 被告人自己处分的权利，体现了对被告人人权的尊重与维护。另外，我国司法实 践中，检辩双方一直存在一定的协商( 检察机关的起诉裁量权) ；我国的传统文 化提倡“以和为贵”。 否定说认为辫诉交易在我国没有发展的空间。持否定说的学者的具体观点如 下： 辩诉交易是克服对抗式诉讼缺陷的产物，我国目前尚不是完整意义上的对抗 式诉讼，引入该制度并无必要。没有文化条件：美国的契约文化和实用主义思想。 在我国的诉讼模式下，被告人认罪得到的好处有限，导致当事人缺乏积极性。辩 诉交易有其存在于运作的基本条件，我国不具有，引入的话会带来问题。 缓行说认为要待时机成熟再引进，持缓行说的学者的主要观点如下： 引进辩诉交易是刑事诉讼法改革发展的趋势。但是目前引入，过早： 6 首先我国的法官、检察官素质尚不具备实施辩诉交易的要求；其次我国目前被 告人权利保护不足，一些制度没有建立，比如沉默权规则等。还有律师辩护制度 等需要完善；第三，程序公正观念刚刚建立，如果引入辩诉交易，将对目前的程 序正义观念产生一定的冲击；第四，司法环境不好，司法腐败较为严重。 在国内众多研究成果之中尚未有从辩诉交易主体的角度对该项制度进行研 究。任何一项法律制度都是由人来参与完成的，因此对主体的研究是研究一项制 度必不可少的部分。本文试图从主体角度出发研究辩诉交易制度，借鉴社会学社 会角色和社会互动的理论成果，分析辩诉交易主体之间由于参与交易而产生的相 互依存相互制约的关系以及对整个辩诉交易产生的影响，以解释和回答目前研究 中的一些具有争议性的问题。 7 第一章辩诉交易概述 辩诉交易产生于美国，并以美国最为发达。辩诉交易制度在世界范围内产生 了很大的影响。大陆法系国家也参照美国的“辩诉交易 模式确立了自己的特殊 简易程序，如德国的“诉讼协商 程序，意大利的“依当事人的要求适用刑罚 程序。这些程序借鉴了美国辩诉交易制度的一些内容，但是并不完全等同于辩诉 交易的全部内容。本文研究的辩诉交易主体主要以美国的辩诉交易制度为依据。 一、辩诉交易制度的历史考察 辩诉交易( p l e ab a r g a i n i n g ) 又称辩诉协商( p l e an e g o t i a t i o n ) 、辩诉 协议( p l e aa g r e e m e n t ) 是美国刑事诉讼程序中的重要环节，也是美国司法制度 中最能体现美国特色的部分。 ( 二) 辩诉交易的概念 辩诉交易制度在美国并没有一个明确的定义。美国法律辞典对它的解释 是：“在刑事案件中，被指控者通过他与他的律师与公诉人进行协商达成双方均 可接受协议的程序。州具体来说，就是被告人同意就某项罪名作有罪答辩以换取 公诉人的较低指控、较低刑罚或者其他有利于被告人的情况的一种程序。检察官 在决定对某犯罪嫌疑人提起公诉后，有两种途径可以选择：一是直接提交法院审 判：二是与被告人进行辩诉交易。通常情况下，检察官会选择后者，主要是因为， 这样做有很明显的好处：一是为了在起诉其他重罪案件时，获得该被告人的帮助； 二是为了在有罪证据不够充分的情况下避免在法庭上败诉的危险。 ( 二) 检察官与被告之间的辩诉交易的类型：2 1 当事人( 即检察官和被告人) 以。刑期一交换 即被告人向法院作有罪的声明，检察官则承诺：向法院推荐一个对被告有利 的刑期，或者不向法院请求判处法定最高刑，或者承诺不向法院请求具体的刑期， 由法院来决定。 2 以“罪名一交换 即起诉之罪的犯罪构成要件，有时会包含另一刑期较轻之罪的构成要件，双 方协商后，被告人同意就较轻刑期之罪认罪，检察官同意不追究原起诉之较重刑 之罪。3 一般而言，被告人于此情形会接受协商条件的理由不外有二：( 1 ) 因为 较轻之罪，被告比较有机会获得比较轻的宣告刑。( 2 ) 被告有时宁可接受轻罪， 以避免被判重罪之风险，例如有很多被告人不喜欢有一个杀人前科的卷标，或不 想要有欺诈的前科，因此宁可接受较轻刑的罪。4 【l 】彼得g 伦斯特洛姆编，贺卫方等译美国法律辞典【m 】：1 1 3 3 裒：中国政法大学出版社，1 9 9 8 ：1 8 9 f 2 】刘文对辩诉交易制度的理性思考【j 】苏州大学学报，2 0 0 ! ( 4 ) 【3 】王兆鹏著美国刑事诉讼法【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 5 ：5 3 6 【4 】w a y n er l a f a v e , a n dj e r o l dh i 锄u e l ，c r i i i l i n a ip r o c e d u r e ，8 9 8 0 v e s tp u b l i s h i n g ，2n de d19 9 2 ) 8 3 以“罪数一交换，即减少罪行的交易。 检察官以数罪起诉被告人，协商后被告人同意就其中的一罪或者数罪认罪， 而请求法院驳回起诉状其余之数罪。例如检察官以杀人、强盗、欺诈三罪起诉被 告人，协商后被告人就强盗最认罪，而检察官则请求法院就其余二罪驳回。1 ( 三) 辩诉交易的发展过程 在美国，辩诉交易最早在1 8 0 4 年就有实务方面的记载。2 在十九世纪上半叶， 审判是刑事法庭作出判决的主要方式，但是还是有一小部分案件是通过作有罪答 辩的方式进行处理的。3 那时候，陪审制度还是一种最为公平可靠的案件审理方 式。当时的美国社会还处于商业社会的早期，犯罪类型相对单一，主要以侵犯财 产类犯罪为主，而且大多是由机会主义导致的行为4 ，另一方面法律要求的事实 证明方面也很简单，所以法庭在处理案件的难度上相对较低，效率也比较高，所 以这时案件的审理仍以法庭审判为主。 到了1 9 世纪中期，美国社会处于资本主义蓬勃发展的时期，犯罪的形态呈现 多样性，犯罪率也出现了惊人的增长。刑事案件成倍上升，案件积压严重。同时， 司法资源并没有的到及时的补充。为了在有限的司法资源条件下及时处理这些积 案，一些大城市的检察官开始大量采取与被告人协商交易的方式结案，以提高诉 讼的效率。陪审制度这种法庭审判的形式戏剧性地让位于有罪答辩或者辩诉交易 制。5 至少一个世纪以来，在美国的刑事案件的处理上，辫诉交易起来很重要的作 用，但是直到2 0 世纪6 0 年代，这种法律程序大部分是秘而不宣的，至少部分是 这样，因为这种程序是否符合宪法规定还不是十分清楚。6 甚至从它产生之初就 遭到各种各样的批判，2 0 世纪2 0 年代，许多人号召废止它，但没有成功；2 0 世纪6 0 年代，一些学者和官方组织( 如总统的犯罪问题委员会、美国律师协会) 得出结论，取消辩诉交易在某种程度上是不可能的，故主张将辩诉交易规范化， 使其摆脱隐蔽状态。， 1 9 7 0 美国联邦最高法院在b r a d y v su n i t e ds t a t e s 一案中正式确立了辩诉交易 的合法性。1 9 7 4 年修订的联邦刑事诉讼规则第1 1 条对辩诉交易作了明确的 确定，使其完成了法典化和制度化的过程，从此辩诉交易在美国迅速兴起。据统 1 f e d e r a lr u l e so f c r i m i n a l o c i x h l l el l ( c ) ( 11 ) ；y a l ek a m i s a r ，w a y n er l a f a v e , a n dj e r o l dh i s r a e l ，m o d e m c r i m i n a lp c e d i l 佗，1 2 0 4 - 0 5 ( w e s tp u b l i s h i n g , 7t he d1 9 9 0 ) 2 p e o p l ev s e h k o o f f ，318n e 2 d7 8 4 ( n y 1 9 7 4 ) 3 j 麦高伟切斯特米尔斯基著，陈碧王戈等译陪审制度与辩诉交易【m 】北京：中国检察出版社，2 0 0 6 ：1 8 2 【4 】同上，第5 2 i 。 【5 】同上，第l 页。 6 j 弗洛伊德菲尼岳礼玲选编，美国刑事诉讼法经典文选与判例【m 】，中国法制出版社，2 0 0 6 ：2 6 1 0 7 1 瓦ji - ，第5 6 4 页。 9 计，在1 9 8 6 年，8 6 的美国联邦刑事案件都未经审判，而是经由辩诉交易判处， 在人口最多的几个郡，9 1 的州刑事案件亦是由辩诉交易判处。1 辩诉交易对疏 解法院负荷支重要，美国最高法院首席大法官b u r g e r 说若辩诉交易的案件减少 了1 0 ，则法院需增两倍的人力及设备才足以应付。2 美国的辩诉交易给美国的司法实践带来了巨大的方便，也引起德、意等大陆 法系国家的兴趣，纷纷进行效仿，通过将辩诉交易与各自国家的司法实践相结合 创立了各具特色的刑事诉讼“辩诉交易程序。目前，辩诉交易制度已经历了几 十年的风雨历程，表现出了顽强的生命力和影响力。 二、辩诉交易的制度基础 辩护交易制度在美国整个刑事司法体系中，属于审前程序的一部分，但是它 不是孤立的。辩诉交易制度要想正常运行，离不开一些相关制度的配套和支持， 包括当事人主义的诉讼模式、罪状答辩程序、辩护制度、沉默权制度以及证据开 示等一系列的相关制度。甚至可以说辩诉交易制度在很大程度上贯穿了整个美国 刑事诉讼的全过程。对这些制度的了解，对我们认识辩诉交易的主体在整个交易 过程中的地位、关系以及拥有哪些制度上的权利是非常必要的。 ( 一) 当事人主义的诉讼模式 “辩诉交易总是出现于实行对抗式诉讼的国家，在传统上实行职权主义的审 问式诉讼的法国和以前的德国等，无论立法还是司法都未曾出现过辩诉交易。这 种现象表明，应该从制度层面发掘辩诉交易产生的原因而不应仅仅着眼于辩诉交 易的结果效应上，辩诉交易与抗辩式诉讼之间是否有着天然的制度契合? 3 以美国为代表的英美法系国家的当事人主义与欧洲大陆法系国家的职权主 义是当代世界两大对立的刑事诉讼构造模式。当事人主义首先强调的是被告人与 代表国家公权力的检察官地位平等，对诉讼标的拥有自由的处分权。这就意味着， 追诉人拥有是否起诉和起诉什么的自由裁量权，被告人也拥有是否认罪，认什么 罪的自由。这就为辩诉交易的双方进行交易提供了可能。其次，在当事人主义的 诉讼模式下，刑事审判采用对抗制。在庭审过程中，法官处于消极、中立、超然 的地位，是控辩对抗的裁判者，而不是参与者，对于控辩双方的处分权和选择权 给予最大限度的尊重。 正是这种看似公正公平正义的当事人主义诉讼模式给刑事诉讼司法实践带 来了不少的麻烦。“与大陆法的职权主义诉讼形式相比较，当事人主义诉讼的这 种运行机制导致了两种现象的必然发生：一种现象是诉讼各方( 包括国家在内) 需要为诉讼投入更多的资源，因为对抗会使每一个案件的处理程序变得冗长和复 【1 1 u s d e p a r t m e n to f j u s t i c e ，s o u r c eb o o ko f c r i m i n a lj u s t i c cs t a t i s t i c s ，0 9 9 0 ) 2 b a g u r , t h e s t a t e o f t h e j u d i c i a r y ，1 9 7 0 ，5 6 a b a j 9 2 9 , 9 3 1 ( 1 9 7 0 ) 【3 】彼得g 伦斯特洛姆编，贺卫方等译美国法律辞典【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 ：1 9 1 1 0 杂，时间、精力、和财力的增加是不可避免的；另一种现象是使得诉讼的结果更 加具有不确定性，控辩双方在诉讼过程中所面临的败诉的风险更大。从这个 意义上讲，辩诉交易制度的出现就是弱化了当事人主义诉讼的过分对抗化和竞技 化所带来的弊端。”1 从当事人主义的诉讼模式与辩诉交易的关系中，我们可以得出这样的结论： 在辩诉交易中，检察官和被告人作为交易的主体，他们在地位上是平等的，并且 有权利处分自己的诉讼权利。为了节省更多的时间和精力为了避免审判结果不确 定带来的风险，他们会选择以辩诉交易这种高效率的方式在审判之前结束案件。 在此基础上，检察官和被告人存在一种互惠意义上的合作关系。 ( - - ) 发达的辩护制度 美国有着高度发达的辩护制度和律师帮助的传统，美国宪法第六修正案规 定：在一切刑事诉讼中，被告人有权享有获得律师为其辩护的权利。在1 9 6 3 年， 联邦最高法院在g i d e o nv w a i n w r i g h t 案件中裁定此后各州应当遵循宪法第六修 正案，并对这一规定作了进一步的解释。联邦最高法院认为，被告人有权在“诉 讼程序的每一个关键性阶段莎得辩护律师的帮助。这包括了预审、在审判之前 要求被告人亲自在场的辨认程序、被告人被指控后的程序、量刑、缓刑的撤销程 序以及其他的如审前动议等关键性阶段。此外，联邦最高法院认为辩护律师必须 为被告人提供“合理而有效 的帮助。2 正是这种辩护权的广泛存在，赋予了被追诉人一种相对独立的地位，被追诉 人不再是被动地接受国家公诉机关的压迫，而是作为刑事诉讼的主体，参与诉讼， 与控方平等对话。正是这样，才会产生辩诉交易制度，并确保这种交易是在被告 人自愿和明知的情况下做出的，不是检察官对其进行强迫和威胁的结果。 从辩护制度与辩诉交易的关系中，我们可以得出这样的结论；合理有效而又 全面地律师帮助的辩护制度，为没有法律专业知识的被告人提供了与控方平等对 话，进行交易的帮助，而且这种帮助贯穿于整个刑事诉讼程序的始终。可以说， 律师的参与是辩诉交易公平合理的重要保障。 ( 三) 沉默权制度 沉默权起源于1 7 世纪英国的利尔伯恩案件。3 1 9 6 6 年美国联邦最高法院在米 兰达诉亚利桑那；+ i ( m i r a n d av a r i z o n a ) - - 案4 的裁决中确立的“米兰达规则” ( m i r a n d aw a r n i n g s ) ，将原来的“默示沉默权”正式升格为“明示沉默权 。 美国宪法的第五修正案规定：任何人不得在任何刑事案件中被强迫自证其 【1 】汪建成辩诉交易的理论基础叨政法论坛，2 0 0 2 ( 6 ) 【2 l 弗洛伊德菲尼岳礼玲选编，美国刑事诉讼法经典文选与判例【m 】，中国法制出版社，2 0 0 6 ：2 2 9 【3 】孙长永侦查程序与人权 m 】_ 匕京：中国方正出版社，2 0 0 0 ：2 8 3 d m i r a n d av a r i z o n a , 3 8 4 ，u s 4 3 6 ，4 7 8 7 9 ( 1 9 0 6 ) 罪。这一规定具体到刑事诉讼的程序性保障就体现为米兰达规则：在任何询问之 前，必须告知被告人有权保持沉默，他所做出的任何陈述都有可能用作对他不利 的证据，他有权要求律师到场，不论是聘请的律师还是指定的律师。被告人可以 放弃行使这些权利，但是放弃权力的决定必须是在本人明知的情况下理智、自愿 地做出的。 可以说，沉默权充分保护了犯罪嫌疑人诉讼主体的地位，保护犯罪嫌疑人的 人格尊严和自由隐私不受侵犯。通俗地说就是面对侦查机关的询问，犯罪嫌疑人 有权闭嘴，这就给侦查工作带来了很多麻烦。可能是迫于追究犯罪的压力，美国 在1 9 6 6 年建立沉默权规则后的第四年，1 9 7 0 年变正式确立了辩诉交易的合法性。 因为辩诉交易是一个鼓励法罪嫌疑人开口说话认罪的制度，有效地弥补了沉默权 制度带来的负面效应，实现了犯罪控制和人权保障这两个刑事诉讼价值的平衡。 可以说，美国是沉默权制度贯彻得非常彻底的国家，而在美国刑事诉讼中真正行 使沉默权的却非常少。有资料显示，在美国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人真正行使沉 默权的只占整个刑事案件的4 7 。1 从沉默权与辩诉交易的关系，我们可以看出沉默权是美国宪法赋予犯罪嫌疑 人( 被告人) 最重要的权利之一，也正是由于拥有了这项权利，犯罪嫌疑人( 被告人) 才有了与控方交易的砝码。 ( 四) 证据开示制度 证据开示( d i s c o v e r y ) 又称“证据先悉，是指检察官和被告方相互向对方 提出问题，对各自拥有的证据进行交换，予以审查，为审判做好准备的一项重要 审前程序。2 实行证据开示的主要目的，就是为了防止“诉讼突袭( t r i a lb ya m b u s h ) 并保持诉讼的公正和效率，免于陷入“竞技诉讼 的困境之中。3 另一方面，由于刑事诉讼的对抗的双方是国家公权利和公民，这种天然的不 平等决定了信息取得和数量上的不对称。被告人要实现有效辩护就要充分了解必 要的信息。强大的检察机关掌控了公共司法资源，这种情况下，就需要证据开示 制度来确保被告人的知情权。 从证据开示制度建立的目的我们可以看出，它为辩诉交易的双方提供了一个 平等的信息获取的渠道，来保证交易双方拥有对等的信息量，从而在交易中做出 【l 】c h r i s t o p h e ro s a k w e , n eb i l lo f r i g h t sf o rt h ec r i m i n a ld e f e n d a n ti na m e r i c a nl a w , i nh u m a nr i g h t si n c r i m i n a lp r o c 脚u m 【m 】m a r t i n u sn i h o f f p u b l i s h e r s ，1 9 8 2 m 1 李学军主编美国刑事诉讼规则 m 】北京：中国检察出版社，2 0 0 3 ：3 4 9 p 1 实行证据开示的理论基础就是要实现由“竞技诉讼理论”到“探求真实”的转变，为了使刑事审判避免 过多地依赣于辩护方的辩护技巧和技能，而是建立在争议和事实的到最大限度披露基础上的公平竞争。政 纪开示，对于提高诉讼效率，防止审判中因突然出现新的证据而导致的诉讼延迟也有很大好处。 1 2 更有利于己方的选择，从而保证辩诉交易过程是各方真实意愿的表达。 参与证据开示的有检察官、律师和被告人。检察官代表的是控方，律师和被 告人则是辩方，双方的立场是对立的。充分的证据开示无疑对控辩双方都是有利 的，大大减轻了审判的不确定性，使检察官能够根据控辩证据，提出一个合理的 答辩提议，不必冒险案件因证据不足被迫撤销或者被告人会被无罪释放；二对于 辩方来说，通过对控方证据了解，可以更加准确地预测的如果通过审判被告人将 会被如何量刑，从而做出一个更有利于自己的答辩。 ( 五) 罪状答辩程序( a r r a i g n m e n t ，即“传讯一) 被告人对刑事指控的答辩，是指被告人对在法庭上宣读的起诉书或控状的一 种反映1 ，主要体现在刑事审判前的“罪状答辩程序”。 1 在刑事司法实践中主要有三种答辩： ( 1 ) 无罪答辩：如果被告人答辩无罪，法院应当尽快安排开庭，并做好开庭 前的准备。当被告人拒绝答辩或者当法院不确定被告人答辩的情况下，法院会采 用无罪答辩。 ( 2 ) 有罪答辩：被告人做有罪答辩时，意味着被告人放弃了一些重要的宪法 权利，如获得陪审团审判的权利，与对立证人对质的权利以及禁止自证其罪的权 利，也即是放弃了宪法第五和第六修正案的权利。因此在被告人作有罪答辩时， 必须有充足的证据显示这一答辩是出于自愿的，而且被告人完全理解其后果。否 则，这一答辩将被视为无效。2 如果被告人作有罪答辩，法院可以不经开庭，径 行判决。 ( 3 ) 无罪申诉( n o l oc o n t e n d e r ep l e a ) ：字面意思是“不争辩 ，即是不愿辩 护也不承认有罪的答辩。美国联邦诉讼规则第1 1 条规定，“被告人只有在法 庭允许下才能作不愿辩护也不承认有罪的答辩；法庭只有在正当考虑双方当事人 的意见和有效司法中的公共利益后，才能接受这样的答辩。 无罪申诉的后果通 常被等同于有罪答辩，联邦刑事诉讼规则第l l 条规定，法庭要告知被告人“如 果有罪答辩或不愿辩护也不承认有罪的答辩并为法庭接受，将不会有进一步的审 判，因此作有罪答辩或不愿辩护也不承认有罪的答辩，被告人便放弃了要求审判 的权利 。3 但是被告人可以从无罪申诉中受益。因为这一答辩不能用于这一犯罪提起的 民事诉讼，即是无罪申诉不能被认为是被告人对该刑事案件的被害人所提出的赔 偿损失的民事诉讼的认罪。被害人不能简单地依据被告人的无罪申诉，而必须独 【1 】罗纳尔多v 戴尔卡门著，张鸿巍等译美国刑事诉讼法律和实践【m 】武汉武汉大学出版社，2 0 0 6 ：4 9 【2 】b o y i d nv a l a b a m a , 3 9 5u s 2 3 8 ( 19 6 9 ) 【3 】李学军主编美国刑事诉讼规则【m 】北京：中国检察出版社，2 0 0 3 ：3 8 7 1 3 立地证明被告人的民事责任。如果被告人做出有罪答辩，这一答辩即可用于由被 害人提起的民事诉讼中，也即有罪答辩自动证实了被告人的民事责任，从而减轻 了被害人的举证责任。 2 从罪状答辩程序，可以总结出以下几点： ( 1 ) 认罪是自愿和明知的 犯被告人人可以选择是否认罪，以及认罪的程度，如果犯罪嫌疑人选择有罪 答辩，那么他必须被明确告知后果，即若干宪法权利的放弃。被告人选择做怎样 的答辩，是他在自己的价值体协下权衡利弊的结果，也可以说，无论被告人选择 什么样的答辩方式，都是他认为最为满意的。 ( 2 ) 有罪答辩对被告人是一种明智的选择 有罪答辩可以分为三种：一是“直接的有罪答辩 ( s t r a i g h tg u i l t yp l e a s ) ，指 在事实清楚的案件里，当证明有罪的证据占绝对优势时被告人所作有罪答辩；二 是“协商性的有罪答辩( n e g o t i a t e dp l e a s ) ，相当于辩诉交易中的有罪答辩，当 控方的证人不可靠或者整个有罪证据较为薄弱，而被告人具有较强的辩护或者将 得到陪审员的同情时，检察官往往会作出让步，以换取被告人的有罪答辩。三是 a l f o r d 答辩( a l f o r dp l e a s ) ，是生称无辜的被告人出于某种原因所作的有罪答辩。 例如：被告人因无力支付保释金而在审判的6 周中被拘禁于看守所。他被指控一 项轻罪，而轻罪只需在看守所服刑1 个月。尽管被告人声称无辜，但他仍做了有 罪答辩，因为他知道考虑到他已经在看守所被拘禁的时间，一旦他做有罪答辩， 他将立即获释。- 通过有罪答辩，被告人不仅可以通过与检察官进行交易获得好相处，而且在 无罪申诉的情况下，不必担心这种答辩会成为民事方面赔偿的证据。通过a l f o r d 答辩，可以实现被告人自身的利益需求，不管是这种需求来自于什么原因。 ( 3 ) 有罪答辩对被告人施加的恩惠是出于被害人利益的让渡 在有被害人的刑事案件中，由于辩诉交易制度的存在，被告人可以通过交易 获得更轻的罪名、罪刑和刑期。相对而言被害人则失去了要求被告人罪当其罚的 机会，同时在要求民事赔偿的时候，也会因为犯罪行为定性的因素，获得较少的 赔偿。如果是在无罪申诉的情况下，被害人通过答辩获得了好处，而被害人并不 能将此答辩作为民事赔偿的证据。这对被害人而言也是不公平的，加之刑事犯罪 本来就是被告人的行为对被害人造成了人身或财产等方面的伤害，被害人与被告 人在感情上是对立的。如果在诉讼过程中，辩诉交易制度再近一步造成被告人与 被害人之间利益关系的对立，那会造成矛盾的激化，除非有更有效的制度对此进 行调和，否则辩诉交易制将很难协调被害人与被告人之间的紧张关系。 【1 】罗纳尔多v 戴尔卡门著，张鸿巍等译美国刑事诉讼一法律和实践【m 】武汉武汉大学出版社，2 0 0 6 ：5 1 1 4 第二章辩诉交易的主体行为分析 在辩诉交易中，协商程序一般只有检察官和辩护律师参与( 被告人只有在 自行辩护时方可直接参与协商) ，但是辩诉交易的整个过程涉及到的相关利益主 体却非常广泛。一个辩诉协议要想具有最终被法律认可，需要通过法官的审查和 确认，这个时候法官则扮演着监督者和裁判者的角色。同时，被告人是与辩诉交 易有密切关系的一方，虽然通常情况下是辩护律师在与检察官谈判，但是辩诉交 易的达成是建立在被告人放弃一系列的宪法权利的基础上的，并且辩诉交易的后 果直接由被告人承担，因此鉴于被告人在辩诉交易中的特殊地位，非常有必要将 其列入主体的研究范围之内。最后，辩诉交易的结果会对被害人的利益产生实质 上和法律上的影响，因此鉴于对被害人权利的保护，也应该将其纳入辩诉交易主 体的研究范围之内。 在本节之中，通过考察辩诉交易的主体在整个辩诉交易程序中的参与情况， 分析各主体在辩诉交易中所处的地位，拥有的权利和义务，以及对辩诉交易的达 成所起的积极或消极的作用。 一、辩诉交易中的检察官 美国现行的司法制度中，检察官在刑事案件中，担当侦查、决定是否起诉、 传唤证人、进行辩诉交易、根据陪审团的有罪判决建议刑罚职责，可以说在整个 刑事案件的办理过程中大权在握，被称为美国司法体制中最有权力的人。其中检 察官在刑事公诉职能中的辩诉交易活动则是检察官刑事活动中最重要的一部分。 作为联邦的律师，检察官来自推进案件和违法者冲突之间的压力，也来自 支持正义和控告权的压力。这些压力通常被称为检察官的困境。1 在这种情况下， 检察官有充分的动力来进行辩诉交易这一特殊途径来处理案件，来平衡这种双重 的压力。 ( 一) 起诉环节中，检察官的绝对优势地位 检察官几乎不受限制的起诉裁量权是进行辩诉交易基础。美国的刑事公诉 制度有三种模式：( 1 ) 大陪审团审查模式。检察官将案件提交由公民组成的大陪 审团决定是否起诉。如果决定起诉，则以大陪审团的名义向法院提起由检察官拟 定的起诉书。( 2 ) 法官预审。检察官将案件提交法院，由预审法官举行预审听证 会，审查案件和证据，如决定起诉，则由检察官向法院提交检察官的起诉书。( 3 ) 检察官起诉。对于一些轻罪案件，检察官可以通过控诉状直接提起刑事指控，而 无须大陪审团干预。这是三种基本的起诉模式，在有些州还选择混合模式。既建 立预审听证程序，又保留大陪审团制度，检察官根据需要二者选择其一适用，或 者规定有些案件要同时适用两种程序。 【1 】齐树洁主编美国司法制度【m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 6 ：5 7 7 1 5 大陪审团审查程序和法官预审程序的设立，是为了约束检察官的起诉裁量 权。但是就事件来看，作用非常有限。在美国刑事诉讼起诉权几乎垄断在检察官 手中，在大多数州，检察官除了向选民负责，不受任何上级部门的控制。 大陪审团审查程序由于不经济且无效，已被有些州废除。其次，启动大陪 审团和预审程序，是由检察官决定的。检察官如果决定不起诉，则案件根本无法 进入大陪审团和预审程序。最后，在大陪审团和预审程序中，检察官占有主导地 位，由检察官决定提交审查的证据范围。在大陪审团审查程序中，辩护律师不参 加审查，大陪审团只是听取检察官一方之辞，因此，在实践中很少有大陪审团反 对检察官的起诉意见。此外，大陪审团有权传唤证人，检察官可以借此途径获取 证据，取得证据方面的优势。 最后，检察官在起诉环节的优势地位，还体现在选择指控权方面。在选择 性起诉制度中，检察官可以根据案件的具体情况和有关社会政策，有选择地起诉 一部分犯罪，而对另一部分犯罪持宽容态度。美国的犯罪率很高，刑事诉讼的成 本也很高，因此，刑事司法系统即使超负荷运转也难以满足社会的需要。1 因此， 刑事司法中，只能采用选择性起诉的原则，而且该原则已被美国社会接受。检察 官有权利选择那些犯罪和那些犯罪人可以被截留在司法程序之外，这主要体现在 以下三个方面：第一，对同一被告人的犯罪行为检察官有权决定是否提起重罪起 诉；第二，被告人犯有多项罪行，触犯多个罪名的，检察官有权决定以一罪还是 数罪起诉；第三，由于法律规定的繁复，适用于被告人犯罪行为的法律可能出现 重叠，规定不同的罪名，因此检察官有权选择对被告人提出何种指控罪名。2 这 三种选择权，为检察官进行辩诉交易提供了可能和砝码。 综上所述，检察官在刑事诉讼的起诉环节具有了非常大的裁量权，处于一 个拥有绝对权力的地位，他可以决定是否起诉，以及如何起诉，没有任何权力能 对其进行制约。相对而言，被告人的处境则非常被动。 ( 二) 检察官的职业特点 虽然检察官拥有绝对的起诉裁量权，但是检察官很少会固执地盲目起诉。 这是因为，面对接踵而来的刑事案件，检察官没有足够的精力来保证每个案件都 以有罪判决告终。检察官追求高有罪判决率，跟他们的职业特征密切相关。政治 性和流动性是美国检察官的基本职业特征，主要是由其产生方式决定的。联邦的 检察官是经任命产生的，地方检察官大多都是选举产生的，经过民选，四年换届 一次。无论是选举还是任命，候选人与政党的联系或者倾向都是决定的因素，阴 私检察机构充满了政治色彩，检察官也往往把检察工作作为自己政治生涯的跳 【1 1 徐家力美国检察官再刑事诉讼中的主导作用【j 】国家检察官学院学报，2 0 0 2 ( 1 ) 【2 】祁建建美国辩诉交易研究【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 7 ：8 9 1 6 板。因此追求高的有罪判决率，选择性地起诉那些能够赢得选民欢心的案件成了 检察官工作的重心，因为这对于他们的政治前途至关重要。 面对大量的刑事案件，检察官没有精力和信心通过正常的司法途径使它们 都得到有罪判决。因此检察官有需求和动力，通过他们手中的起诉裁量权与犯罪 嫌疑人进行交易，从而获得有罪判决。如果说检察官手中的自由裁量权是没有外 在监督的权力，存在很容易产生权利的滥用和腐败的致命缺陷。但是很幸运，美 国的普选制度很巧妙地弥补了这一缺陷。检察官职业内部的潜规则，促使美国的 检察官很有分寸地行使着自己手中的权力，既不会过于宽容，又不会过于苛刻， 因为过于宽容和苛刻对他们自己来说没有任何好处。 从这一点来看，刑事案件的被告人如果想要进行有罪答辩来与检察官进行 交易，检察官应该多少都会有点动心。 ( 三) 检察官在辩诉交易中的考量 通过以上分析可以认定，在刑事诉讼过程中，检察官有足够的动机来通过 辩诉交易处理案件。在进行辩诉交易的过程中，检察官会考虑多方面的因素，包 括辩诉交易带来的利益、风险、社会影响等等，综合这些方面，来决定是否进行 辩诉交易，以及在协议中如何达成具体的条款。 一般来说，出于检察官职业的定位和业绩追求，检察官进行辩诉交易的目 标是达成一项尽可能与审判结果近似的辩诉协议，也即是要达到审判近似值。然 而这个一般的目标往往为各种利益及以下因素影响：1 1 检察官案件的指控力度。在刑事审判中，案件事实的证明标准要达到排 出合理怀疑，这就对检察官的指控力度要特别高，否则很难说服陪审团作出有罪 判决。因此，检察官必须综合考虑控诉案件的证据情况、胜诉的可能性、辩护律 师的辩护技巧等，来决定是否进入辩诉交易程序以及应该提出何种答辩提议和量 刑建议。所以一个好的辩护律师以及有力证据的掌握，对于被告人在辩诉交易取 得主动地位具有很重要的意义。 2 检察官的预算与资源限制