（法学专业论文）论企业间借贷合同的效力.pdf

论企业间借贷合同的效力 音两妻 依照我国的金融货币政策和相关法律规定，货币借贷只能由银行或其他金融 机构专营，然而社会生活中却广泛存在企业间相互借贷现象。企业间借贷的产生 有深刻的社会背景和牢固的社会基础，借贷合同表现形式多样，短期内难以消灭。 审判实践对于企业间借贷合同的效力持否定态度，作为裁判依据的法律文件 遍布法律、行政法规、部门规章和司法解释多个法律层级，然而判定一个具体的 合同是否有效必须以法律或行政法规为依据，其他位阶的法律文件均不具备认定 合同效力的资格。企业间偶然性借贷并不等同于银行业务上的“贷款”，认为企 业间借贷合同违反金融政策和银行类法律因而无效的论断缺乏合理性，而以“损 害社会公共利益或“违反法律、行政法规的强制性规定作为认定企业间借贷 合同无效的依据同样没有充分的说服力。 放开企业间借贷，承认企业间借贷合同的有效性具有十分积极的意义，一方 面，企业间借贷可以缓解银行等金融机构的信贷压力，调剂单位资金余缺，为中 小企业融资提供新渠道，给企业带来更好的经济效益和社会效益，还可以优化社 会资源配置，促进市场经济良性发展；另一方面，承认企业间借贷合同的效力符 合合同法的基本原理，是强调当事人真实意思表示、充分尊重市场经济主体意志 的表现，体现了合同自由的私法精神。此外，现行相关政策和法律文件表现出的 肯定性倾向也为认定企业间借贷合同的有效性提供了有力支持。 法院应通过合理的措施和相应的程序使企业间借贷合法化，依据审判实践和 相关法理，先行确定可以认定企业间借贷合同有效的若干情形，为将来的司法审 判提供有益指导。法官应结合案件的具体情况，在遵循自由、正义、交易安全和 效益的价值序位的基础上，综合考量合同中所包含的国家利益、社会利益和私人 利益，对企业间借贷合同的效力进行正确公正的评判。 关键词：企业借贷；合同效力；强制性规定：价值序 o nt h ee f f e c tiv e n e s so fin t e r e n t e r p ris el o a n o o n t r a c t s a b s t r a c t a c c o r d i n gt oc h i n a sf i n a n c i a la n dm o n e t a r yp o l i c ya n dr e l e v a n tl a w sa n d r e g u l a t i o n s ，l o a n sc a no n l yb es u p p l i e db yb a n k sa n do t h e rf i n a n c i a li n s t i t u t i o n sa s t h e i rf r a n c h i s e h o w e v e r , i n t e r - e n t e r p r i s el o a ni saw i d e s p r e a dp h e n o m e n o ni nt h e d a i l yl i f e t h ea p p e a r a n c eo fi n t e r - e n t e r p r i s el o a n sh a si t sp r o f o u n ds o c i a lb a c k g r o u n d a n ds o l i ds o c i a lf o u n d a t i o n ，t h e r ea r ev a r i a b l ef o r m so ft h ei n t e r - e n t e r p r i s el o a n c o n t r a c t s ，a n di t sh a r dt ob ee l i m i n a t e di nt h es h o r tt e r m s j u d i c i a l p r a c t i c e h o l d san e g a t i v ea t t i t u d et o w a r d st h ee f f e c t i v e n e s so f i n t e r - e n t e r p r i s el o a nc o n t r a c t s ，t h el e ：g a l d o c u m e n t st h a ta c ta s t h e b a s i so ft h e j u d g m e n t sc a i lb ef o u n di nv a r i o u sl e g a ll e v e l s ，s u c ha st h el a w s ，a d m i n i s t r a t i v er u l e s ， r e g u l a t i o n sa n dj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n h o w e v e r , t h ee f f e c t i v e n e s so fac o n t r a c tm u s t b ed e t e r m i n e da c c o r d i n gt ot h el a w sa n da d m i n i s t r a t i v er u l e s ，l e g a ld o c u m e n t si n o t h e rr a n k sh a v en oq u a l i f i c a t i o nt or e c o g n i z et h ee f f e c t i v e n e s s i n t e r - e n t e r p r i s el o a n s b yc h a n c ea r en o tt h es a m ea s “l o a n s ”i nt h eb a n k i n gb u s i n e s s ，t h ea r g u m e n tl a c k s r a t i o n a l i t yt h a ti n t e r - e n t e r p r i s el o a ni si n v a l i df o ri t sv i o l a t i o no ff i n a n c i a lp o l i c ya n d b a n k i n g r u l e s i ti sn o t p e r s u a s i v e e i t h e rt h a t d e n y i n gt h e e f f e c t i v e n e s so f i n t e r - e n t e r p r i s el o a nc o n t r a c to nt h eb a s i so f h a r m i n gt h ep u b l i ci n t e r e s t ”o r “v i o l a t i n gt h em a n d a t o r yr u l e so fl a w sa n da d m i n i s t r a t i v er u l e s ” i ti sp o s i t i v et oo p e ni n t e r - e n t e r p r i s el o a nm a r k e ta n da d m i tt h ee f f e c t i v e n e s so f i n t e r - e n t e r p r i s el o a nc o n t r a c t s ，o nt h e o n eh a n d ，t h ei n t e r - e n t e r p r i s el o a nc a na l l e v i a t e t h ec r e d i tp r e s s u r eo nb a n k sa n do t h e rf i n a n c i a li n s t i t u t i o n s ，m a k eg o o du s eo ft h e s u r p l u sa n dd e f i c i e n c yi nf u n d ，p r o v i d en e wf i n a n c i n gw a y sf o rt h es m e s ，b r i n g b e t t e re c o n o m i ca n ds o c i a lb e n e f i t st ot h ee n t e r p r i s e s ，o p t i m i z et h ea l l o c a t i o no fs o c i a l r e s o u r c e s ，a n dp r o m o t et h es o u n dd e v e l o p m e n to ft h ee c o n o m y ；o nt h eo t h e rh a n d ，t h e b a s i cp r i n c i p l e so f a d m i t t i n gt h ee f f e c t i v e n e s so fi n t e r - e n t e r p r i s el o a nc o n t r a c t sa r et h e o u t l e t so fe m p h a s i z i n gt h ee x p r e s s i o no ft r u em e a n i n g sb e t w e e nt w op a r t i e sa n df u l l y r e s p e c t i n gt h ew i l lo ft h ee c o n o m i ce n t i t i e si nt h em a r k e t ，r e f l e c tt h ep r i v a t el a ws p i r i t o ft h ef r e e d o mo fc o n t r a c t i na d d i t i o n ，t h es u p p o r t i v ea t t i t u d er e f l e c t e di nt h ee x i s t i n g p o l i c ya n dl e g a ld o c u m e n t sa l s op r o v i d e sas t r o n gs u p p o r tt ot h ee f f e c t i v e n e s so f i n t e r - e n t e r p r i s el o a nc o n t r a c t s t h ec o u r t ss h o u l da d o p tr e a s o n a b l em e a s u r e sa n dc o r r e s p o n d i n gp r o g r a m st o l e g a l i z ei n t e r - e n t e r p r i s el o a n ，i na c c o r d a n c ew i t hj u d i c i a lp r a c t i c ea n dt h er e l e v a n t l e g a lp r i n c i p l e s ，i d e n t i f ys e v e r a ls i t u a t i o n si nw h i c hi n t e r - e n t e r p r i s el o a nc o n t r a c t sc a n b ee f f e c t i v e ，s ot h a tp r o v i d eu s e f u lg u i d a n c et ot h ef u t u r ej u d g m e n t j u d g e ss h o u l d f o c u so nt h es p e c i f i cc i r c u m s t a n c e so fa c a s e ，o nt h eb a s i so ff o l l o w i n gt h ev a l u eo f f r e e d o m ， j u s t i c e ，s a f e t y o ft r a n s a c t i o na n d e f f i c i e n c y ,g i v ec o m p r e h e n s i v e c o n s i d e r a t i o nt ot h en a t i o n a l ，s o c i a la n dp r i v a t ei n t e r e s t s ，a n df i n a l l ym a k ec o r r e c ta n d f a i rj u d g m e n to nt h ee f f e c t i v e n e s so f i m e r - e n t e r p r i s el o a nc o n t r a c t k e y w o r d s ：in t o r e n t e r p r is olo a n ；e f f e c tiv e n e s so fio a nc o n t r a c t s ； m a n d a t o r yr u i e so f i a w st h eb a s i so ff o ii o w i n gt h ev a i u e 论企业问借贷合同的效力 t 上_ j 一 月| j吾 信贷集中于银行，这不仅是我国的基本金融货币政策，也为我国法律所确认。 货币借贷作为一项基本而重要的金融业务，只能由国家指定的具有金融信贷权的 银行和其他金融机构n 3 专营，同时还要接受中国人民银行的监督和管理。乜1 也就 是说，只有银行或其他金融机构之间可以自由地进行同业拆借，而此种借贷在非 金融机构的企业之间是不被允许的。但是最近几年，由于金融体制的较大变动， 企业经营环境的不断恶化，再加上许多相应配套制度措施未能及时跟进，使得非 金融机构企业之间相互借贷的现象只益普遍，由此产生的诉讼也时有发生。如何 认定企业间借贷合同的效力，关乎着市场经济下众多企业的命运。 一、企业间借贷现象概况 ( 一) 企业间借贷合同的常见表现形式 “企业问借贷合同，是指非金融机构的企业法人之间、非法人组织之间、以 及企业法人与非法人组织相互之间所订立的，由借出方向借入方给付一定数量的 货币，要求借入方在约定的期限内归还借出方相同数量的货币，并支付一定数量 的利息( 资金占用费) 或利润的合同。”口1 企业间借贷合同的表现形式大体上分为两类。第一类是借贷合同，即最通常 意义上的借款合同的形式，一般表现为当事人双方通过协议的形式直接确定借贷 法律关系，并在协议或合同中明确约定借款数额、还款期限、利息、违约责任等 内容。第二类是变相借贷合同，其并不直接体现为借款合同，而是采取其他法律 形式加以实现，但实质上仍是借贷。这种变相借贷合同在现实中的表现方式纷繁 多样且比较模糊和复杂，大致是通过投资、联营、票据、存单、贸易补偿、融资 租赁、委托理财、虚拟回购、买卖赊欠、空买空卖等形式来实现的。 ( 二) 企业间相互借贷的诱发因素 1 、金融体制无法适应剧烈变动的经济体制 宏观方面，在传统的计划经济体制下，国家实行统收统支的财政制度和与此 相适应的计划性银行信贷分配制度，相应地，无论是企业的固定资产投资还是最 f 。1 金融机构指银行、信用社、信托投资公司、金融租赁公司、证券公司、保险公司、基金公司、财务公司 等。 1 2 1 刘光华企业间相互借贷现象的制度分析 j 兰州大学学报，2 0 0 1 ，2 9 ( 1 ) 【3 l 龙翼飞杨建文。企业问借贷合i f d 的效j 认定及责任承担 j 现代法学，2 0 0 8 ( 2 ) 论企业间借贷合同的效力 低限度的流动资金，均由国家财政提供，以此实现企业的扩大再生产。可见企业 投资几乎不存在风险和竞争，因而没有必要通过企业间相互借贷来筹措资金。然 而随着改革开放，经济体制改革带来企业改革的不断深化，企业生存发展压力增 大，相应的对资金需求剧增，而发育严重不足的金融市场资金供应渠道单一，使 得企业对银行信贷和外资的依赖度越来越高。微观方面，一方面，国家对于金 融信贷长期以来都采取“重国轻它的不平等政策，企业为了自身、本部门甚至 本地方的利益，为了促进企业自身长期发展，只能相互之间争夺投资，这就使得 信贷资金十分稀缺。另一方面，由于企业投资受到财政预算的软约束，部分地方 和部门出现了盲目投资和吞噬资金的现象，而企业之间债务拖欠、前清后欠、产 品滞销导致的资金沉淀等，也加剧了企业资金的供求矛盾。在银行不能帮助企业 走出资金匮乏的困扰的情况下，企业为了自身的生存和发展，只能寻求银行外的 资金供给渠道，通过多种方式进行变相借贷，以此获得企业生存发展所必需的资 厶 1 立o 2 、乏力的金融无法满足企业的资金需求 宏观上，一方面，纵然国家为了解决企业资金短缺问题、保持经济稳定，通 常会采取紧缩银根的政策，然而投资和信贷规模大小的改变以及货币政策松紧的 调试并不会轻易影响社会资本存量，相反，如果没有根本改变企业的经济增长方 式和经营管理模式，即便政府下调存款利率，不但不会缓解企业间借贷行为的频 繁发生，反而会人为地刺激这一现象。另一方面，受“重国轻它”和“保大放小” 的金融歧视政策影响，非国有经济在信贷存量和增量方面都远不能与国有经济抗 衡，同时，国有金融机构为了将经营风险降到最低，也更愿向国有企业提供贷款， 而不愿放贷给一些实力薄弱的诸如个体、私营和民营等小企业等。乜1 微观上，第 一，工f 规银行等金融机构的信贷存在诸如业务种类单一、手续繁琐，费时拖沓等 弊端；第二，目前社会的融资渠道尚待丰富，融资体系尚不健全，难以为企业提 供正常有效的融资途径；第三，国有商业银行贷款中的不良贷款占到相当比重， 大大降低了非公有制企业的融资可能性。这三方面也是导致金融乏力的重要因 素。 3 、社会上存在大量非规范资金 【i 】刘光华企业问相互借贷现象的制度分析 j 兰州人学学报，2 0 0 1 ，2 9 ( 1 ) 1 2 l 刘光华企业问相互借贷现象的制度分析 j 兰州人学学报，2 0 0 1 ，2 9 ( 1 ) 2 论企业间借贷合同的效力 由于金融市场运作不规范，监管不到位，使得企业存在着坐收坐支、非法集 资、公款私存、超限额保留现金等多种不规范行为，大量预算外资金的存在为企 业间直接融资提供了可能。此外，随着企业的进一步发展，生产规模不断扩大， 经营自主权的的范围也逐步扩展，这样一来，部分经济效益好的企业，特别是国 有和集体企业就拥有了为数可观的能够独立支配的税后利润和预算外资金。再加 上众多企业大量拖欠银行贷款，广设“小金库”，更加剧了社会上非规范资金的 存在。这些现象不但使社会财力日渐增多，同时也给企业间相互借贷创造了一定 的条件。 4 、司法实践上的宽容甚至纵容 按照国家相关的金融政策和制度，信贷应依法集中于银行，禁止非金融机构 经营金融性业务，非金融机构的企业间也是不准许相互借贷的。而企业间借贷现 象的存在与这一政策明显相左，不但扰乱了国家的金融监管秩序，更严重的危害 着国家利益和社会公共利益。所以按照法律形式制度上的规定和一般学理上的见 解，同时根据中华人民共和国合同法心1 第5 2 条、第5 9 条的规定，将企业间 借贷行为认定为无效法律行为，将企业问借贷合同认定为无效合同，并且适用没 收约定取得或者已经获得的财产( 即包括双方借贷本金及利息在内的全部违法金 额) 归国库所有的严厉惩罚。但司法实践对该类无效合同所涉本金、利息及损失 的处理却与上述立法精神明显相悖。即法官大多认可借入一方负有到期归还合同 原定标的物本金的责任，而不论借款期间是否有亏损等使借入方暂时缺乏支付能 力的情形。实践中更有些人主张，对企业间利用自有资金( 如税后留利、预算外 资金等) 进行相互调剂借贷同时收取一定的合理的利息的，认为应该按等价有偿 原则予以保护。也就是说要保证出借资金的企业能收回本金和必要的利息( 相当 于企业的存款利息) ，而只收缴确定属于非法所得的那部分利息( 即企业存款利 息和双方约定利息问的差额) ，本着务实的态度将无效变为有效。1 这一切在客 观上也助长了企业问的相互借贷行为。 ( 三) 从审判实证折射出的企业间借贷合同效力问题 对于企业间借贷合同的效力问题，审判实践一般以其违反国家有关金融管理 1 1 】刘光华企业问相互借贷现象的制度分析 j 兰州人学学报，2 0 0 1 ，2 9 ( 1 ) 1 2 以下简称含i f d 法 1 3 l 刘光华企业问相互借贷现象的制度分析 j 兰州大学学报，2 0 0 1 ，2 9 ( i ) 论企业间借贷合i 一的效力 法规为由而确认其无效。如北京市一中院( 2 0 0 2 ) 一中民初字第8 2 8 2 号判决书：“关 于借款合同的效力。因杰诺仕公司属非金融机构，其不具备发放贷款的经营范围， 因此其与深圳卢堡公司签订的借款合同，违反了我国有关金融法规，应确认无 效。”北京市第一中级人民法院( 2 0 0 0 ) 一中经终字第1 8 6 1 号判决书：“投资公司 系非金融机构，其与高特公司签订的借款合同违反国家金融管理法规，为无效合 同。刀 法院之所以对企业间借贷合同的效力予以如此坚决的否定，其原因也是显而 易见的。金融是国家的命脉，其稳定直接关系到一国经济的稳定安全和长久发展。 作为金融监管体系之外的融资方式，企业间直接借贷的自发性和分散性，一方面 削弱了银行的中心枢纽作用，使企业资金流向其他的循环渠道，严重扰乱了国家 的金融管理秩序，影响了信贷杠杆的宏观调控作用的发挥，另一方面也使大量资 金脱离了国家的金融监管和控制，从而导致国有资产流失，经济纠纷和其他违法 行为也不断增加。所以在目前尚无法律明文规定允许企业间相互借贷的情况下， 法院似乎有理由认定此种借贷合同无效。 然而，不同法院在认定企业间借贷合同无效的处理上，援引的法律存在较大 差别，而且按照合同法理论，考虑市场经济的发展趋势，断然否认企业间借贷合 同的效力实在没有足够的说服力。所以我们应秉着严谨认真的治学态度，重新审 视一下企业间借贷合同的效力问题。 二、审判实践对企业间借贷合同效力质疑的认定依据 ( 一) 我国现行法律文件对认定企业间借贷合同效力的规定 虽然法院对于企业间借贷合同的效力采取否定的态度，然而由于我国出台的 法律文件众多，效力位阶各有不同，常常会出现不同效力位阶的法律文件对这一 法律问题都进行了规定的现象，使得不同法院在不同判决中对认定企业间借贷合 同无效的法律依据表现出很大的差异。下面笔者将按照法律位阶的不同，从法律、 行政法规、部门规章和司法解释四个层级对当前审判实践中用以认定企业问借贷 合同无效的法律文件进行梳理和总结。 首先，从法律的层级看，主要有四部法律对认定企业间借贷合同无效提供了 法律依据。这罩的“法律”是狭义的法律，仅指全国人民代表大会及其常务委员 会制定的法律规范，其在效力上仅次于宪法，是法院进行司法裁判的主要依据。 4 论企业间借贷合同的效力 一是中华人民共和国民法通则第5 8 条第一款第五项：“违反法律或社会公 益的民事行为属无效民事行为。二是中华人民共和国合同法第5 2 条：“下 列情形之一的，合同无效：( 三) 以合法形式掩盖非法目的；( 四) 损害社 会公共利益；( 五) 违反法律、行政法规的强制性规定。其中“以合法形式掩盖 非法目的”一项常被作为认定企业间变相借贷合同无效的依据。三是中华人民 共和国银行业监督管理法控1 第1 9 条：“未经国务院银行业监督管理机构批准， 任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活 动。”四是中华人民共和国商业银行法口1 第1 1 条：“未经中国人民银行批准， 任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。 其中该法第3 条的规 定对“商业银行业务 以及前项提及的“银行业金融机构的业务活动”进行了解 释，该条指出，发放短期、中期或长期贷款应该是商业银行的业务活动。 其次，从行政法规的层级看，由国务院发布实施的非法金融机构和非法金 融业务活动取缔办法h 3 第4 条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未 经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：( 三) 非法发放贷款 ， 第5 条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融 机构或者擅自从事金融业务活动。” 再次，从部门规章的层级看，由中国人民银行制定的贷款通则在第2 条和2 1 条中对“贷款人 加以明确界定，规定贷款人应为在我国境内依法设立 的中资金融机构，其经营贷款业务必须持有中国人民银行授予的金融机构法人许 可证，经其批准，并在工商形状管理部门依法进行核准和登记。第6 1 条后半句 更是直接规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业 务。 该条也常常被看做是认定企业间借贷合同无效的最直接的法律依据。 最后，从司法解释的层级看，最高人民法院对于现实中企业问相互借贷的实 例也无一例外地以其违反有关金融法规为由确认企业间借贷合同为无效合同。例 如1 9 9 0 年最高人民法院在关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答 法 ( 经) 发 1 9 9 0 2 7 号) 中规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投 资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息， 【i 】以下简称民法通则 【2 】以f 简称银行业监督管理法 3 1 以下简称商业银行法 1 4 1 以下简称取缔办法 5 论企业间借贷合同的效力 或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当 确认合同无效。 又如1 9 9 6 年最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不 归还借款的应如何处理问题的批复( 法复 1 9 9 6 1 5 号) 中规定：“企业借贷合 同违反有关金融规定，属无效合同”。 根据以上的梳理和总结可知，认定企业间借贷合同无效的法律规范遍布各个 法律位阶的法律文件，然而这些法律文件都有作为判定企业间借贷合同无效法律 依据的资格吗? 答案是否定的。根据最高人民法院颁布的关于适用 若干问题的解释( 一) 中第4 条：“合同法实施以后，人民法 院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法 规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此司法实践中，将以上部 门规章和司法解释用来判定企业间借贷合同无效的做法显然是不适当的。而对于 剩下的属于法律和行政法规层级的判定规范做一归类可发现，其认为企业问借贷 合同无效的原因主要集中在三个方面：或是认为该类合同损害了社会公共利益； 或是认为其违反了法律、行政法规的强制性规定；或是认为借贷是属于银行等金 融机构的法定业务，不应由非金融机构违法发放。下面就对这三方面判定依据一 一进行考量。 ( 二) 不应以“损害社会公共利益 判定企业间借贷合同无效 法院之所以依据公共利益理由判决企业间的借贷合同无效，主要是基于以下 两点的考虑：一方面，企业问直接借贷由于融资自发，信息隐蔽等特点，与国家 的产业调控政策极不相符，特别是当企业面临高额利润的诱惑时，更会影响资金 流向，导致借贷资金流入某些受限制行业，不仅削弱了国家对金融领域宏观调控 的效果，也不利于当地信贷结构和产业结构的调整。另一方面，作为民间融资的 一种方式，企业间借贷又具有民间融资的一些缺陷，其往往吸引众多参与者，涉 及面宽广，使得融资不能通过规范化的方式进行操作，其分散隐蔽的特点也给有 关部门的监管带来一定困难，很容易引发纠纷，严重影响当地的经济稳定，扰乱 金融秩序，成为社会不稳定的一大隐患。所以考虑到金融服务业有其自身的特殊 性，考虑到国家确有必要对经济进行宏观调控，有关部分确实应该加强对企业间 借贷行为的管制。 以下简称含i 司法解释( 一) 6 论企业间借贷合同的效力 社会公共利益体现了全体社会成员的最高利益，那么“社会公共利益 究竟 指什么呢? 目前国内没有任何一部法律或行政法规能够给“社会公共利益”做一 清晰界定。对于“社会公共利益”这一概念如何理解，理论界有原则性解释和具 体性解释两种不同的定义方法。 原则性定义方法认为，社会公共利益的概念相当于各国民法中的公共秩序和 善良风俗的概念，因此人们惯常的一种认识是把我国民法通则第7 条确定为 是公序良俗原则。n 3 各国立法都确认了违反公序良俗或者公共秩序的合同为无效 合同的原则，这一原则最早起源于罗马法，后来为大陆法系国家的立法所借鉴。 但公共利益是一个很模糊宏观的范畴，实践中很难仅凭个案就认定是否损害了社 会公共利益。而且从整个经济发展范围考察，企业借入资金后能够扩大生产规模， 有利于进一步的经营和发展，甚至会增加社会财富，提供全民收入，所以无论是 国家利益还是公共利益都没有受到损害。 具体性定义方法则是学者通过列举的方式将违反公共利益的合同细分为十 种：( 1 ) 危害国家公序的行为；( 2 ) 危害家庭关系的行为；( 3 ) 非法射幸合同； ( 4 ) 违反性道德的行为；( 5 ) 违反人格和人格尊重的行为；( 6 ) 违反公平竞争 的行为；( 7 ) 限制经济自由的行为；( 8 ) 违反劳动者保护的行为；( 9 ) 违反消费 者保护的行为；( 1 0 ) 暴利行为。脚由以上的列举可知，企业间借贷合同实际上 很难与其中某一项或某几项合同相对应，因此法院以“损害社会公共利益”为由 判定企业间借贷合同无效是缺乏说服力的。 ( 三) 解读合同法第5 2 条第( 五) 项之规定 从法院判决企业间借贷合同无效的理由来看，相当一部分是认为违反了合 同法第5 2 条第五项的规定，即企业间借贷合同违反了法律、行政法规的强制 性规定。然而对该类合同的处理援引这一法条是否合理昵? 首先我们有必要对这 一法条进行详细的解读。该条法律规范可从以下三方面进行理解： l 、违反上述立法的强制性规范方为无效，违反任意性规定的，不因此影响 合同效力。 根据强制性程度的不同，法律规范可以分为强制性规范和任意性规范。“所 周林斌比较合i 叫法学 m 兰州：兰州人学j i 版 t ，1 9 8 9 ：4 1 8 1 2 1 梁慧星市场经济与公序良俗原则 g 民商法论从：第1 辑北京：法律j i ：版社，1 9 9 4 7 论企业间借贷合l f d 的效力 谓任意性规范，是指当事人可以通过双方约定对其适用加以排除的规范。强制性 规范又可分为强制规定和禁止规定。前者指命令当事人应为一定行为之法律规 定；后者指命令当事人不得为一定行为之法律规定。任意性规范属于典型的自治 规范，其设立的目的在于引导和辅助当事人进行交易，节约交易成本。该种规范 既可被援引作为交易行为的依据，也可以通过约定来加以排除。即便违反，也不 会影响合同效力。而强制性规范大部分属于管制规范，体现出国家对私法自治的 干预，不允许当事人自由援引适用，更不允许约定加以排除。州 2 、违反的对象仅限于法律及行政法规，不包括其他立法文件。 此处的“法律”是狭义的法律，仅指由全国人民代表大会及其常务委员会颁 行的法律文件，而“行政法规 是指由国务院制定的法律文件。这就意昧着人民 法院确认合同无效，不能以地方性法规( 有权立法的地方人民代表大会及其常务 委员会制定的法律规范) 和行政规章( 国务院各部委的立法及有权立法的地方人 民政府制定的法律规范) 为依据。这就明确了地方性法规和行政规章无权就合同 效力进行立法评价。这一点也在合同法解释( 一) 的第4 条中得到充分的肯 定。 3 、只有违反法律、行政法规的强制性规范中的效力规范的，才被当然认定 为无效；违反取缔规范的，并不当然无效。 强制性规范可分为两类，类是效力性的强制规范，另一类是管理性的强制 规范，后者日本和台湾学者也称之为“单纯取缔规范。然而学者们对效力规范 和管理规范的解释不一，如有的学者认为只有将违法法律行为确定为无效才能实 现立法者目的的强制性规定是效力性规定；而只为了防止法律行为事实外观的强 制性规定是取缔性规定。口3 有的学者则表示取缔性规定一般只针对法律行为的做 成样态，比如对营业时间进行限制；而效力性规定禁止的则是法律行为的内容， 比如禁止对未成年人出售烟酒。豳1 还有人认为若法律有明确规定，违反某项禁止 性规定将致使合同不成立抑或无效，或者法律虽没有明确指出违反某项禁止性规 定会如何影响合同效力，但违反该项规定，继续承认合同的有效性，将会给国家 利益乃至社会公共利益带来严重危害，这样的规定就是效力性规范；若法律规定 l l 】l ：利l ! j 关于合同无效确认的苻干问题 j 法制1 j 社会发展，2 0 0 2 ( 5 ) ：6 0 【2 】史尚宽民法总论【m 北京：中围政法火学 | ；版社，2 0 0 0 ：3 3 0 1 3 陈自强民法讲义i ：契约之成立j 生效 m 北京：法律；j ：版社，2 0 0 2 ：1 4 8 论企业间借贷合同的效力 违反禁止性规定只会对当事人利益带来损害，而不会影响合同成立或生效，则属 于取缔性规范。n 1 笔者认为，管理规范，也即取缔规范，重在事实行为之价值判断，若违反， 仅禁止违反之行为，对违反者加以行政处罚乃至刑事制裁，但并不当然否认其在 私法上的效力。效力规范，重在行为在私法上的评价，若违反，不仅要取缔违反 的行为，对违反者加以法律制裁，而且对该行为在私法上的效力也要加以否认。 这就是说，合同若违反的仅是管理性强制性规定，并不当然无效，而是存在有效、 无效和效力待定三钟情形，需要视具体合同内容具体分析；若违反效力性强制性 规定，则合同当然无效。这一点在2 0 0 9 年颁行的最高人民法院关于适用 若干问题的解释( 二) 口1 第1 4 条中得以明确体现，该法条 的内容是：“合同法第五十二条第( 五) 项规定的强制性规定，是指效力性强 制性规定。 企业间借贷合同形式上违反的是国家的金融政策，属于违反管理性的强制性 规定，可由行政机关对当事人进行行政处罚，但不能当然认定在民法上无效。故 一般情况下，不应以“违反法律、行政法规的强制性规定 来作为认定企业间借 贷合同无效的法律依据。 ，( 四) 企业间“借贷 并非银行法律意义上的“贷款 上文提到的银行业监督管理法、商业银行法和取缔办法都是专门 规范银行等金融机构以及具有银行业务功能的非法金融机构的法律文件，引用以 上法律文件中的规范作为认定企业间借贷合同无效的依据是由于法官认为“借 贷 是银行等金融机构的法定业务，而企业显然不具备此种业务功能。然而笔者 认为，企业间偶然的借贷活动和银行法律意义上的借贷业务有着明显的区别。作 为金融业务之一的贷款，指经主管机关批准的银行或其他金融机构按一定利率和 到期还本付息为条件出借货币资金的一种信用活动。银行贷款具有经营性和服务 性的特点，服务对象是广大社会公众。相比之下，企业间借贷是为解决暂时的资 金困难而发生的偶然性活动，此种“借贷”没有经营服务性，不以盈利为目的。 借贷的企业之间更是一种合同关系，属于私法范畴。可见，企业间借贷完全不同 于银行法律意义上的贷款，所以依据规范金融服务业的银行类法律来作为认定企 【j 】- l i 利咧合同法新j u j 题研究 m 北京：中国社会科学f j ；版社，2 0 0 4 【2 】以下简称合m 法解释( 二) 9 论企业问借贷合同的效力 业间借贷合同无效的依据缺乏合理性。 三、认定企业间借贷合同有效的理由及其分析 长久以来，企业间借贷的现象就没有停止过，它是不是合法，该不该取缔， 直困扰着众多企业、困扰着社会。我们不妨以“推翻制度，迁就现实”的态度 来看待这个问题，通过合理可行的措施和规范严密的程序来实现企业问借贷的合 法化。之所以肯定企业间借贷合同的有效性，主要有以下三方面的原因： ( 一) 放开企业间借贷是市场经济发展的必然趋势 “企业间相互借贷属于广义上的民间借贷，这种行为某种意义上体现了一些 企业对我国金融制度滞后的一种能动性反应，其久远的历史和长期存在的现实决 定了该现象很难被彻底消灭。新中国成立后，被认为是私有制产物的民间借贷被 明令禁止，但受社会制度的影响和社会环境的熏陶，一些习惯性做法却很难马上 消除。n 1 改革开放后，社会经济生活发生了巨大的变化，突发事件、大宗事件 时有发生，企业的j 下常资金显然难以应对，这就使得民间借贷一直存在，并遍布 农村和城镇，遍及个人生计和企业生产经营的方方面面。 银行作为国家的金融机构，一直在动员和分配社会闲散资金方面发挥主要作 用，并有其自身的优势。但长久以来，金融服务业一直进行垄断经营，正规贷款 门槛较高，手续繁杂，再加上其他融资渠道不畅通等原因，很难满足企业( 特别 是中小企业) 对于资金的需求。由此可知，“以银行信用为主并不意味着要排斥 其他信用形式的存在，而且企业资金来源的多元化已经成为一种合理的发展趋 势。企业之间目的合理的拆借，只要保证借入资金不流入受限制行业，不仅不会 对金融秩序构成威胁。对于社会公共利益也是大有好处的”乜3 ：第一，允许企业 间进行借贷，有助于缓解银行资金不足情况下存在的资金供需矛盾，构成对正规 金融的互补，还可以在事业单位之间进行资金调剂资金，取长补短，更好地发挥 资金自身的内在作用，为企业各方带来更好的经济和社会效益。第二，企业问借 贷实际上为县域经济、中小民营企业的融资提供了一种新的渠道，一方面减轻了 中小民营企业给银行带来的信贷压力，很好地分散降低了银行的信贷风险，另一 方面也提高了企业自身的生存能力和市场竞争力。第三，企业问互相拆借的资金 【l 】李冬波企i u j 相互借贷现象的问题研究 j 吉林财税，2 0 0 2 年8 月 【2 1 彭莉企业问借贷的效力及合理性探讨 j 经济论丛 1 0 论企业间借贷合同的效力 是依市场资金的需求变化进行的，放开企业间借贷，不仅能够降低企业问的借贷 成本，畅通资金流通路径，对投资项目进行优选，便于监管和风险控制，使社会 的闲散资金更好地流动和利用起来，而且有利于弥补银行信用不足和政府资金配 置机制僵硬两方面的缺陷，对社会资源进行有效合理的配置，提高资源配置效率， 促进社会资金合理流动和社会主义市场经济的健康发展。 所以在现阶段，“作为一种补充银行信用的民间借贷形式，企业间偶尔的、 临时性的相互借贷有其产生的社会基础和存在的合理性，一味地禁止企业间的借 贷行为不符合市场经济发展规律。当然要更好地解决这一问题，我们要依赖于建 立和完善适应社会主义市场经济发展的金融制度，加快金融体制改革，健全商业 银行的职能，完善金融市场的功能，同时制定相应的法律予以保障”n 3 ，使企业 间借贷在不断放开的同时能健康有序的发展。 ( 二) 当事人意思表示自由真实是认定企业间借贷合同效力的根 本 企业间的借贷行为显然是一种合同行为，借贷关系即为合同关系，所以对企 业间借贷现象的认识也要符合合同法的基本原理。合同是指当事人在符合法律规 定要求的条件下，就双方的意思表示达成一致的一种民事法律行为。这里强调的 “意思表示达成一致”意味着当事人在不违反法律强制性规定的前提下可以自由 的依据双方的真实意思表示来订立合同，也即首先体现了合同自由原则。合同法 属于私法，而作为合同法重要原则之一的合同自由原则，就是私法自治在合同法 上的具体体现。“合同自由原则，是指只要不违反法律的强制性规定和公序良俗， 当事人对与合同有关的一切事项都有选择和决定的自由。川2 1 正如合同法第4 条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干涉。 自愿即自由。“合同自由原则体现在当事人订立合同中享受的多种自由上，包括 缔约自由、选择相对人自由、决定合同内容自由、变更或解除合同自由、选择合 同形式自由等。”口3 又根据合同法解释( 二) 第1 条的规定我们可知，只要具备主体、标的、 数量三个要件就可以认定合同成立，而一般的合同成立即生效。同时，主体适格、 i h 刘光华企业问相互借贷现象的制度分析 j 兰州火学学报，2 0 0 1 ，2 9 ( 1 ) 1 2 】陈自强民法讲义i ：契约之成札与生效 m 北京：法律j “版社，2 0 0 2 1 3 】陈自强民法讲义i ：契约之成：览与生效 m 北京：法律版社，2 0 0 2 1 1 论企业间借贷合同的效力 当事人意思表示真实和不违反法律禁止性规定也符合我们对于生效合同的一般 性认识。企业间借贷合同实际上是一种借款合同，合同法第1 9 6 条规定：“借 款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。企业间的借 贷合同从内容上来说与上述法律规定一致，而且该条文并未对贷款方的主体进行 限制。言下之意，贷款合同中的贷款方不应仅限于银行等金融机构，企业也可以 成为贷款人。可见企业间借贷合同在主体、标的方面都符合法律的规定，而数量 上法律则没有明确限制，所以此合同的成立和生效的关键应取决于当事人意思表 示的真实自由。 在当今的市场经济条件下，要充分尊重市场经济主体的意志，强调企业之间 真实的意思表示。只要借贷行为是基于企业之间真实自由的意思表示，我们都应 当肯定其效力。 同时，法律对于民间借贷的承认和保护也为认定企业间借贷合 同有效提供了可靠借鉴。根据最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干 意见( 法( 民) 1 9 9 1 第2 1 号) 的规定，在民间借贷中，只要确认当事人双方 的意思表示真实就可认定该借贷行为有效。而企业间借贷也是一种广义上的民间 借贷，二者在法理上并无太大差异，所以只要企业间借贷行为是出于当事人的真 实意思表示，就应该认可这种行为的合法有效性。 ( 三) 现行相关政策和法律文件表现出肯定性倾向 1 、中央文件对企业间借贷的肯定 2 0 0 6 年中央1 号文件明确指出：“大力培育自然人、企业法人或社团法人发 起的小额贷款组织。 除此以外，央行把小额贷款组织的目标客户不仅仅局限在 农户范