（法学理论专业论文）民法一般条款的适用问题研究——以公序良俗原则为中心.pdf

摘要 本文的主要内容将按如下顺序展开： 第一部分：介绍民法一般条款的基本范畴，包括其历史、概念、功能等。 第二部分：通过对于法律原则裁判理论的概要梳理，总结民法一般条款的适 用前提、适用方法等。 第三部分：对于公序良俗原则的历史与基本概念进行介绍，为下文以公序良 俗原则为中心的关于民法一般条款之适用问题的案例讨论做准备。 第四部分：关于公序良俗原则在我国司法实践中之适用的案例检讨。 第五部分：对全文观点的总结。 关键词：一般条款法律原则公序良俗公共秩序善良风俗 i i i a b s t r a c t n l ec o n t e n ta n df r a m eo ft h ea r t i c l ei sa sf o l l o w s ： p a r ti ：1 1 1 ei n t r o d u c t i o no fg e n e r a lc l a u s ei nc i v i ll a w ，i n c l u d i n gi t sh i s t o r y 、 c o n c e p t 、f u n c t i o n ，e t c p a r t 1 i ：b ym e a n so fs h o w i n gt h et h e o r yo fj u d i c i a l d e c i s i o no nl e g a l p r i n c i p l e s ，1w i l lf i n do u tt h ep r e c o n d i t i o n sa n d m e t h o d so f t h ea p p l i c a t i o no fg e n e r a l c l a u s ei nc i v i ll a w p a r ti ：n l ei n t r o d u c t i o no ft h eh i s t o r ya n dc o n c e p to fp u b l i co r d e r sa n db o r u s m o r e s p a r ti v ：c a s ed i s c u s sa b o u tt h ea p p l i c a t i o no fp u b l i co r d e r sa n db o r u sm o r e si n c h i n a k e yw o r d s ：g e n e r a lc l a u s e ；l e g a lp r i n c i p l e ；p u b l i co r d e r sa n db o r u sm o r e s ； p u b l i eo r d e r s ；b o r u sm o r e s i v 致谢 文章成稿之时，满怀惭愧。两年修行最终要以这样一个马虎作业来作总结， 想一想谁都对不起。对不起辛苦供养我的父母，对不起传道解惑的恩师，对不起 充满期许的亲朋，对不起无私帮助我的同学，当然最最对不起的是当初信誓旦旦 的自己。韶光易逝，如斯难留。两年，我实在没做过什么好事。一年忙忙碌碌为 学分，一年营营苟苟为生计，书本当然多是高阁了，笔头也早已不知如何握起。 学业毫无长进，学问也成了畏途。我想作为我的导师，陈林林老师应该早已寒心 对于陈老师的督促与叮咛，我似乎总能找到种种理由，一份翻译的作业，我竟然 能够拖了半年才糊弄了事；本文的初稿，也是邋邋遢遢，在最后时刻才提交过去。 如果可以，我很想把此处的标题换为“致歉”，把所有的“谢谢”换成“对 不起”。如果可以，就请将本文所有的“谢谢”在其本意之外再加上我的“歉意”。 感谢我亲爱的父母双亲，没有他们的辛勤供养，便没有儿子即使充满歉意的 如今，他们赋予了我生命最初的意义，也是我永远前进下去的后盾与动力，如果 不是因为太过羞愧，我将选择把本文献给他们； 感谢敬爱的导师陈林林老师，本文的创意、写作，得益于陈老师自始至终的 指导和帮助，陈老师在司法裁判与法律方法领域的造诣，为本文提供了丰富的养 料与思路；陈老师不厌其烦的指导与修改，使得本文得以成文付梓 感谢敬爱的孙笑侠老师，二零零九年秋冬学期的法理学研究，使得我们能够 同博士师兄、师姐们一起研究案例、砥砺学术，其中讨论过的泸州遗赠案，为本 文提供了重要的写作思路与素材；感谢敬爱的夏立安老师，您朴实、真挚的作风， 对于学生活动特别是学术活动的鼎力支持和帮助，使我无时无刻不感受到法学院 大家庭的其乐融融；感谢敬爱的季涛老师，大家在西方法哲学课上的侃侃而谈至 今难以忘怀，是您的宽容与大度，让我们在肆无忌惮间，一窥西方法哲学的风貌， 对于德沃金、拉兹等人的讨论，是本文重要的思想来源；感谢敬爱的石毕凡老师， 是您引领我领略了原汁原味儿的美国宪法，同学们在课程进行中的报告精彩异 常，令人获益匪浅；感谢敬爱的钱弘道老师，比较法专题上关于法治理念的比较 探讨，深化了我对于形式法治与实质法治的认识，这成为本文重要的理论支撑。 感谢亲爱的同学和师兄师姐们，是你们让我感受到了最真、最美的情谊忘 不了寝室里彻夜忘情的畅聊，忘不了课堂上不分“长幼”的激辫，忘不了之江山 上提携相伴的身影，忘不了西子湖畔此起彼伏的笑声。你们是我最宝贵的财富， 愿友谊一生长青。 最后，感谢学院领导、老师的辛勤工作，是他们无私的付出，为我们的学 - - j 与生活创造了如此良好的环境，我们无不深深地受益于此那山、那水，将永驻 心间，历久弥新。 i i 浙江大学硕士学位论文 1 引言 引言 伴随着物权法、侵权法的相继颁布施行，中共十五大上提出的到2 0 1 0 年形 成中国特色社会主义法律体系的目标基本实现。 以立法为中心的法治建构模式固然取得了巨大成就，但随着法制的完备与社 会的发展，立足于现行法的解释论取向的研究应当并且正在成为法学界面对的主 题。 中国既有的立法成果被学者称为“立法极简主义”，即指我国立法存在着单 纯以制定法作为正式法( r e g u l a rl a w ) 而其条文又极度简约的倾向1 ；与之相对应， 则是极其复杂的“副法”体系的存在2 这一现状至少造成了两个严重后果：其 一，导致法律外部体系结构与逻辑的不协调；其二，过度压缩了法官裁判时的能 动空间。 造成这一局面的一个重要原因在于，我国司法界长期以来奉行“公理式的法 律决定论”，“适法者不能正视法解释过程中的主观性”。3 这一点，集中体现在规 定于各大诉讼法之中的“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则上对于这 一原则的传统理解，决定了我国司法仍然停留在“法律”与“事实”二分的传统 实证主义立场，司法活动仍然是立法( 包括“副法 ) 中心主义的。这也决定了 我国法官裁判时通过罗列事实、照搬法条进而得出判决的演绎三段论的方法论现 状。对于说理的忽视、对于法律以外其他理由的无视，都直接造成了当前我国法 解释论落后的现实。 中国的司法向来追求实质正义，而实质正义的达致必须通过充分的个案衡 量。但是，立法中心主义的司法立场，却将维护实质正义的任务交给了立法( 特 别是大量的“副法”) ；在此情况下，法官躲在规则背后作为实现客观公正的工具， 不仅成为当然而且也是安全的。 然而，信息时代网络等多媒体技术的发展，公开审判的法治要求，使得法院 裁判从庭内走向庭外开始面临巨大的“异议风险”；瞬息万变、日益复杂的社会 1 参见林来梵、张单明：论法律原则的司法适用从规范性法学方法论角度的一个分析，载中国法 学，2 0 0 6 年第2 期。 2 参见季卫东：法律解释的真谛探索实用法学的第三条道路( 下) ，中外法学1 9 9 8 年第6 期。 3 参见熊静波：理解中国法解释论的三个分析框架，载法商研究2 0 1 0 年第5 期。 浙江大学硕士学位论文 1 引言 结构关系，相对滞后的立法特性，无时不在考验着法院裁判应对各种新情况的能 力；在全面进入小康时代之后，公平问题也取代温饱问题成为中国社会关注的核 心问题。 以上表明，“如何得出一个正当裁判”以及如何说服众多的“参与者”和“听 众”已经客观而现实地成为我国司法裁判所应考虑和解决的问题。尽管，最高人民 法院已经针对性地提出，法院办案要追求“法律效果”与“社会效果”的统一4 ； 然而这一要求的着眼点却仍然是结果主义导向的“案结事了”，只是一味要求法 官把调解作为结案的首要选择。 调解固然有其息事宁人的良好效果，但问题是绝大多数的法律争议仍然要通 过法院的裁判而最终取得解决。因此，裁判方法的进一步改良仍然是解决裁判正 当性与可接受性的根本途径。 正是基于上述认知，本文试图结合既有的法律解释理论成果，以公序良俗原 则为中心，对我国民法中一般条款的适用问题进行研究，该选题的理由与意义在 于： 。 1 我国已经形成了包括民法总则、物权法、侵权法、合同法、婚姻法，继 承法等在内的相对完备的民法体系，对民法一般条款的适用问题进行研究，符合 这一体系化要求； 2 目前学界对于民法一般条款的适用问题进行专门研究的成果较少，有相 当的现实需要； 3 民法一般条款的适用问题研究具有显著的方法论意义与实践指导意义 方法论意义上的民法一般条款( 抽象性、价值导向，代表为公序良俗或善良 风俗条款) 属于法律原则( 实定法原则) 的一种，因此其适用，应当参照法律原 则的裁判理论展开。 关于法律原则的理论是现代法律解释理论、法律论证理论的核心。德沃金、 阿列克西等人关于法律原则的裁判理论是此类研究不能绕开的山峰。正是通过将 原则概念引入法律体系中，才使得法律体系之开放性特征得到充分的展现，为法 律外部体系与内部体系的有机结合、实定法与外部法源的沟通联系、法律解释与 法律论证的展开提供了有力的理论工具。如何识别原则，如何处理原则与规则、 4 参见新华网：最高院强调把调解作为首要方式， h t t p h n c w s x i n h u a n c t c o m p o l i t i c s 2 0 0 9 - 0 7 2 9 c o n t c n t _ l1 7 8 9 6 2 7 h t m ，2 0 1 0 1 2 2 72 0 ：3 2 2 浙江大学硕士学位论文1 引言 原则与原则之间的关系，成为基于原则的裁判理论关注的核心。在对前述有关理 论进行梳理的前提下，我们将展开对于民法一般条款适用问题的分析。 当前，我国的民事裁判中，对于民法一般条款的适用越来越多，但数量仍相 对有限，而既有的相当一些案例虽然尝试有所突破，但仍然遭致各界的诘难。归 根结底，是由于法院在适用民法一般条款进行裁判时方法不当。表现为：对于一 般条款的认识不足，当然地将之视为具体规则的上阶规范；对于一般条款进行适 用时论证不足，未能尽充分的说明义务，即为何于此适用一般条款；对于一般条 款与具体规则、一般条款与一般条款、一般条款与非实定法原则等之间发生冲突 时的适用问题，缺乏方法论上的论证工具；在具体的裁判文书书写上，仍然坚持 事实与规范两分的三段论的论证模式，中间欠缺必要的说理环节。 因此，借助西方及国内已经达成共识的基于原则的裁判方法，可以对当前法 院适用民法一般条款进行裁判进行有益的指导。该研究的现实性及可行性体现 在： 1 通过长期的学术引进与讨论、交流，在理论层面已经具备了指导裁判实 践、改造裁判实践的能力，同时，本文仅限于实定法原则的裁判方法讨论，理论 跨度小； 2 进行裁判方法的改进是由当下社会发展、技术进步以及应对司法正统性 危机的客观需要决定的； 3 进行裁判方法的改进，符合最高院倡导的“两个效果相统一”的要求， 符合法院提升法官裁判素质、提高自身审判水平的要求( 如浙江省高院就颁布了 浙江省高级人民法院关于加强裁判文书说理工作的若干意见) ； 4 适用民法一般条款进行裁判，一个基本前提即在于出现了疑难案件，其 适用遵循严格的方法论步骤，并不会造成法官滥用裁判权，不会破坏实定法建构 的形式法治，相反是对其的有益补充； 5 我国的立法是承认法官的自由裁量权的，而且也一直在司法实践中得到 具体的运用，因此不存在制度上或权力来源上的困难。 浙江大学硕士学位论文 1 民法一般条款的基本范畴 1 民法一般条款的基本范畴 1 1 历史考量 1 1 1 法典万能主义 1 9 世纪以降，法典化运动波及欧陆主要国家。从中世纪黑暗的宗教裁判所 中浴火成长起来的欧洲新兴资产阶级，出于对独裁审判的忌惮，要求法官严格遵 守条文的文义；在此形势下，制定一部无所不包的“万能法典”则成为一个不得 不完成的任务。 在法典化之前期，法典万能主义的思想成为主导：法典必须能够全方位、面 面俱到地对社会生活进行调整，既能够适应当下的社会现状，又能够对未来社会 的发展变化作出准确预见，法官则必须摒弃个人的自由裁量而严格地依据法律条 文进行裁判。 与之相适应，列举式的立法模式成为这一时期的主要选择。例如，1 7 9 4 年 的普鲁士普通邦法( d a sa 1l g e m e i n ep r e u g i s c h el a n d e s r e c h t ) 的条文多达两万 余条，其内容除包括民事法律外，还涉及刑法、行政法等方面的内容；而同时期 的法国民法典( c o d ec i v i l ) 第5 条则明确规定：“审判员对于其审理的案件， 不得用确立一般规则的方式进行判决。”5 1 1 2 。生活啐弃立法者的远见” 显然，此类严格列举式的立法模式并未经受住历史的考验，在纷繁复杂、日 新月异的现实生活面前，再有远见的立法者也必然束手无策。诚如e n g i s c h 所言， “生活啐弃立法者的远见” 随着法学的长足发展，个案正义逐渐成为司法审判关注的重点。怎样实现法 典与现实生活的统一，成为法典化过程中无法回避的难题。既然法典并非万能， 则似乎应该更多地将信任交给拥有“职业理性力的法官。一般条款 ( g e n e r a l k l a u s e l ) 的设置，成为释放法官自由裁量权，应对社会生活之复杂性 的合理选择。 1 1 3 一般条款的立法例 5 参见拿破仑法典，李浩培等译，商务印书馆1 9 7 9 年版，第l 页。 4 浙江大学硕：上学位论文1 民法一般条款的基本范畴 在各国立法例中，一般条款的设置已经颇为普遍。如： 德国民法典第1 3 8 条第1 项规定，“违反善良风俗的法律行为无效”( 善 良风俗原则) ；第1 5 7 条规定，“合同必须斟酌交易习惯，依照诚实信用原则解释 之”( 诚实信用原则) ；第2 4 2 条规定，“债务人有义务斟酌交易习惯，依照诚实 信用原则，履行给付”( 诚实信用原则) ；第8 2 6 条规定，“以违反善良风俗的方 式，故意地加损害于他人的人，负有向该他人负赔偿损害的义务”( 善良风俗原 则) 。 日本民法典第1 条规定：“( 一) 私权应服从公共福利。( 二) 行使权利 及履行义务时，应格守信义，诚实进行。( 三) 不许可滥用权利。一7 瑞士民法典第2 条规定：“任何人都必须诚实、信用地行使其权利并履 行其义务。”。 台湾地区民法第7 2 条规定，“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无 效”；台湾地区民法第1 4 8 条第2 项规定，“行使权利，履行义务，应依诚实及信 用方法”；台湾地区民法第1 8 4 条第1 项后段规定，故意以悖于善良风俗之方法 加损害于他人者，应负损害赔偿责任 1 2 概念界定 一般条款的设置最早见于法国、德国的民法典中，后来伴随着法典继受为瑞 士、日本、台湾等国家和地区所采用。鉴于一般条款的宽泛特性( 没有具体之内 涵与外延) ，学者们往往是通过阐述其特征或功能来对之进行界定。 德国民法学者m a n f r e dw o l f 在其民法的法典化一文中指出，。一般条款 放弃了广泛且详细的调整，而只规定了一般的评价标准，法官在个案中必须考虑 社会价值和制度原则并将其具体化”9 卡尔拉伦茨在德国民法通论中提到：“为了减少抽象概括立法体裁的 缺点，立法者在法典中规定了一些一般条款，这些条款具有指令的特点，属 于判断标准，其内容还需要加以填补。”1 0 “德国民法典的制定者，除了运用 6 参见德国民法典，陈卫佐译，法律出版社2 0 0 6 年2 月第2 版。 7 口奉民法典，曹为、王书江译，法律出版社1 9 8 6 年8 月第l 版，第3 页。 瑞上民法典，殷生根译，艾棠校，法律出版社1 9 8 7 年第l 版，第1 页。 9 德- l m a n f r e dw o l f 民法的法典化，丁晓春译，现代法学2 0 0 2 年第3 期，第1 3 9 页。 1 0 【德】卡尔拉伦茨：德国民法通论( 上册) ，王晓晔等译，法律出版社2 0 0 3 年第1 版，第3 4 页。 浙江大学硕士学位论文1 民法一般条款的基本范畴 固定的概念外，往往还使用一些不确定的、内容尚需进一步填补的准则，如诚 实信用、重大事由等。这些准则的适用，就要求法官根据具体案情做出评 价”1 1 。 我妻荣在其主编的新法律学辞典中指出：“一般条款也叫做概括条款， 通常是指把法律上的要件制定为抽象的、一般规定的条款，以善良风俗、正当理 由为要件的规定等就是这种例子。其具体的适用听任法官，具有灵活性，在根据 社会情况变化可追求妥当性这一点上，是有特点的”1 2 日本新锐民法学者山本敬三在其所著民法讲义i 中指出：“一般条款 是没有特定要件和效果的条款。”1 3 谢怀杭先生在其著作外国民商法精要中认为，“所谓一般条款是一种抽 象的原则性的规定，与那些规定具体情况的条文不同的是，法官可以把一般条款 运用到各种具体案件中去，以解决他要解决的问题。”1 4 梁慧星教授在其著作民法解释学中指出：所谓一般条款是指法律中的某 些不具有确定内涵、外延，又具有开放性的指导性规定，其文义是空泛的、抽象 的，表达立法者的价值倾向，其具体内涵需要法官于具体个案中依据价值判断予 以具体化。” 人民大学的朱岩教授在其民法典一般条款研究( 上) 一文中给出如下定 义：“一般条款指的是缺乏具体内涵的一般抽象法律规定，其仅提出法的一般原 则或价值取向或者仅规定需要价值填补的抽象事实构成，如何将其抽象的内容适 用到具体的法律事实将由法官裁决，而就此法官必须从事一般条款具体化的工 作，如价值填补或援引法典规定之外的处在社会变迁中的法的伦理和价值”。“ 以上可见，民法一般条款大致具有如下几个特点：内涵抽象，外延宽泛；缺 少特定构成要件及法律效果，其适用须依赖法官之价值补充、自由裁量；具有灵 活性，能够适应复杂多变的社会生活；有着极强的包容性，能够起到填补法规空 白的作用。 【德】卡尔- 拉伦茨：德国民法通论( 上册) ，王晓哗等译，法律出版社2 0 0 3 年第l 版，第9 9 页。 2 【u 】我妻荣主编：新法律学辞典，蕈瑶舆等译，中国政法大学出版社1 9 9 1 年第l 版，第2 5 页 b 【日】山本敬三：民法讲义i ，解叵译，北京大学出版社2 0 0 4 年第l 版，第3 9 7 页。 1 4 谢怀拭：外国民商法精要，法律j 版社2 0 0 2 年第l 版，第9 6 页。 1 5 参见梁慧星：民法解释学，中国政法大学出版社1 9 9 5 年第l 版，第2 9 2 2 9 8 页。 怕朱岩：民法典一般条款研究，载月旦民商法2 0 0 5 年第7 期。 6 浙江大学硕十学位论文l 民法一般条款的基本范畴 1 3 功能分析 山本敬三认为，一般条款是为补充制定法的局限而设置的，日本学者通常将 一般条款的机能9 3 纳为四种，即法具体化机能、正义衡平机能、法修正机能、法 创设机能( 权利授予性机能) 。但是，他认为由于法创设机能属于广义的法的修 正，故而他主张一般条款的机能有三种，即法具体化机能、正义衡平机能、法修 正机能。1 7 王泽鉴先生指出：“概括条款( 一般条款) 其主要机能在于使法律运用灵活， 顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践 其规范功能。准此以言，概括条款涉及立法及司法、法官与法律的关系。就立法 及司法的关系言，概括条款系留给司法者造法空间，在某个意义上，可以说是预 先设计的法律对特殊案件个别性的让步。使法律的适用更能接近社会事实，与 法律外的规范体系建立更密切的互动关系。就法官与法律的关系言，概括条款使 法官更能创造地参与法律的适用，实践个案正义”1 。 宋在友先生认为：“法律一般条款指导权利的行使，禁止权利滥用原则指导 法定权利的行使，诚实信用原则指导约定权利及其义务的行使，公序良俗原则指 导剩余权利的行使。权利行使要符合一般条款的原则，不能违背其精神。一般条 款具有矫正权利行使不当的功能，指导权利义务的行使，兼顾一般正义与个别正 义，以弥补禁止性法律规定的不足，因而一般条款具有弥补法律的功能”。”“从 技术上讲，一般法律条款是一个导管使实证法对外开放，必要时，及时地把 社会规范导入正式的法源，使法律与社会生活经验相沟通，以适应复杂多变的情 况，也把正式法源中的某些不适当规范放逐出法源。一般法律条款使这种输入和 输出正当化合法化。从价值上讲，一般条款是一个理性检验器，社会规范导入法 源与国家规范导出法源，要经过一般条款的合理性检验，把合理性导入合法性中， 同时也把不合理性排除出合法性，以反映社会价值观念和价值标准的发展变化。 如果实证法不符合自然法，则宣布实证法为非法，这样就否定了实证法学恶法亦 法命题，通过一般条款，把恶法逐出法外，恶法非法，以避免实证法的国家权力 1 7 【口】山本敬三：民法讲义i ，解亘译，北京大学出版社2 0 0 4 年第l 版，第4 0 1 _ 4 0 8 页。 n 王泽鉴：法律思维与民法实例：请求权基础理论体系，中国政法大学出版社2 0 0 1 年第l 版，第2 4 5 页。 1 9 宋在友：法律一般条款与正当法律程序，载张桂琳主编政法评论( 2 0 0 2 年卷) ，中国政法大学出版 社2 0 0 2 年第l 版，第“页。 浙江大学硕士学位论文 l 民法一般条款的基本范畴 性对社会可能产生的扭曲和对人的存在本身可能产生的扭曲。一般法律条款淡化 了法的国家权力的实证面相，强化了法的自然法的理性面相”。2 0 朱岩教授则把一般条款的具体功能归纳为：( 1 ) 实现法的价值的援引功能； ( 2 ) 实现个案正义的弹性功能；( 3 ) 授权功能；( 4 ) 制度创新功能。2 1 可知一般条款的具体功能可归纳为：实现法律适用的具体化，以适应复杂多 变的社会生活；进行正义衡平，实现个案正义；克服成文法的滞后性，授予法官 自由裁量权，对法律能够进行司法修正，实现制度创新。 1 4 一般条款的危险一一“向一般条款逃逸丹 一般条款的设计固然有其功能上的积极作用，但其过于宽泛的内涵，在赋予 了法律极大的灵活性的同时，也为法官、立法者提供了擅权空间。一般条款可能 带来的危险，如同中世纪宗教裁判所的钟声，铮鸣在侧，为学者们所警觉2 2 概括而言，一般条款的危险主要体现在如下几个方面： 第一，滋生司法惰性，弱化法律思维。一般条款的宽泛性、包容性( 如公序 良俗原则、诚实信用原则) ，几乎使得特定领域内的任何案件都足以受其影响。 在处理具体案件时，一般条款的存在，容易诱使法官们为摆脱论证负担，而跳过 具体条文的规定，“向一般条款逃逸”，独断判案。 第二，滋生立法惰性，削弱法典地位。一般条款的设置，实际上是立法者对 于法官的“空白授权”，等于是将立法的责任转移到法官身上。立法者无论是出 于对立法负担的逃避还是对政治责任的逃避，随意地或过多地创设一般条款，必 将对法的安定性与可预见性造成破坏，也必然将使法律过多地遭受伦理道德的侵 蚀。 第三，滋生政治独裁，破坏法治秩序。在历史上，独裁政体往往通过利用一 般条款，来实现其超越法律、奴役大众的目的。东罗马帝国衰落的一个非常重要 2 0 宋在友：法律一般条款与正当法律程序，载张桂琳主编政法评论( 2 0 0 2 年卷) ，中国政法大学出版 社2 0 0 2 年第1 版，第6 8 页。 2 1 朱岩：民法典一般条款研究，载月臣民商法2 0 0 5 年第7 期。 2 2 如乇泽鉴先生即指出，概括条款亦可能带来三个遁入而造成危机：立法的遁入：即立法者不作必要的 利益衡量及探求判断基准，径采概括条款的立法方式；司法的遁入：即于法律适用时，法官不探寻、发 现具体规范，径以概括条款作为请求权基础；法律思维的遁入：即思考泫律问题时，不穷尽解释适用或 类推适用的论证，径以概括条款作为依据。他郑重指出，此三种概括条款的遁入，应予必要的克制，否则 将使法律制度、法律适用及法律思维松懈或软化。王泽鉴：法律思维：- j 民法实例，中国政法大学出版社， 2 0 0 1 年7 月版，第2 4 5 页。 8 浙江大学硕士学位论文l 民法一般条款的基本范畴 的原因，就是因为拜占庭皇帝通过用一般条款来贯彻个人意志，使得浸透了人类 理性的罗马法流于形式，国家不可避免的走向崩溃；德国“纳粹”时期，对其民 法典的改造同样是首先通过一般条款以及不确定的法律概念得以实现的。 在关于德国民法典第13 8 条( 善良风俗原则) 的说明中，立法者写道： “本条意味着具有意义的立法进步，虽然并非无所顾虑。就此赋予法官自由裁量 很大的空间，而在如此大的法律部门内这样做是不曾有过的。并不排除错误行事 的可能，但考虑到德国法官的良知，可以毫无疑虑地信赖其仅在该条款内在的意 义内适用该条款”。2 3 可见，对于一般条款所带来的危险，当初的立法者们也有清 醒的认识。然而，对于其风险的防范，立法者们似乎完全寄希望于法官的“良知” “良知”固然重要，但这对于法官而言仅仅是初步要求。要使一般条款能够 在司法实践中充分地发挥其功效，则必须从方法论上廓清认识，厘定规则，保证 法官们能够按部就班、循序渐进地对一般条款进行适用，避免“向一般条款逃逸 的危险。而“如何适用一般条款”，正是本文的致力所在。 2 3 转引自朱岩：民法典一般条款研究，载月旦民商法2 0 0 5 年第7 期。 9 浙江大学硕上学位论文2 作为实定法原则的一般条款 2 作为实定法原则的一般条款 方法论意义上的民法一般条款属于法律原则( 实定法原则) 的一种，因此其 适用，应当参照法律原则的裁判理论展开。 关于法律原则的理论是现代法律解释理论、法律论证理论的核心。德沃金、 阿列克西等人关于法律原则的裁判理论是此类研究的主要代表。正是通过将原则 的概念引入到法律体系中，才使得法律体系之开放性特征得到充分的展现，为法 律外部体系与内部体系的有机结合、实定法与外部法源的沟通联系，法律解释与 法律论证的展开提供了有力的理论工具。如何识别原则，如何处理原则与规则、 原则与原则之间的关系，成为基于原则的裁判理论关注的核心。而这也理应成为 民法一般条款的适用过程中所应首先关注的重点。 2 1 法律原则的概念与范畴 2 1 1 德沃金的原则观 德沃金( d w o r k i n ) 是法律原则理论的最著名代表。通过对里格斯诉帕尔默 案、亨宁森诉布洛姆菲尔德案的考察，德沃金敏锐地发现了完全不同于法律规则 的法律原则，他认为二者存在着逻辑上而非程度或量上的区别： 其一，规则是以“全有或全无”( a 11 - o r n o t h i n g ) 的方式被适用，而原则 却不同，它不存在有效或无效的问题，因为它的全部意义在于：在相关的情况下， 官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则；2 4 其二，原则具有分量或重要性( w e i g h t ) 的向度，而规则没有。规则冲突必 然导致其中之一无效，而原则冲突时，不被适用的一方只是由于其分量不及对方； 其三，规则的全部例外从理论上讲都能被列举出来，但原则却不能。 2 1 2 拉兹的原则观 拉兹( r a z ) 作为排他性实证主义的代表，在承认规则与原则之区分的同时， 认为二者之间的区别仅仅是量上的，而非质上的。在司法实践中，规则也具有“分 量”的特征，二者之间的区别仅仅是观念上的，主要体现为它们所规定的规范行 为之特性不同。原则规定的行为相对抽象，而规则规定的行为相对具体，因此， “【美】德沃金：认真对待权利，信春鹰、吴玉章译，中国人百科出版社，1 9 9 8 年版，第4 3 页 1 0 浙江大学硕士学位论文2 作为实定法原则的一般条款 可以认为规则规定了第一层级的行为，而原则规定了第二层级的行为，两者之间 的区别只是程度上的。 2 1 3 阿列克西的原则观 阿列克西( a l e x y ) 在对德沃金理论的批判接受基础上，建构了自己的原则 观。首先，规则无法以全有或全无的方式被适用。因为原则本身当然构成规则的 例外，而原则的反例却是无法穷尽的( 德沃金也承认这一点) ，如此则规则的例 外也是无法穷尽的；其次，德沃金关于原则与规则之区分无法适用于“绝对原则” 的情形。根据其定义，“绝对原则”( 如德国基本法中的“人性尊严”原则) 拥有 绝对的效力，其它法律原则在其面前须无条件退让，根本不存在进行衡量的余地。 因此，阿列西认为原则与规则的真正区别在于： 其一，原则作为最佳化命令( o p t i m i z i n gc o m m a n d s ) ，要求其能在法律与事 实之可能范围内得到最大可能的实现，并能以不同程度得到实现，其典型的适用 方式是衡量( b a l a n c i n g ) ；而规则的适用方式是涵摄( s u b s u m t i o n ) ，不存在不 同的适用程度。 其二，原则与规则具有不同的初显性( p r i m af a c i ec h a r a c t e r ) 强度。在 规则与原则相冲突的场合，原则的分量不仅需要超越规则的内容强度( 即规则背 后赋予其正当性之原则) ，也需要超越规则的形式强度( 即立法机关制定规则的 法治权威) 。因此，规则的初显性特征明显强于原则的初显性特征。 2 1 4 佩岑尼克的原则观 佩岑尼克( p e c z e n i k ) 将法律规范中原则与规则两分语境之下的“原则”界 定为“价值原则”( v a l u ep r i n c i p l e s ) ，并认为原则就等同于价值，二者的区别 仅存在于语义之上，即一项原则向人们表明了何为“初显性义务 ( w h a tis p r i m a f a c i eo b l i g a t o r y ) ，而一种价值则向人们初步确定了何为最好的( w h a tis p r i m a - f a c i et h eb e s t ) 。2 5 佩岑尼克认为，原则与规则之间具有如下之不同：2 其一，与原则不同，规则在个案中只有被遵守和不被遵守二种可能，而不存 在被遵守的程度问题；其二，与原则不同，规则不仅表达了单个的价值，而是许 2 5 s e e a l e k s a n d e r p e c z e n i k ，o nl a wa n dr e a s o n ，k l u w e r a c a d e m i cp u b l i s h e r s ，1 9 8 9 ，p 7 5 。转引自雷磊：法 律规范的冲突与适用以规则与原则的关系为重心，中国政法大学2 0 0 7 年硕士学位论文，第2 9 页。 2 6 s e e a l e k s a n d e r p e c z e n i k ，o nl a w a n d r e a s o n ，p p 8 1 8 2 ：a u l i s a a r n i o ，r e a s o na n d a u t h o r i t y ：a t r e a t i s e o n t h ed y n a m i cp a r a d i g mo f l e g a ld o g m a t i c s ，a i d e r s h o t ：a s h g a t ep u b l i s h i n gl t d ，1 9 9 7 ，p p 1 7 5 转引自雷磊： 法律规范的冲突与适用以规则与原则的关系为重心，中国政法大学2 0 0 7 年硕士学位论文。 浙江大学硕士学位论文 2 作为实定法原则的一般条款 多价值( 或者说原则) 的一种妥协( ac o m p r o m i s eo fv a l u e s ) ；其三，在常规 性( 简单) 案件中，人们应当遵守法律规则而无需进行任何衡量和权衡。只有在 疑难案件中，人们才需要进行价值推理，也即衡量和权衡。而对于原则适用的场 合而言，需要适用原则的案件都是疑难案件。 2 2 法律原则的识别与适用 前述几位主要学者的观点，虽然在关于原则与规则之间到底有何区别的问题 上有很大不同，但他们都承认，法律规范在逻辑上由原则与规则构成，而原则与 规则之间是存在着一定的不同的。相对于规则而言，原则的内涵是抽象且宽泛的， 其在适用上也具有特殊性。 2 2 1 法律原则的识别 2 2 1 1 法律原则的分类 尽管学者们关于法律原则与法律规则之关系的讨论很多，但却极少有人明确 给出关于法律原则的定义。笔者认为，可以借鉴黄茂荣先生对于法理与实证法关 系的分类”，来对法律原则进行分类： ( 1 ) 存在于实证法中的法律原则即指直接规定于宪法以及其他法律中的 法律原则，即一般意义上所谓的一般条款。如民法中所规定之公序良俗原则、诚 实信用原则等。 ( 2 ) 存在于法律基础的法律原则。这些法律原则虽未以原则形态为实证法 所规定，但其却可由实证法之条文明确推得。如民法中的私法自治原则、契约自 由原则等。 ( 3 ) 存在于法律之上的法律原则。这些法律原则不为实证法明文所规定， 也不能由实证法明文可归纳得出，但其却构成整个法治结构的基础，因而被视为 是基本价值的最高层次，通常表现为正义或法理念。 2 2 1 2 法律原则的识别标准 根据舒国滢教授的观点，以上分类又可概括为两类，即“实定的法律原则” 2 7 黄先生将法理与实证法之关系归纳为三种样态：( 1 ) 存在于法律明文，系指直接存在于“宪法”，其他制定 法甚至习惯法之明文中的法律原则。( 2 ) 存在于法律基础，系指“虽然不以原则的形态为宪法或法律在其规 定所命定。但在宪法或法律之规定中，终究已有规定以该原则为其规范基础”，亦即以该法律原则之实践 为其立法目的。( 3 ) 存在于法律f ：面，这些法律原则虽居于法律之上，但本于现代法治国家对于实i i e 法之正 法要求，仍有其规范上的意义。参见黄茂荣：法学方法与现代民法，法律出版社，2 0 0 7 年第5 版，第4 7 3 - 4 7 7 页。 1 2 浙江大学硕士学位论文 2 作为实定法原则的一般条款 以及“非实定的法律原则”船 鉴于“实定的法律原则”已被立法者与裁判者业在制定法与判例中列明，因 此，“实定的法律原则”的识别问题相对简易，一直以来备受学术重视的，毋宁 乃是“非实定的法律原则”的识别。 针对法律原则之识别，德沃金提出了其著名的“基于政治道德并能融通既有 法制”的标准。他认为，法官据以裁判的法律原则，必须立足于客观的政治道德 ( p o liti c a lm o r a l it y ) ，并能与既有法制保持一致。亦即能够与法律体系融会 贯通，并解释得通以往有关此类案件的一切判例( 整个法制实践的传统) 。2 9 包容性法律实证主义则主张，承认规则可以容纳某些道德原则，通过承认规 则的中介作用，将道德原则引入到法律规则体系内。科尔曼( c o l e m a n ) 提出了 道德安置命题( m o r a li n c o r p o r a t i o nt h e si s ) 来支持支持这一点3 0 。科尔曼认 为，承认规则之功能虽在于设定法律之生效条件，但其对于相关条件之内容并未 有任何限制，因此，承认规则当然也能够安置有关的实质道德标准，而即使存在 某些将道德上之要求确定为法律规范之生效要件的国家，实证主义理论也并不因 此而遭致矛盾。 拉兹提出的“社会来源命题”则强调，法律的来源必然表现为事实的性质， 它不仅包括某些“形式来源”( 例如立法行为和或者法官做出的判例) ，同时还包 括所谓的解释性资料( i n t e r p r e t a t i v em a t e r i a l s ) 。当法官应用确定的法律规 定解决纠纷时，法官的行为具有来源；而遇有疑难案件时，法官的行为部分地建 立在道德权衡( 自由裁量) 的基础上，当然不具备来源的特征。可见，拉兹为维 护实证主义的“分离命题”，而将原则划分为有法律效力的原则以及不具有法律 效力原则，通过强调法律的事实性，拒绝实定法以外的原则具有法律之效力。 尽管理论上关于法律原则的识别莫衷一是，但好在本文所讨论的乃是民法一 般条款，即实定法上的法律原则，故而基本不会存在识别的难题 2 2 2 法律原则的适用 2 2 2 1 法律原则适用于个案的前提 嚣参见舒国滢：法律原则适用的困境方法论视角的四个追问，苏州大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 5 年1 月第1 期，第2 6 3 1 页。 2 9 r o n a l dd w o r k i n ，t a k i n gr i g h t ss e r i o u s l y ，c a m b r i g d e ：h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 7 8 ，l a p 1 0 5 11 7 。转引 自陈林林：裁判的进路与方法一司法论证理论导论，中国政法大学出版社，2 0 0 7 年2 月第l 版，第1 5 1 页。 3 0 陈景辉：法律的界限 实证主义命题群之展开，中国政法大学出版社，2 0 0 7 年第1 版，第1 2 1 页。 浙江大学硕士学位论文2 作为实定法原则的一般条款 法律规范具有法律原则与法律规则的二元构造。按照法治的基本理念，法官 在审理案件时，必须严格依照“行为模式一一法律后果”的规则涵摄模式进行。 而仅仅是当规则无法满足或适应个案之裁量，即遇到疑难案件之时，方可借助法 律原则3 1 、位或替代进行裁判，并且法官必须就此给出充分理由，而这正是由法律 规则所具有的较强的初显性特征决定的。因此，法律原则的适用必须具备至少两 个前提( 舒国滢教授归纳为三个条件) 3 1 ： 第一，事实性前提。即由规则构成的形式化外部体系存在明显的或隐藏的漏 洞。在“穷尽规则”条件下，并为实现“个案正义”，法官方可适用法律原则作 为弥补“规则漏洞”的手段。 第二，论理性前提事实性前提只是表明，在存在体系漏洞的情况下，法官 客观上不得不“诉诸于”法律原则，但法官必须就为何“适用”某条具体原则提 供充足理由，特别是在通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则之有效性 的情况下，否则适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。 2 2 2 2 法律原则适用于个案的途径 法律原则在具体个案中得到适用的主要途径即是通过解释。拉伦茨( l a r e n z ) 即指出：“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义文本的意义， 变得可以理解。 3 2 法律原则的抽象意义只有通过解释，才能够变得相对具体化、 清晰化。德国学者即将此过程称为“法律原则的具体化”( k o n k r e t i s i e r u n gd e s p r i n z i p s ) 3 3 。“法律原则的具体化 可以分为不同的阶段3 4 ： 首先，要确定哪些法律原则是个案应予适用的规范；其次，寻找这些有待适 用之法律原则的“下位原则”( u n t e r p r i n z i p i e n ) ；再次，依据法律原则，提出 更强理由宣告相应的法律规则无效，同时建构新的法律规则或提出原法律规则的 例外规则；最后，法官考量受裁判之个案的具体情况，对建构的新法律规则或例 外规则再作进一步的解释，形成“个案规范”( f a l l n o r m e n ) ，这才是真正的裁判 规范( e n t s c h e i d u n g s n o r m ) ，有学者称之为“技术意义的法条”( d e rr e c h t s s a t z 3 1 参见陈林林：裁判的进路与方法一司法论证理论导论，中国政法大学出版社，2 0 0 7 年2 月第l 版， 第1 5 6 1 5 9 页：舒国滢：法律原则适用中的难题何在，苏州大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 4 年1 1 月 第6 期，第1 8 2 0 页。 3 2 卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆，2 0 0 3 年第l 版，第1 9 3 页。 3 3 卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆，2 0 0 3 年第1 版，第3 4 8 页。 ，4 舒国滢：法律原则适用中的难题何在，苏州大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 4 年1 1 月第6 期，第1 8 2 0 页。 1 4 浙江大学硕七学位论文2 作为实定泫原则的一般条款 i mt e c h n is c h e n s i n n e ) 。 2 2 2 3 法律原则适用于个案的方法 学者们关于法律原则在个案中之适用，多从法律原则与法律规则之冲突、法 律规9 1 0 与法律规则之冲突、法律原则与法律原则之冲突论起。但事实上，无论在 个案中表现为何种形式的冲突，其最终实质上仍然体现为法律原则与法律原则之 间的冲突。因为追根溯源( 1 ) 法律规则与法律规则、法律原则的冲突，最终可归 为规则背后之价值来源( 也就是对其提供支持的原则) 所引致的冲突，( 2 ) 即使 在规则悖反之情形下，最终须考虑的也是作为裁判依据的具体原则与“依法裁判” 原则之间的衡量。因此，为了论述的简明起见，本文将直接从法律原则适用于个 案的方式着手。 ( 1 ) 价值填补。在不存在规范冲突的情形下，法律原则在个案中的适用， 主要是起到价值填补的作用。所谓价值填补乃是指在规则存在空缺或漏洞之情况 下，依其自身文字构造无法达致准确文义，则有必要借助相关之具体原则，对其 进行价值填补，使其能够融贯于整个法律体系之内，并在具体案件中得到准确适 用。如下案例”，即为由法官依据法律原则对法律的概括性条款进行评价，通过 价值填补，对该条款的内容予以具体化： 台“民法”第2 5 4 条规定：契约当事人一方迟延给付者，他方当事人得定相 当期限催告其履行，如于期限内不履行时，得解除契约。其中“相当期限”一语， 即为白地规定型漏洞。对此，1 9 8 0 年台上字第15 9 0 号判例指出：“民法”