（经济法学专业论文）公司内部监督机制立法研究.pdf

摘要 公司作为现代社会最伟大的发明，公司所有权与经营权的分离 以及剩余创造权与剩余控制权的分离，促使公司投资者、职工对公 司经营管理者监督权的生成。有效而负责的监督机制与经营机制对 一个公司治理来说，同样重要不可或缺。我国现行公司法1 9 9 3 年颁布实施，为社会主义市场经济的改革和发展，奠定了初步的法 律基础，但毋庸讳言，该法关于我国公司内部监督机制的规定中存 在诸多缺陷，股东及股东会、监事及监事会、职工及职工代表大会 等的监督权缺少基本的有效制度保障，导致我国公司内部监督机制 软弱形同虚设。2 0 世纪g o 年代以来特别是近几年，世界各国为适 应知识经济时代的要求，纷纷掀起了修改公司法的热潮，彼此借鉴， 建立健全各项制度，公司内部监督机制空前加强。我国要建立完善 现代公司治理制度，接受经济全球化的挑战，必须借鉴成熟市场经 济国家地区的先进立法，从改进股东会的召集制度，充分发挥股东 的监督作用；建立独立! 监事、主银行等制度，改善监事会结构，强 化监事会职权；建立劳动力产权制度，加强职工的民主监督等方面， 通过修改公司立法，改善公司内部监督机制，为我国经济持续、快 速、健康发展提供有效的法律保障。 关键词：公司治理内部监督机制立法借鉴 a b s t r a c t c o m p a n y , t h eg r e a t e s t i n v e n t i o ni nm o d e m s o c i e t y , c o m p a n y 。s o w n e r - s h i pb e i n gs e p a r a t e df r o mt h ep o w e ro f m a n a g e m e n t a n ds u r p l u s c r e a t i n gr i g h tb e i n gs e p a r a t e df r o ms u r p l u sc o n t r o l l i n gp o w e r , m a k e s f o r mt h es u p e r v i s i n g a u t h o r i t yo f t h ei n v e s t o r sa n dt h ew o r k e r s u p o nt h e c o m p a n y so p e r a t o r s a n e f f e c t i v ea n d r e s p o n s i b l es u p e r v i s i n g a n d o p e r a t i n gs y s t e mi se x t r e m e l yi m p o r t a n tf o rt h ec o m p a n y sm a n a g e m e n t o u rc o u n t r y s c o m p a n yl a w ”，i s s u e da n di m p l e m e n t e di n1 9 9 3 ，o no n e h a n d ，h a se s t a b l i s h e dt h ep r e l i m i n a r yl e g a lf o u n d a t i o nf o rt h er e f o h t l a n dd e v e l o p m e n to ft h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m y ，b u to nt h eo t h e r h a n d ，i th a sag r e a td e a lo fd e f e c t si nt h ep r o v i s i o no no u rc o u n t w s c o m p a n y i n t e r n a ls u p e r v i s i n gs y s t e m i nt h i sl a w ，t h es u p e r v i s i na u t h o r i t y o fs h a r e h o l d e l la n d s h a r e h o l d e r s m e e t i n g ，s u p e r v i s o r a n db o a r do f s u p e r v i s o r s ，w o r k e r a n d w o r k e r s m e e t i n g l a c k s b a s i c s y s t e mg u a r a n t e e ， c a u s et h e s u p e r v i s i o ns y s t e m i n s i d et h ec o m p a n yo fo u rc o u n t r yt o p e r f o r mp r a c t i c a l l yn of u n c t i o n s i n c e1 9 9 0 s ，e s p e c i a l l yi nr e c e n ty e a r s ， t h ec o u n t r i e sa l lo v e rt h ew o r l d ，i no r d e rt ok e e pu pw i t hk o w n l e d g e e c o n o m y ，r a i s e t h e u p s u r g e o fr e v i s i n gt h e c o m p a n yl a wo n ea f t e r a n o t h e gd r a w l e s s o n sf r o me a c ho t h e ge s t a b l i s ha n di r e p r o v es y s t e mo f e a c hi t e m ，t h ew o r k e r sp a r t i c i p a t ei nt h ec o m p a n y sa f f a i r sm o r ea n d m o r e a n dt h ef u n c t i o n so ff i n a n c i a li n s t i t u t i o n s s u p e r v i s i o na r em o r e o u t s t a n d i n g t h ec o m p a n y si n t e r n a ls u p e r v i s i n gs y s t e mi ss t r e n g t h e n e d u n p r e c e d e n t e d l y o u rc o u n t r ys h o u l ds e tu pap e r f e c tm o d e r nc o m p a n y m a n a g e m e n ts y s t e m ，a n da c c e p t t h e c h a l l e n g e o ft h ee c o n o m i c g l o b a l i z a t i o n w em u s td r a wl e s s o n sf r o mt h ea d v a n c e dl e g i s l a t i o n o f t h e r i p e n a t i o n a la r e ao fm a r k e te c o n o m y ，i m p r o v i n gt h e s y s t e m o f c o n v e n i n go f t h es h a r e h o l d e r s lm e e t i n ga n dg i v i n gf u l lp l a yt ot h er o l e o ft h es h a r e h o l d e r ss u p e r v i s i o n w ea l s os h o u l ds e tu pt h es y s t e mo f i n d e p e n d e n ts u p e r v i s o ra n dm a i n b a n ks y s t e m ，i m p r o v et h es t r u c t u r eo f b o a r do f s u p e r v i s o r s ，a n ds t r e n g t h e nt h ef u n c t i o n sa n dp o w e x so f b o a r d o fs u p e r v i s o r s a tl a s t w es h o u l de s t a b l i s ht h es y s t e mo fw o r k f o r c e s p r o p e r t yr e l a t i o n s s t r e n g t h e nt h ew o r k e r sd e m o c r a t i cs u p e r v i s i o n ，a n d i m p r o v e t h ec o m p a n y si n t e r n a ls u p e r v i s i n gs y s t e mt h r o u g hr e v i s i n gt h e c o m p a n y l a w i no r d e rt oo f f e rt h e e f f e c t i v e l e g a lg u a r a n t e e f o r s u s t a i n e d ，f a s ta n ds o u n dd e v e l o p m e n to f o u r c o u n t r y se c o n o m y k e vw o r d s ：c o m p a n ym a n a g e m e n t ； s y s t e m ；l e g i s l a t i o n i n t e r n a ls u p e r v i s i n g ； r e f e r e n c e 公司内部监督机制立法研究 导论 据现代汉语词典，“监督”- - i i 意为察看并督促，带有检查、 评定、督管之意： 1 “机制”原意指有机体的构造、功能和相互关 系，现般泛指个复杂的r 作系统。：2 公司监督机制正是这样一 个检查、评定和督管的系统。公司作为生产社会化市场化的产物，是 现代经济社会中最重要、最典型的组织形式之一，公司治理结构是一 个法律制度体系，主要包括法律和公司章程规定的公司内部机构分权 制衡机制和法律规定的公司外部环境影响制衡饥制两部分。 3 7 公司 监督机制包括内部监督和外部监督鼬个有机部分，外部 蕊督发挥作用 的基本前提是竞争的资本市场和经理市场。当前，我国资本市场发育 程度低，经理市场处于发育之中，不具备利用外部机制进行有效治理 监督的市场环境， 4 因此，本文中，笔者着重从公司内部机构分权 制衡的角度来进行公司内部峨督机制立法研究。 企业内部治理结构的选择与企业制度安排是密剀相关的。在个体 业主制( s i n g l ep r o p r i e t o rs h i p ) 与合伙制下，所有权与经营控制权 是高度整合的，经营者的自我约束和监督机制会自动发挥功效，不存 在对经营者的监督问题。随着生产丰_ j 会化程度的提两、市场制度的发 展，现代公司因其能够迅速筹集大量资本、投资者承担有限责任、内 部治理结构规范稳定等优势取代了小业主制和合伙制而成为现代企 业的主要组织形式。随之而来的问题是，在现代公司制下，投资者众多 股权分散，如果使每一个人都有相同的决策权，投资者都商接经营管 理公司，将会使彼此的协调成本趋于无穷大，使联合效益降低，决策成 本升高。为了获得效率收益，减少经营成本，投资者必须将经营权转 移到一小部分人手里，由此便出现了所有权与经营权的分离 5 。贝利 和米思斯在1 9 3 2 年即指出：“事实卜，从所有权中分离出来的经济权 力的集中，已创造出许多经济帝国，并将这些帝国送到新的专制：l 三义 者手中，而将所有者贬到单纯出资人地位”， 6 这已经成为市场经济 条件下企业所有权和企业经营权分离的著名论述。 权利分离的优越性在j ? ：就投资者而言，既可以使那些对自己的 经营才能缺乏信心的人，顺利找到投资渠道实现资本升值，实现效益 最大化，又可以使众多的投资者避免支付巨额的决策成本，获取规模 效益带来的实惠。对经营者来讲，可以使其得到运用专业知识展示自 我才华的机会，实现其人力资源价值的最大化。看起来这是“个“双 赢”的游戏，双方只要签订合同就可以使各自的权利义务得至0 确认。 社会化大生产，市场竞争瞬息变化，必须授予公司经营管理者以权限， 才能适应市场竞争，问题是人总是有限理性的，任何合同都不可能是 完全的，不完全的原因在于世界和未来事件的复杂性和4 i 确定性与交 易人的有限理性和机会主义行为的矛盾 7 j 。 其实，弧当- 斯密早在2 n 0 多年前就对此种“两权分离”的现象 提出了质疑，并进一步进行了。毒观的预测。在他创立占典政治经济学 的经典著作国民财富的性质和原因的研究中，业当斯密指出： “在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的 伙员，则纯是为自己打算。所以，要想股份公司的董事监视钱财用途， 像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的。疏忽和浪 费，常为股份公司业务经营l - y 1 少难免的弊端。唯其如此，凡属从事 国外贸易的股份公司，总是竞争4 i 过私人的冒险者。所以，股份公司 没有取得专营的特权，成功的固少，即使取得了专营特权，成功的也 不多见。 8 当然，事实证明弧当斯密的论断不是完全正确的，不 仅如此，承担有限责任的公司已被公认为“近代最伟火的一个发现， 就连蒸汽机和电的发现都不如它来得重要”。 9 在当代，公司( 尤其 是巨型的股份有限公司) 仍是市场经济的主导力量，有些“企业巨舰” 甚至拥有富可敌国的财富 1 0 。 但是，公司治理由股东巾心主义演变到董事会q 2 1 i 山主义，以董事 会为代表的经营者己经成为现代公司的“帝王将相”，却是个不争的 事实，而公司所有权与经营权的分离使这些“帝王将相”的目的和利 益与所有者不尽相同。 1 1 当二者的目标不一致，= ：者所掌握的信息、 并不对称时，经营者就有可能采取机会主义行为，攫取( d e p r i v e 。f ) 投 资者的投资收益 1 2 ，甚至损害投资者的合法权益。投资者为了规避 相应风险，必然需要借助法律协调其与经营者之间的关系，监督和激 励经营者，这时，投资者对经营者的临督权应运而生，成为公司制度中 所有权与经营权之外的第三种权利。 现代企业理论认为，企业并非只是股东的企业，而是一种人力资 本和非人力资本所组成的特殊契约组织 1 3 ，公司的员工实际 = = 比赶 多数股东与公司有着更加密切的利益关系，他们的_ 【作、牛活和养老 都与公司的生存和发展息息相关，他们对公司的关心程度更甚于股彖 因为股东在其投资的公司衰落时，可以采取“用脚投票”的方式，在证 券市场另行选择投资对象：而对职工来说，让其重新就业就要困难得 多。公司员工依照经济法的规定对自己的劳动力享有内物权 1 4 ，其 运用自己的劳动力创造的价值除工资外，还仓0 造剩余，侗剩余的实际 控制权在经营管理者手中，公司职工为了公司的发展及自己的利益 必须防止经营者侵害公司的利益和自己创造的剩余，剩余创造权与二刚 余控制权的分离导致职工监督权的生成，所以在现代公司里，职工越 来越把公司的决策和监督与自己的切身利益瞄系在一起，已不再把它 仅仅看成是公司股东会和监事会的职责。 如何设定公司监督权，防备经营者的机会主义行为，使重权在握 的董事、经理们积极履行义务职责就成为当代公司治理的核心问题之 ，也是经济学家和法学家关注的问题。在我国，国有企业公司化改制 前，国家是国有企业的惟一投资主体，投资者直接控制生产经营，企业 无独立法人资格，经营者缺乏自主权。国有企业的这种运行机制虽然 不具有古典企业的个体业主制和合伙制的典型特征，但所有权与经营 控制权也表现为高度的整合性，国家通过下达生产计划，对企业主要 负责人任免、升迁等行政手段就可以实现对企业的终极控制，企业制 度设计上对企业监督机制的需求尚不d , q 显。加上从1 9 5 0 年起，我国国 有企业在建立工厂管理委员会的同时，就已开始设立职工代表大会， 并赋予其“监督行政”的职权 1 5 ，相应降低了监督成本，有效地杜绝 了企业腐败行为的发生。 公司化改制后，企业运行机制发生了根本性的变化，国家单一投 资主体的局面已经被打破，国家作为投资者不再直接参与企业的生产 经营活动，企业作为独立法人，享有自主权，国家作为投资者与其他投 资者一样对公司的监督只能通过合同设定和法律设计来实现。从一定 意义上说，我国公司法设计的这种权利分离，与贝利和米恩斯( b e r l ea a n dm e a n s g 1 9 3 2 ) 所说的权利分离有相似之处，只是过去相当一段时 间里，我们的理论和法律将权利分离的重点放在扩大经营者自主权上 忽视了对经营者的监督机制的设定，如何监督经营者，防止企业腐败 的问题始终没有得到很好的解决。 现代公司治理结构中，一般按照权力分配制衡的原则，大多实行 所有权、经营权、监督权三权分立而又互相制约的模式。台湾学者许 智伟指出：“现代公司监察制度可以追索到1 6 0 2 年的荷兰东印度公司 大股东受股东会的委托担任董事和监察人为其渊薮，演变的结果，各 国为确立监察人遂经立法采摘近代三权分立的精髓和架构，而塑造股 东会、董事会、监察人三权分立的制度。” 1 6 失去监督的权力必然 会导致腐败，对一个公司来说，所有权、经营权、监督权无论对哪 权规制、保障失当，都将导致公司治理的失败，由于不同的国家政治、 经济、文化、法律传统不同，其公司立法中所设计的对经营管理者的 监督机制也存在诸多不同。 第一章 我国公司内部监督机制立法的现状 勿庸置疑，在现代公司治理中，有效而负责的监督钒制与经营机 制对一个公司治理来说，同样重要不可或缺。我国公司法规定，股东 大会是公司的最高权力机关，董事会、监事会由股东大会直接选举产 生，是公司的常设机构，直接向股东大会负责。股东可以通过行使自 己的表决权，来干预公司的重大决策，监督董事会、监事会的工作以 及调整选举董事会、监事会的人选。公司法第5 2 条及第1 2 4 条分 别规定规模较大的有限责任公司与股份有限公司应设立监事会，其成 员不得少于三人，监事会应在组成人员中推选一名召集人；监事会由 股东代表和适当比例的公司职员组成，具体比例由公司章程规定。从 公司法的规定中可看出，我国公司内部监督机制主要由股东及股 东会、监事及监事会、职工及职工会构成。 第一节股东及股东大会监督立法的现状 股东是公司的缔造者，是公司的老板( o w n e r ) ，在法律上享有对 公司的控制权，“公司机关的权力主要是以股东投入的财产为基础而 产生的一种经济权力。” 1 7 “不可否认，在法理上公司机关的权力 主要来自作为投资者的股东，正是股东大量财产的聚合，才形成了一 个最重要、极明显的权力源。因此，公司机关的权力应该是按股东预 期效果的功能意义产生的。” 1 8 股东权是公司权力配置的基础，因 此，公司重大事务由全体股东当家作主，实行股东民主管理监督就成 为制度上的必然选择。我国公司法第3 2 条规定：股东有权查阅 股东会会议记录和公司财务会计报告。股东参与公司内部的管理监督 主要是通过股东会进行的，股东大会是由全体股东组成的对公司重大 事项进行决议的机构，是公司的最高权力机关。股东大会是公司主权 的象征，是股东对公司进行直接控制的法定机关。 1 9 世界各国公司 立法通常都把股东大会规定为公司的必设机关。股东大会是公司治理 的基础，没有健全的股东大会制度，就没有实际的公司治理结构，股 东大会是股东行使监督权、表决权和知情权等一系列权利的重要平 台。：2 0 股东大会能否发挥作用有效地监督制衡董事会、经理层主要取决 于三个要素：其一，股东会是否组成合理，如果股东会只由少数大股东 组成，那么，股东会必然成为少数股东推行其政策谋取私利的工具； 其二，股东会是否拥有足够的法定职权，股东会只有拥有了充分的法 定权限，才有可能制约董事、经理的行为。其三，股东大会的法定运作 程序是否完善，这里的完善是指公司法有关股东大会的运作程序 规定的具体、严密，没有可供董事会利用的缺陷，因为如果股东大会 的召集程序或者决议程序不完善，那么，即使股东大会有足够的权限， 股东大会依然有可能被董事会架空，并为之利用。笔者将从这三个方 面分析公司法有关股东大会立法的现：伏。 一、关于股东大会组成制度立法的现状 我国公司法对股东大会的组成有相关的规定，但其中亦有不 尽合理的地方： l 、公司法第3 7 条规定，有限责任公司的股东会由全体股东 组成；但在第1 0 2 条中却规定股份有限公司的股东大会由“股东”组 成，而不是由“全体股东”组成，这为实践中把。大中小股东排斥在 股东大会之外打开了方便之门，实际上是剥夺了他们参与公司管理、 监督的权力，在目前我国公司普遍“一股独大”的情形下，广大中小 股东对公司经营管理者仅有的一点监督权也给剥夺了。 2 、在有关股东大会有效召开的法定人数上也存在缺限。公司法 对股东大会召开的法定人数最低限度没有作出规定，至于要由哪些股 东、多少股东组成的股东大会才是合法有效，公司法留下空白没 有做出具体规定，因此从理论上分析，只要有两个各持股的股东出 席股东大会，该股东大会的召开就是合法有效的。这事实上为控制董 事会的人员强行召开股东大会以股东大会之名行损公司肥自己之实 提供了便利。使得董事会可以排斥异己，把那些有可能反对其议案的 股东排除在股东大会之外。同时，“公司法未规定出席股东大会的股 东持有表决权的法定最低限额，这意味着与会股东不论持股多少会议 均可有效进行，在此前提下，再规定决议需由与会表决权2 3 以上通 过，其民主意义大为减损。” 2 1 二、股东大会权限及其制衡能力立法的现状 根据公司法第1 0 2 、1 0 3 条的规定，股东大会是我国公司的最 高权力机构，其权限不仅涉及董事的任免，而且还涉及董事报酬的决 定：此外，股东大会还有权决定公司的经营方针和投资计划，董事会的 报告、利润分配方案，公司的分立、合并、解散、清算等事项。鉴于 股东大会的这些职权，股东大会应该对公司的董事会有着决定性的影 响力。 股东大会不仅可以通过人事任免权直接决定哪些人可以或者不 可以担任公司董事，而且可以通过薪金决定权对董事施加影响：此外， 股东还可以通过公司法第1 1 0 条规定的查阅权和咨询权了解公司 的经营状况，监督公司董事、经理的行为：他们还可以通过决议的方式 直接参与公司的经营决策。总之，从公司法规定看，股东大会拥 有人事权、审批权、重大问题决策权，其不仅能决定董事等的报酬， 而且能决定他们的去留，如果这些权力能够得以切实实施，董事会就 不可能处于无控制的状态，股东大会也应该有能力制约和监督董事、 经理的行为，也能够有效地防止他们损害公司和股东利益。 三、股东大会法定运行程序立法的现状 既然股东大会拥有充分的权限，那么，这里的关键就看公司法 中有关股东大会运作程序的规定是否完善。遗憾的是公司法的有 关规定并不完善，从而使股东会成为花瓶，它存在以下几方面的不足： 1 、关于股东大会召开制度立法的缺限。股东大会作为公司的非 常设机构，其职权是属于股东大会这一集体的职权，其组织形式上属 于合议机关，其职权实现、作用发挥的前提是股东大会能否依法或按 公司章程规定的会议时间和程序正常召开，如果股东大会不能正常召 集或长期不开会，股东则无法有效地行使表决权，股东的管理监督权 利就会落空。为此，各国法律均有确保股东大会按法律或章程规定的 次数和时间召开的强制性条款。我国公司法第4 3 条规定，股东 大会应当每年召开次年会，并且在以下法定情况下应在二个月内召 开临时股东大会：董事人数不足本法规定的人数或者公司章程所规定 人数的三分之二时：公司未弥补的亏损达股本总额的三份之一时：持 有公司股份百分之十以上的股东请求时：董事会认为必要时；监事会 提议召开时。然而，公司法有关股东大会召集权的规定不够完善， 这里存在几方面的立法缺限： 第一，公司法赋予了董事会排他性的股东大会召集权，只有董 事会，才有资格召集股东大会；监事会、持有公司股份l o o k 以上的股东 仅有召集临时股东大会的建议权或者请求权但没有决定权。也就是说 他们虽然可以提出召集临时股东大会的建议，但建议是否被采纳，由 董事会单方面决定。 第二，公司法没有规定，如果董事会不召集年度股东大会时， 或者不理睬甚至拒绝监事会或者有关股东召集临时股东大会的提议 时，对监事会或者股东有何补救措施。由此推定，在这种情况下，监事 会或有关股东只能听凭董事会的决定，他们既无权以自己的名义直接 召集临时股东大会，又无权请求法院授予召集权。 第三，公司法也没有规定董事会不依法履行其召集义务时应 该承担的法律责任。由此可以推断，即使董事会不依法或依公司章程 的规定召集股东大会，董事会也无须承担任何法律责任。由此可见，根 据我国目前公司法的有关规定，召集股东大会仅仅是董事会享有 的权利，而不是董事会承担的义务。因而，董事会有召集之自由，而无 召集之强制。这样，公司设立后，董事会完全可以不按照公司法及 公司章程的规定召集股东大会。 从股东会中心主义到董事会中心主义后，股东和股东会成为弱 势，须有强力规制才能帮助弱势，而目前，我国公司法在如何确保在 法定情形下正常召开股东会立法上还是空白，公司法赋予股东大 会、股东的一系列职权都是被动、没有保障的。根据调查发现，一些 企业并没有把股东大会作为最高权力机构，甚至有相当一部分企业还 没有建立股东大会，如在3 0 家试点企业中，有5 家试点企业明确建 立了股东会，占1 6 7 ，有2 5 家试点企业没有建立股东会，占8 3 3 ， 从国有股东或出资人行使重大经营决策的方式来看，通过股东大会表 决的只占2 0 ，政府部门审批占5 3 3 ，召开企业党政联席会议占1 0 ， 其它占1 6 7 。 2 2 2 、在通知程序方面，公司法的规定也有缺陷。公司法第 1 0 5 条原则性地规定了丽种通知方式：般性通知和公告通知，公司 法明确规定后者适用于无记名股东，董事会应当于会议召开4 5 天以 前：岛会议事项作出公告。对于一般性的“通知”方式，公司法没 有明确规定其适用对象。但从第1 0 5 条的规定看，它应该适用于记名 股股东，公司董事会应该将会议审议的事项于会议召开3 0 日以前通 知记名股股东。如果我们仔细分析公司法的这一规定，就会发现 该条款规定的通知程序有以下几方面的不足： 第一，没有明确规定通知记名股股东时，应采用的具体通知方式， 如书面通知或是电话通知：第二，对于如果由于董事会的错误致使通 知送而不达，并因此使有些股东不能出席股东大会时，有关股东大会 的召集是否有效，公司法没有明确规定：第三，也没有规定，董事会 没有依法履行通知义务时，如仅通知一部分股东而不通知另部分股 东，有关股东大会的召集是否有效：第四，没有规定董事会在通知股 东有瑕疵时要承担何种具体法律责任。因而可以推定，在上述任何情 况下，股东大会的召集都是合法有效的，这显然是公司法有关通 知程序规定的个欠缺，其后果是，董事会可以借此排斥异己，把那些 不受其欢迎的殴东排除在股东大会之外。 3 、表决程序立法的缺陷。公司法第1 0 6 条确定了一股一票制 的多数决表决原则，这一规定从表面j 二看似民主平等，实质上为不平 等，使广大分散的中小股东无法发挥对股东大会表决的影响，他们被 边缘化、被忽视。并且规定，对于普通决议，仅需由出席会议的股东所 持表决权的半数以上通过，对于涉及公司合并、分立、解散以及章程 的修改等特别决议，需由出席会议的股东所持表决权数的2 3 多数同 意为通过。这些规定是无可非议的。遗憾的是公司法没有规定 同意票所代表的股份数额必须达到公司股份总数的一定比例，有关决 议才有效。由此推论，只要有三个各持一个股份的股东出席股东大会， 它就可以就股东大会职权范围内的任何事项作出有效的决定。这样， 不仅使得董事会可以通过股东大会的通知程序和决议程序控制出席 股东大会的股东，而且可以控制股东大会的议题和决议的内容。 4 、公司法没有规定股东被不当或者非法剥夺股东大会出席权 时的补救措施。公司法虽然规定所有股东有同等的参加股东大会 的权利，而且，出席股东大会时，每股也有同等表决权。但是，公司法 没有进一步规定保护这一股东权的具体措施，例如，公司法没有规 定，如果某股东没有被依法通知参加股东大会时或者由于董事会方面 的原因使股东没有及时收到出席股东大会的通知，并因此错过了出席 股东大会的机会，该股东是否可以提起撤销股东大会决议的诉讼：如 果股东被非法剥夺了股东大会出席权，该股东可否诉请司法救济等 等。因为没有明确的规定，由此可以推定，在这些情况下，我国股东没 有此种权利。虽然公司法第1 1 l 条规定，股东大会、董事会的决 议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院起 诉，要求停止该侵犯行为或者违法行为。但是这条规定并不适用于上 述情形，有关股东也不能以此为据，提起诉讼。这就使董事会控制出席 股东大会的股东、进而控制股东大会本身的可能性成为现实。 由上可知，由于公司法赋予董事会排他性的召集权，使得董事 会可以任意决定是否召集股东大会。如果公司不召集股东大会，那么， 股东大会就必然毫无作为。即使股东大会如期召集，董事会依然可以 利用公司法：在通知程序以及决议程序等方面的缺陷，控制出席股 东大会的股东及其人数，并进而控制股东大会的议题和决议。换言之， 上述缺陷一方面削弱了股东大会在公司中的地位，使股东大会不能起 到制衡董事会的作用：另一方面，强化了董事会在公司的地位，使得董 事会这一公司的执行机构不仅不受股东大会的约束，反而，使得股东 大会有可能成为董事会控制之下的“附属机构”，并使之成为董事会 实现其目的的：【具。这样，我国公司实践中，多数公司的股东大会形同 虚设，董事会处于不受制约的状态就在情理之中。 第二节监事及监事会监督立法的现状 监事会是我国公司治理结构中专门负责监督董事、经理行为的监 督机关。监事会能否起到应有的监督作用，首先取决于公司法是 否赋予了监事会足够而有效的制约权限，其次还取决于公司法是 否建立了一套促使监事会忠实、诚信和勤勉地履行其职责的制约机 制。c 2 3 笔者研究认为，现行公司法关于监事会的立法规定中至 少有以下乙个方面的缺陷。 、关于监事会组成立法的现状 1 、公司法第5 2 条及第1 2 4 条分别规定规模较大的有限责任公司 与股份有限公司应设立监事会，其成员不得少于3 人，但对规模较大 没有作出量的规定，是公司的注册资本要达到多少，还是公司的员工 要达到多少人，没有具体规定。尽管公司法规定监事会应由股东和适 当比例的职工代表组成，又规定具体比例由公司章程规定；事实上公 司的章程由股东和发起入制订，如果股东和发起人不愿意接受职工代 表监督的情况f ，职工监事在监事会中的比例就可怂而知。在我国的 股份公司中，大都存在绝对控股股东，一股独大，股东会选举出来的 代表股东利益的监事实际上主要为绝对控股股东所操纵，作为嗌督对 象的董事同监事一样，由股东会选举产生也主要是控股股东利益的代 表，基于他们一致的利益控股股东的利益，监事与董事存在合谋 的可能，当董：事、经理为了控股股东的利益而损害公司和其他股东利 益时，代表绝对控股股东利益的监事不会行使监督权。由于监事会行 使监督权实行少数服从多数的原则，代表控股股东利益的监事在监事 会中占有多数，在此种情况下，监事会不会也无法行使监督权。 2 、关于监事的任职条件。在任职条件的消极方面，公司法第 5 7 条和第1 2 8 条第2 款规定了五种情形的人不得担任监事，事实上， 还有几类人明显不能担任监事，如与公司、公司的董事、经理等有特 殊关系的人员等，这些因素都可能影响监事独立、公正、有效的开展 工作。有人调查发现，许多上市公司的监事长( 或监事会主席) 由纪 委书记或工会主席兼任，监事也往往是公司基层部门的负责人，即在 公司内部是董事长、总经理下属的情况下，期望其切实履行监督权确 有免为其难。 2 4 在任职条件的积极方面，公司法留下了空白，这与竞争全球化的 知识经时代的要求是不相符的。如有些监事、监事长长期从事政： 或 行政管理工作，不具备基本的财务知识，这样，他们审计报告的走过 场现象就在所难免。 二、关于监事会职权立法的现状 公司法第1 2 6 条具体规定了我国监事会享有的职权，它主要 有：第，检查公司的财务：第二，监督董事、经理执行公司职务时有无 违反法律、法规、或者公司章程的行为：第三，当董事、经理的行为损 害公司利益时，要求董事和经理予以纠正：第四，提议召开临时股东大 会：第五，公司章程规定的其他职权。此外，监事还有列席董事会的权 利。监事会的这些职权如财务查询权、董事会列席权，或许可以使得 监事会能够了解公司的经营状况，甚至还能发现董事、经理的某些损 害公司或者股东利益的决议和行为。但是，我国监事会所享有的法定 职权是有限的，是软的，根本不足以使监事会完成其所承担的监督任 务。主要存在以下缺陷： l 、没有董事会成员的任免权。监督权的核心问题之一是对董事 经理的人事任免权，对经营者的监督，不论是检查公司财务，还是列 席董事会会议，最终目的之一，就是以经营者的能力、业绩和忠诚程 度为依据决定：其任免。在德国，法律规定监事会的第一项权力便是对 董事会成员的任免权。法国在双层委员会体制下，董事会的成员亦由 峪事会选任，且股东大会在任何时候都可以根据监事会的提议罢免董 事。我国公司法没有赋予监事会此项重大权力，这就直接影响到 监事会监督效能的发挥。 2 、公司法规定监事会有检查公司财务，对董事、经理执行公 司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督的职权，这些职 权的行使，必须要有会计、审计及法律等方面的专业知识，而监事并 非样样精通的全才，这有必要聘请相关方面的专业入士，而公司法 对聘请专职人员等费用的承担没有任何规定，如果董事会不予支付上 述费用，监事会的职权会因缺乏物质基础而不能实现。 3 、假定通过出席董事会，监事发现董事会提议的一项重大的交易 有损于公司的利益，因而试图反对董事会就该议案作出相应的决议， 但是由于公司法没有赋予监事会以投票表决权或者否决权，因此， 他们的反对不起作用，他们根本不可能制止董事会通过相应的决议： 再假定通过查询权，监事会发现公司董事、经理所进行的一项重大的 关联交易确实损害了公司利益，这时如果监事会试图制止这项交易， 它所能采取的全部措施仅仅是：其一，根据公司法第1 2 6 条第3 项 的规定要求董事祁经理纠正损害公司利益的行为：其二，根据公司 法第1 2 6 条规定向董事会提议召开临时股东大会。但是，由于股东 大会召集权专属于董事会，如果董事会不理睬监事会的要求，既不停 止交易的进行，又不召集临时股东大会，那么，监事会对这些损害公司 利益的行为就无能为力。 三、关丁二监事会责任约束制度立法的现状 在督促监事会依法履行其职责方面，公司法既没有明确规定 依法行使其职权是监事会的法定义务，也没有规定监事会不履行其义 务时，必须承担的法律责任。不追究监事会法律责任在现行公司法 的框架内是合理的，因为既然公司法没有赋予豁事会相应的制约 权，就不能要求他们做超越其职权范围内的事，更不能因为其不作为 而追究其法律责任。但是，对于监事会而言，他们就缺少了忠实、诚信 和勤勉地履行其职责的外在压力。 由于公司法规定的不完善，使得监事会既缺乏有效的监督手 段，也缺乏依法履行其 l i _ 督职权的外在压力，从而导致监事会根本无 法有效地制约董事会，阻止董事独断专行、损害公司及股东利益的行 为。正因为此，监事会不监事、流于形式，就在所难免。 第三节职工参与监督立法的现状 公司法第1 5 、1 6 条规定：公司必须保护职工的合法权益； 公司职工依法组织工会，维护职工的合法权益，公司应当为本公司工 会提供必要的活动条件；第5 2 条、1 2 4 条规定，崎事会中要有适当比 例的公司职工代表，监事会中的职工代表由公司职丁民主选举产生。 从队上规定可得知，不管何种性质的公司，其职工可以通过工会等组 织形式参与公司的民主监督活动，并选举职工代表进入监事会参与公 司内部监督，在国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以 上的国有投资主体投资设立的有限责任公司中，职工还可以通过职工 代表大会和其它形式，实行民主管理监督。 职工参与公司治理监督，其理论基础主要来源于两个方面：是 人力资本所有权理论。这种理论认为，随着经济增长越来越依赖于技 术以及技术创新，国家的经济发展会更多地取决于人力资本而非物质 资本。与物质资本相比，现代社会中的人力资本正发挥着更加重要的 作用。由于人的“经济价值”的提高，必然要求对以往的公司法人治 理结构怍出新的调整，以反映人力资本所有者在公司体制中的地位和 作用。二是经济民主理论。由于在以股东为本位的公司体制里面，公 司民主只是体现了一种资本民主，参与公司治理只是股东们的专利， 从而使得从事利润创造的雇员被排除在公司民主和法人治理结构之 外。随着民主理念不断向公司内部延伸，必然要求在社会政治生活中 享有民主权利的雇员参与公司的治理 2 5 。 我国职工参与企业监督与管理有着良好的传统和优势。在传统的 国有企业和集体企业中的职工代表大会，一直是企业民主管理的基本 形式，参与企业决策、监督企业领导干部、维护职工合法权益。在建 立现代企业制度、广泛采用公司这种企业组织形式的过程中，应继续 维护职工在企业中的经济利益。根据公司法及有关法律、行政法 规的规定，我国企业职工参与公司决策与监督主要通过持股参与、经 营参与、监督参与、信息参与等方式进行。特别在监督方面，公司 法规定监事会中要有适当比例的公司职工代表，监事会中的职上代 表由公司职工民主选举产生，享有与其他监事同样的权利。 我国是人民当家作主的社会主义国家，职工是公司的主人，公 司法有关公司职工权利的规定是我国宪法精神的反映，但由于我国 传统产权制度方面的不足，“我们在坚持劳动价值论的同时，实 际上沿袭“资本雇佣劳动”的法权观念来处理国家与企业职工之间的 关系，国家作为所有者是取得企业支配权和占有经营成果的唯一主 体。” 2 6 现代公司企业中，经营权的作用日益重要也空前膨胀，出 现所谓“经理革命”的“内部人”控制现象，由于公司内部缺乏有效 的约束、监督机制，市场、国家又难以在外部进行有效的监控，以致 经营者独揽支配和控制企业的大权，职工作为公司资本的雇佣者，无 权过问监督公司的经营管理活动，从而出现“富了方丈穷了庙”经营 者损公肥私的暗流。公司法关于职工参与民主管理监督制度的立 法明显存在以下缺限： 一、关于公司工会 公司法只是笼统的规定公司要组织工会，开展活动，维护职 一：权益，但其没有任何责任措施，如果公司不准职工成立工会组织， 或者不给工会提供任何物质条件，甚至故意制造事端阻挠 ：会开展正 常的活动，公司经营管理者应当承担何种法律责任，职_ 可以采取何 种手段对这些权利进行救济，公司法没有任何规定，故这一规定简直 只是一种倡导性的建议，没有任何强制力。事实上，在公司中，经营 管理者只是把职工当作没有任何产权的被雇佣者，职工只能领取工 资，企业与劳动者之问通过劳动合同形成的劳动关系实质上就是商品 交换关系，劳动者的地位是凭借其劳动能力和在劳动中的努力状况来 确定的，劳动仍然隶属于资本，劳动者并非真正的主人翁。 2 7 二、关于公司职代会 。方面公司法第1 6 条规定，围有独资公司和两个以上的固 有企业或者其他两个以上的固有投资主体投资设立的有限责任公司， 依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会和其它形式，实行民 主管理；而对其它性质的有限责任公司和股份有限公司却没有关于职 工代表大会的明确规定，只笼统的规定其监事会中要有适当比例的职 工代表，嗡事会中的职工代表由公司职工民主选举产生，全于职丁f t 7 , 表通过何种组织产生也没有规定。 公司的职代会应当是公司职工参与公司管理的基本形式，足职工 行使监督管理权的重要场所，其性质是职工参与公司管理的合议机 构，而现行公司法的规定事实上为公司董事会绕开职丁专断公司经营 管理权打开r 绿色通道。除了以七两种国有性质的公司外，其他类型 的公司职工连这种场所、机会都没有，又如何参与民主管理监督? 三、关于职工监督权限 职工在公司经营治理的哪些方面享有监督权? 职工通过何种方 式实施民主管理监督? 职工实施民主监督要通过哪些程序? 如果经 营管理者不接受职1 二的民主监督，又怎么办? 法律上没有任何的制度 安排及责任的承担，这岂不是一纸空文。 另外，上文提到的有关职工嗌事的选任，公司法没有强制性规定， 要么可以不设，要么搞个点缀。总之，现行公司法关于职工权利的保 护与我国职工：的主人翁地位是远远不相符的。 第二章外国公司内部监督机制立法的借鉴 按公司治理机构的设置分，现代公司治理模式一般分为两种：一 种是以英美为代表的“元制”治理模式，即公司治理结构由股东大 会和董事会组成，不设监事会，股东人会是非常设机构，在公司治理 中常设机构是：董事会，其直接由股东大会选出，仿效这种模式的还有 法国、意大利等国。另一种是以德、日为代表的“二元制”治理模式， 公司治理结构由股东大会，董事会，监事会组成，股东大会为非常设 机构，董事会、监事会由股东大会选举产生，是公司治理结构中的常 设机构，采用相似模式的还有荷兰、我国台湾地区等。 第一节英美等国家公司内部监督机制立法的分析 一、英美等“元制”国家公司脏督机制概述 英美国家的公司一般为“股东丰权加竞争性资本市场”典型的“ 元剖”公司，这些公司的股权极为分散。据统计，1