（经济法学专业论文）反垄断法中的损害赔偿问题研究.pdf

北京交通大学硕士学位论文中文摘要 中文摘要 反垄断法中的损害赔偿是反垄断法中不可缺少的一部分，因为它对反垄断法 的实施具有重要作用。世界各国的反垄断法中有各自的损害赔偿法律规定，而我 国的反垄断法中却缺少对损害赔偿的相关具体的法律规定。本文主要针对反垄断 法中的损害赔偿的基本内容进行探讨和研究，从基本概念入手来进行反垄断法中 的损害赔偿的分析。 文章的第一部分介绍了反垄断法中的损害赔偿的概念和作用，反垄断法中的 损害赔偿具有自身的特点，有别于民法中的损害赔偿，它不仅有补偿的作用，同 时还有体现公平正义，阻止违法行为的价值目标。反垄断法中的损害赔偿与反垄 断机构的执法相配合，弥补公共执法的不足，同时也激励了私人提起反垄断法诉 讼的积极性，维护自己权利的意识和行动。 第二部分介绍了反垄断法中的损害赔偿的主体。反垄断法中的损害赔偿的主 体主要有消费者，包括直接购买者和间接购买者，二者之间的区别在于是否与违 法行为者之间具有直接购买关系。在这一问题，各国有不同的观点。对于，这一 问题，建议我借鉴国外经验，以分割程序和合并程序的形式解决二者之间的矛盾。 第三部分论述了构成反垄断法中的损害赔偿的其他要件。违法行为的发生必 不可少，对违法行为的证明也是必须面对的问题。过错也是一个要素，日本采用 无过错责任原则，而美国不将过错作为构成要件，建议我国将过错作为反垄断法 中的损害赔偿的要件。此外，因果关系证明也必不可少。 第四部分探讨了反垄断法中的损害赔偿的数额问题。本文从损害赔偿的倍数、 利息、侵害利益、惩罚性损害赔偿这四个角度进行论述。建议根据实际案件情况 来实行不固定的倍数赔偿；在特殊情况下可以考虑加以适当复利并将利息计算时 间提前；侵害利益大多数以违法者所得为准，但在受害者有过错的情况下可以考 虑以受害者的实际损失为准；要有限度的实施惩罚性损害赔偿制度。 最后一部分首先对反垄断法中损害赔偿的证明进行论述，证明对于提起损害 赔偿诉讼是一个关键问题，在证明责任的负担上应该充分考虑到受害者的弱势地 位，对于其证明责任应该予以减轻，并应该实施举证责任倒置。采取严格的证明 标准，对原告采用宽松的证据收集原则，对违法行为进行证明。最后列举了美国 关于诉讼费用分担的应用原则。 关键词：反垄断法损害赔偿构成要件损害赔偿数额证明 北京交通大学硕士学位论文中文摘要 分类号：d 9 2 2 2 9 5 a b s t r a c t a b s t r a c t ：c o m p e n s a t i o ni nt h ea n t i - m o n o p o l yl a w i sa ni n d i s p e n s a b l ep a r t0 b e c a u s eo fi t si m p o r t a n tr o l e i ti sd i f f e r e n tf r o mc i v i ll a w , w i t ht h ev a l u et a r g e to f a n t i - m o n o p o l yl a w , n o ta i m i n ga tt h ee q u a lr e l a t i o n s h i p c o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e si n t h ec i v i ll a wi sm a i n l yf o r t h ee q u a lp u r p o s ew h i l ec o m p e n s a t i o ni nt h ea n t i - t r u s tl a wi s f o rs a f e g u a r d i n gf a i rc o m p e t i t i o n ，p r o m o t i n ge c o n o m i ce f f i c i e n c y , p r e v e n t i n gv i o l a t i o n s ， p r o t e c t i n gc o n s u m e r sa n d s o c i a la n dp u b l i ci n t e r e s t s d a m a g e sf o rc o m p e n s a t i o ni nt h ea n t i m o n o p o l yl a wc o n s t i t u t em a n ye l e m e n t s ， i n c l u d i n gs u b j e c t s i ta l s oi n c l u d e so t h e re l e m e n t s f o re x a m p l e ：t h eo c c u r r e n c eo f v i o l a t i o n s ，f a u l t ，c a u s a lr e l a t i o n s h i pa n ds oo n t h e s es h o u l db ec o n s i d e r e di nt h ea r e a i na d d i t i o n ，t h ea m o u n to fc o m p e n s a t i o ni sav e r yk e yi s s u e f o r t h ea m o u n to f c o m p e n s a t i o n , i ts h o u l di n c l u d et h ec o n t e n to fc a l c u l a t i n g , c a l c u l a t i n gm e t h o d s t h e p a p e rm a i n l yh a sf o u rv i e w s am u l t i p l eo f t h ea m o u n to fc o m p e n s a t i o n , t h ei n t e r e s t s ， i n t e r e s ta n dp u n i t i v ed a m a g e sf o rc o m p e n s a t i o n p r o v i n gp r o c e s s i sv e r yc r u c i a li nt h ec o u r s eo fc o m p e n s a t i o nf o ra n t i t r u s td a m a g e s ， b e c a u s ei tr e l a t e sh ea c t i v ep r o s e c u t i o no ft h ep l a i n t i f f h o wt or e g u l a t et h ep r o v i s i o n s o ft h ea n t i t r u s td a m a g e si sa l s od i f f i c u l t i nt h ep r o o f , t h ep a p e ri n v o l v e s t h e r e s p o n s i b i l i t ya n d t i sa l l o c a t i o n ，t h es t a n d a r d ，a n da l s oh o wt oc o l l e c te v i d e n c ea n dh o w t op r o v ea no f f e n c e k e yw o r d s ： a n t i t r u s tl a w ；c o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e s ；c o n s i s t e de l e m e n t s ；t h ea m o u n t o fc o m p e n s a t i o n ；p r o v e ， c l a s s n o ：d 9 2 2 2 9 5 v 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解北京交通大学有关保留、使用学位论文的规定。特 授权北京交通大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者躲两替 签字日期：如8 年6 月f 日 ：旅诌巧 签字日期：少。汐r 年厂月鼬 北京交通人学硕士论文 独创性声明 独创性声明 本人声明所旱交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果，除 了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也 不包含为获得北京交通大学或其他教育机构的学位或证二 弓而使用过的材料。与我一同工作的 同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 际蛛 i 、， l 签字日期：2 g 年6 月，弓日 致谢 在本论文的完成过程中，从题目的确定到结构体系的建立，从参考资料的提 供到论文内容的建议与修改，我的导师张瑞萍教授都给予了我无限的帮助。在论 文的研究过程中，张老师给了我许多宝贵的建议，同时也花费了老师很多的时间 与精力让我度过论文写作的迷惑期。张老师用她深厚的理论知识、严谨的学术作 风、严格要求的标准引导着我，不仅在学习上给予我宝贵的指导意见，同时也在 生活中关心着我。张老师不仅仅以她的学术精神感染着我，更用她真诚的做人态 度感动着我，在此我要衷心感谢张老师赋予我希望的信心和前进的动力! 此外，我还要感谢在我的研究生阶段我所有北京交通大学人文学院的恩师们， 从他们身上我学习到的不仅仅是我以前所不熟悉的法律领域的知识，让我学到更 多的是有关他们的做人态度，处事风度；感谢毕颖老师、张长青老师、高晓莹老 师、陈力铭老师等对论文提出的宝贵意见；感谢2 0 0 6 级经济法专业研究生班我的 同学两年来的对我在学习上和生活上的帮助和支持! 最后，我还要感谢我的父母，是他们无私的培养了我，教育我做一个好人踏 实的人! 在这里，我也许下个小小的心愿，愿我父母永远健康，永远幸福! 感谢所有支持、帮助、指导过我的老师、朋友、同学、亲人，因为他们，我 相信一个真诚的词真情! 北京交通大学硕士论文 序 序 反垄断法是经济法的龙头法，它的主要价值在于预防和制止垄断行为，保护 市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会 主义市场经济健康发展。 在反垄断法的执行中，反垄断法执行机构发挥了不可替代的作用，我国的反 垄断法的总则及分则都对反垄断法执法机构作了相关具体的规定，赋予了哪些机 构在哪些情况下具有哪些执法权利。然而，在反垄断法的运行中，可能会一些反 垄断法执法机构无法有力处理的情形，例如，对于损害赔偿问题。 在市场经济运行越来越发达的今天， 更多的滥用市场支配地位，经营者集中， 垄断行为也层出不穷，在我国也是如此。 排除，限制竞争等行为都时有发生。这 些违反反垄断法的行为不但对我国整体经济发展起到阻碍作用，损害了社会经济 秩序，同时也对消费者和社会公共利益造成了巨大的损失，也使公平正义的法律 价值受到影响。因此，对反垄断法中的损害赔偿进行具体的法律规定非常必要， 赋予个人提起反垄断法中的损害赔偿的权利是刻不容缓的立法任务。 建立反垄断法中的损害赔偿制度，能有力的与反垄断机构的执法相配合，更 好实现反垄断法的立法目的，有效的发挥反垄断法执法价值。所以，在当前立法 状况和经济发展情况下，对反垄断法中的损害赔偿进行立法是十分必要的。 北京交通人学硕士论文 引言 引言 在市场经济中，垄断行为层出不穷，垄断行为不但给社会经济发展带来了阻 碍，通时也给受害者造成了损失，其中包括普通的一般消费者。而我国刚刚颁布 的反垄断法中有关损害赔偿的部分仅有第五十条一条规定。我国反垄断法第 五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。 由此可见，我国反垄断法亟待补充更加具体和完整的损害赔偿的法律规定。本文 针对一些反垄断法中的损害赔偿的基本内容，对反垄断法中的损害赔偿问题进行 研究。 反垄断法中的损害赔偿有其自身的意义，文章首先对反垄断法中的损害赔偿 的概念进行界定，同时与民法中的损害赔偿相比较，并分析了反垄断法中的损害 赔偿的作用。这是研究反垄断法中损害赔偿的基本问题，只有明晰这些基本问题， 才有可能从具体制度上分析如何进行反垄断法中的损害赔偿的法律规定。 论文第二节首先论述了反垄断法中的损害赔偿的主体，列举现今其它国家的 相关法律规定代表( 主要是美国和日本) ，同时也论述了几类特殊主体能否作为损 害赔偿的主体，分析了直接购买者和间接购买者这一争议问题，最后论及了对于 我国今后这方面法律规定的启示。第三节紧接第二节，具体分析了构成反垄断法 中损害赔偿的其他一些要件，包括违反反垄断法的违法行为的发生、因果关系和 过错，在分析的同时也提出对于我国的借鉴。第四节从损害赔偿倍数、利息、侵 害利益和惩罚性损害赔偿这四个方面，论述了反垄断法中的损害赔偿数额这一种 重要问题。最后一节则重点论述反垄断法中损害赔偿的证明问题。 北京交通人学硕士论文反垄断法中损害赔偿的概念与作用 1 反垄断法中的损害赔偿的概念与作用 1 1 反垄断法中的损害赔偿的概念 反垄断法中的损害赔偿是指由于实施了违反反垄断法的行为而给受害人造成 损害，为填补受害人所受损害，而应由实施侵害的行为人承担赔偿所受损失的一 种法律责任。损害赔偿制度是给予受害人以获得损害补偿权利的制度，是一种赋 予受害人执行成本最低的救济方式。 在美国反垄断法中规定有损害赔偿制度，根据克莱顿法规定，任何因反托 拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住地，发现地，或 有代理机构地区向美国法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍 赔偿及诉讼费和合理的律师费1 ；无论何时，美国因反托拉斯法所禁止的事项而遭 受财产及事业损害时，美国可以在被告居住地，被发现地，或有代理机构地区向 美国区法院提起诉讼，不论损害数额的大小，一律予以赔偿其遭受的实际损失和 诉讼费；此外，州司法长还可以作为政府监护人，代表其州内自然人的利益，可 以本州的名义，向对被告有司法管辖权的美国区法院提起民事诉讼，以确保其自 然人因其他人违反谢尔曼法所遭受的损害得到金钱救济，可以请求损害额的 三倍赔偿。日本的反垄断法也规定了损害赔偿的问题，禁止垄断法第2 5 条对 此作了规定。另外，我国台湾地区公平交易法第3 0 条规定，“事业违反本法 之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任 。 我国反垄断法中第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失 的，依法承担民事责任。 该条是我国反垄断法中有关损害赔偿的唯一一条规定， 可见，我国的反垄断法中关于损害赔偿的规定过于简单，并没有建立完整的损害 赔偿制度，这是今后我国反垄断法立法中亟待研究的问题。 1 2 与民法中的民事损害赔偿的比较 1 2 1 民法中的民事损害赔偿 民法调整的是平等主体之间的利益平衡，民事责任的价值也与这一目的相符 合，而民事损害赔偿是民事责任的一种。在传统的民法中，民事责任的功能有预 防和复原两种，但并不是各种民事责任都具有这两种功能，排除侵害有预防的功 。 谢尔曼法第7 条，克莱顿法第4 条。 2 北京交通大学硕士论文 反垄断法中损害赔偿的概念与作用 能，但是损害赔偿却是以损害的存在为前提，它仅有复原的功能，而没有预防的 功能。所以民法中的民事赔偿旨在使受害者重新处于在损害发生之前的状况，民 法中的民事损害的赔偿往往被认为不具有惩罚的功能，而限于补偿受害人所受到 的损失。 在民事损害赔偿中，世界上的其他国家，如法国、德国、英国、美国以及我 国的台湾地区都遵循同样的基本原则补偿损害，即赔偿受害人所遭受的损害， 使之恢复到没有损害事故发生时的应有的状态。即假设不发生损害时，受害人在 正常状况下本来会得到的利益，比如利润、孳息的获得等等。 虽然各国采用相同的基本原则，但是在具体制度上却有着各自的不同，存在 着很大的差异，尤其是在损害赔偿的数额上。在损害赔偿的范围上可以分为两个 类型，一是赔偿全部的损害，二是赔偿普通的损害。赔偿全部损害是指赔偿义务 人所负的赔偿责任涵盖损害事实引发的全部损害，包括损害发生后事实认定之前 所发生的变动。法国，德国和台湾地区采用这一制度，我国大陆也采用这一制度。 但是由于严格遵循这一制度，侵权人可能需要付出巨额的赔偿金，这有悖于民法 的基本原则，因此各国并不严格的遵守，英美两国在赔偿方面就是采用了赔偿普 通损害的原则：如果是由于受害人主观造成的损害则不在赔偿范围之内，赔偿义 务人只承担在普通情况下覆盖特定损害事实所发生的损害。综观各国的民事赔偿 制度，包括赔偿全部损害的制度和赔偿普通损害的制度，各国的民法都是以补偿受 害人受到的损害为最大的限度。同时考虑到公平利益，传统民法并不要求受害人 得到与被告的侵权事实有关的所有损害的补偿，而是也考虑到受害人的过错问题， 让受害人也适当承担相应的损害责任。 1 2 2 反垄断法中的损害赔偿 反垄断法是经济法的核心，又是一部管理型的法律，这就决定了反垄断法的 首要目的就是阻止违法行为的发生，其次就是通过补偿来矫正正义。反垄断法中 的损害赔偿，作为反垄断法的执法手段之一和反垄断法整体规范的一部份，其目 的也应该与反垄断法的执法目的相一致。所以反垄断法中的损害赔偿并不仅仅以 补偿个人的损害为其主要功能，同时围绕着如何实现竞争的公平，如何防止违法 行为的发生这些价值目标。 1 3 反垄断法中的损害赔偿的作用 许多国家之所以在反垄断法中规定损害赔偿制度，是因为损害赔偿制度在反 3 北京交通人学硕士论文反垄断法中损害赔偿的概念与作用 垄断法的实施上具有特殊的作用，主要有以下几个方面。 1 3 1 激发个人维护反垄断法的积极性，从而补充反垄断机构在反垄 断法实施力量上的不足。 鉴于反垄断法的专业性以及涉及利益的复杂性，反垄断机构固然有着其他实 施途径不可替代的作用，但是反垄断机构的实施受限制的特点也是显而易见的。 例如，反垄断机构的人员有限，时间和经费不足，容易导致这些机构对众多的案 件不能够及时做出反应，从而会出现执行力量不足，执行范围与执行力度不够的 问题。虽然这些问题可以通过赋予利害关系人具体的请求权来加以减轻，但并不 能从根本上解决问题，所以赋予反垄断机构以外的主体维护反垄断法的权利是十 分必要的。这种权利既可以是赋予私人主体以禁止请求权，也可以是行使损害赔 偿请求权，从激发私人维护反垄断法的积极性这一角度而言，赋予其损害赔偿请 求权更为合适。 在反垄断法领域，引入损害赔偿制度对反垄断机构实施反垄断法至少具有以 下三个方面的促进作用： ( 1 ) 通过损害赔偿制度激励私人诉讼的出现，可以使反垄断机构从最接近违 法行为的私人主体那里获得有关信息； ( 2 ) 通过损害赔偿制度激发的私人诉讼，对可能因懒散或腐败而造成松弛、 马虎的反垄断机构的实施可以起到抑制作用； ( 3 ) 通过损害赔偿制度激发的私人诉讼，可以在不增加反垄断机构开支的前 提下提升反垄断法的整体实施水平2 。例如，在美国，由于反托拉斯三倍损害赔偿 制度的存在，使得私人发动的反托拉斯案件占极高的比例。 此外，损害赔偿制度激发的私人诉讼还有其他方面的功能，例如，通过具体 的案件阐明反垄断法中可能比较模糊和抽象的规定，使得反垄断法中禁止和允许 方面的内容更加明确，从而增强了反垄断法的可预测性。同时，在私人诉讼中， 双方律师各自的争辩可以使得审判规则更加有效的被实行，如果法院在适用程序 中很有效率，反垄断法中的损害赔偿诉讼还有助于实现诉讼经济，比如在同一案 件中既可以涉及反垄断法的诉因，又可以涉及非反垄断法的诉因。而反垄断机关 往往只限于反垄断法上的案件，无权处理其权力范围之外的范围。 2 参见( 美) e 吉尔霍恩、w e 科瓦西克著，王晓晔译反垄断法律与经济，中国人民大学出版社、w e s tg r o u p 2 0 0 1 年版，第4 6 2 4 6 3 页。 4 北京交通大学硕士论文 反垄断法中损害赔偿的概念与作用 1 3 2 体现法律的公正和公平 当因为违反反垄断法的行为而遭受损害时，受害人不一定能遵循一般的法律 途径使得自己所受的损害获得救济。例如，反垄断法保护的是公平的竞争秩序， 这种秩序对于厂商或消费者而言，究竟是权利还是仅仅是法益? 对于这一问题的 解答是不一致的。有的学者认为在大多数情况下，这应该属于法益，而不是权利。 所以，违反反垄断法同时又构成民法上的侵权行为的场合极少3 。如果某种反垄断 法上的违法行为对其他经营者或消费者造成了损害，但受害者既不能根据民法的 规定寻求补偿，而反垄断法也没有规定可以获得损害赔偿，这势必会造成对受害 者的不公平，受害者无法获得自己应该享有的救济。所以在反垄断法中明确规定 允许被害者对违反反垄断法的行为而导致的损害提出赔偿请求，这就符合法律所 维护的公平正义的目标。 在反垄断法中设立损害赔偿制度可以帮助反垄断法的执行机构实施正义，补 偿受害者的损失。反垄断机构在执法中经常使用的措施是刑法上的监禁，行政法 上的罚款、命令停止违法行为等，而这些措施对于实际的受害者并没有给以直接 的补偿，恢复其所受到的伤害。例如反垄断执法机构执行罚款，虽然惩罚了违法 行为人，但是这些罚款是归国库所有，违法行为的受害人事实上并没有得到补偿； 而命令违法行为人停止违法行为只能够避免受害人遭受进一步的损失，无法弥补 受害人已经受到的伤害。而损害赔偿诉讼则能够更好的向受害者提供补偿并实现 正义的价值目标，私人可以直接向法院申请由法院发出命令停止违法的禁令， 从而避免受到进一步的伤害，并可以向法院申请判决损害赔偿，补偿因违法行为 给其带来的损害。 1 3 3 给予违法者以必要的威慑 在反垄断法上，对已经发生的违法行为迅速准确地排除是非常必要的，但这 还远远不够。虽然反垄断执法机构对于违法行为可以对违法者发出排除的命令， 但是如果违法者接到的命令仅仅限于对将来的措施，那么对于违法者来说，违法 的代价并不高，违法者难免再次犯同样的错误。这样一来，防患于未然的目的就 不能够有效的实现，因此，建立有效的抑制违法的机制不可或缺。剥夺违法者的 利益所得虽然包括行政罚款和刑事罚金等多种方式，但是行政罚款和刑事罚金都 是由反垄断机构实施的，只有损害赔偿这种形式，既能够剥夺违法者的非法利益 所得，又不受制于反垄断机构执行力量不足的弊端。显然，反垄断法中的损害赔 3 曾世雄( 台) ： 4 2 7 1 9 r o b e r th l a n d e 根据以往的实证数据估计，违法行为发生到被发现之间的期间平均为7 到8 年，原告受到 损害到起诉之间的平均时间为2 年，起诉到判决之间的时间平均为4 5 年。s e er o b e r th l a n d e , a r e a n t i t r u s t ”t r e b l e ”d a m a g e sr e a l l ys i n g l ed a m a g e s ，s u p r an o t e6 2 ，p p l 3 1 - 1 3 4 北京交通大学硕士论文 反垄断损害赔偿的数额 息在本案情形下是公正的。 首先，原告必须及时提出诉讼请求，并且法院认定 是公正的，而非自动给予利息；其次，利息仅为单利而非复利：第三，计算利息 的基础是实际损害而非判决金额；第四，计算利息的期间仅为起诉日期到判决日 止，甚至更短。因此，美国的三倍损害赔偿制度在某种程度上可以被认为，仅仅 是为了弥补原告受到的时间损失。 如果利息仅仅作为对于原告受到的损害的补偿，那么基础存款利率也许就是适 当的利率水平( 假设原告将这笔钱用于存款生息) 。而计息起点则应该选择受到损 失之时。但是，如果利息除了作为弥补原告所受损害的机制，还为了起到对原告 起诉的激励及对被告违法的阻吓的作用，则规定更高的利率或允许复利，甚至将 起算点提前到违法之时都是可以考虑的设计。德国第7 次修订的反对限制竞争 法规定，违法者必须为损害赔偿支付利息，利息从损害发生时开始计算，利息 的计算适用德国民法典第2 8 8 条和第2 8 9 条。第2 8 8 ( 2 ) 条规定涉及商业的交 易( 因此适用于从事商业的原告) ，适用的违约利率是基础利率另加8 ，而第2 8 9 条明确排除适用复利。 4 3 侵害利益 给予被告惩罚及给予原告起诉动力的另一种制度设计是，考虑以被告违法所得 作为计算判决金额的基础，而非以原告实际受到的损害为计算基础。一些案件的 ( 尤其是现代经济法案件) 案情往往非常复杂，原告要证明自己因违法行为受到的 实际损失( 不但要证明损失，还要证明损失与违法行为之间的因果关系) 往往非常 困难。为了减轻原告的举证负担，一些法律规定以被告违法所得为计算损害赔偿 的基础，不需要原告证明自己受到的实际损害。例如我国反不正当竞争法规 定被侵害者的损失难以计算时，以被告在侵权期间因侵权获得的利润作为赔偿额 2 1 。我国商标法也规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因 侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，。 2 2 反垄断法案件正是这样一类复杂的案件，以侵害所得作为可以起到减轻原告举证 负担的作用。 以被告违法所得为基础也可以起到对被告施加的违法行为以有力的阻止作用。 一方面原告证明实际损害确实存在很大困难，另一方面被告的违法所得有时会大 于原告的损害。尤其在排他行为的案件中2 3 ，“排他行为给被损害的竞争者带来的 2 0 c l a y t o na c t 4 ( a ) 1 5u s c i s ( a ) 2 1 我周反不正当竞争法第2 0 条；另见前述台湾公平交易法第3 2 条第2 款的规定及对其的介绍；s a l s o c o m m i s s i o ns t a f fw o r k i n gp a p e r , s u p r an o t e9 1 ，p a r a16 4 2 2 我国商标法第5 6 条第一款。 2 3 所谓排他行为是具有垄断力的企业无须合作就能够维持其垄断力的行为，例如搭售、掠夺性定价、纵向兼 2 l 北京交通大学硕士论文反垄断损害赔偿的数额 成本跟它导致的社会成本没有必然的联系 纠。因此，如果仅仅以受害者证明的其 受到的实际损害为基础来判决被告承担的损害赔偿责任，可能会使被告仍然有利 可图；相反，如果以被告的违反所得为计算基础，剥夺其利润，就会使违法行为 受到应有的制裁。 不过，即使是以违法所得作为计算损害赔偿的基础也不足以完全弥补被告造成 的损失，因为它仅仅考虑了消费者的福利转移，即作为原告的消费者支付的过高 的价格，而没有考虑到由于原告减少购买量所受到的效用上的损失，即社会净损 失。因此，即便是以违法所得作为计算损害赔偿的基础，也应该与其他制度相配 套，对被告施以其他惩罚，才能综合实现激励原告起诉和阻止违反反垄断法行为 的目的。 如果以被告违法所得为计算损害赔偿的目的，如何计算原告在全部违法所得中 所占的份额也是一个需要考虑的问题。因为在计算被告违法所得时，加以证明的 是被告的全部违法所得，而受到侵害者往往不止一个。这时就需要一定的程序设 计，主要可以考虑将程序的合并，即法院首先受理原告提出对被告的全部违法所 得的请求，然后在所有受到损害的各方之间进行分配。这一点在前文第二节中的 直接购买者与间接购买者问题中也有所论述。 另外，在原告受到的实际损失和被告的违法所得两种计算基础之间，何时选择 前者，何时选择后者，也是一个需要加以考虑的问题。对于这一问题的选择权， 应该留给原告，由其决定最适合具体案件的程序，最大程度上给予原告起诉的便 利和激励。台湾公平交易法第3 2 条第2 款的规定2 5 也是遵循这一思路的。前 面引用了我国商标法第5 6 条第1 款规定的两种计算方法，我国关于审理商 标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第1 3 条也规定，法院“可以根据权利 人选择的计算方法计算赔偿数额。 4 4 惩罚性损害赔偿 在反垄断法案件中，判决一定的惩罚性损害赔偿有利于激发原告的起诉积极 性，阻止被告违法行为的作用。在一般民法上，惩罚性损害赔偿是指在被告具有 恶意、欺诈的主观状态下作出违法行为时，法院判决被告付给原告超出实际损害 数额的赔偿额。其目的在于惩罚、宣示被告应受谴责的行为，并阻吓被告及其他 并、独占交易及拒绝交易。可以视为是单一企业的滥用市场支配地位行为。参见( 美) 理查德a 波斯纳：反 托拉斯法( 第一二版) ，孙秋宁译，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年1 月，2 2 5 页。 2 4 ( 美) 理查德a 波斯纳：反托拉斯法( 第二版) ，孙秋宁译，中国政法人学出版社，2 0 0 3 年1 月，3 1 7 页。 2 5 “侵害人如因侵害行为受有利益者，被害人得请求专依该项利益计算损害额。” 北京交通人学硕十论文反垄断损害赔偿的数额 人从事类似的行为。因此，一些国家，尤其是英美法国家，承认特定情形下给予 原告惩罚性损害赔偿。例如在英国，惩罚性损害赔偿适用于以下三类侵权案件：( 1 ) 有制定法的授权；( 2 ) 政府公务人员实施的压制性的、专断的或者违宪的行为，这 里的政府公务人员包括警察、地方政府以及法定机构；( 3 ) 被告在实施违法行为之 前，主观上图谋利用该侵权行为，获得超过应向原告支付的补偿的利益。美国各 州基本也都承认惩罚性损害赔偿，并对判决给付标准以立法形式加以规定。我国 民法上虽然没有一般性地承认惩罚性损害赔偿制度，但是消费者权益保护法 中却对欺诈消费者的行为规定了一倍以内的惩罚性损害赔偿。这一制度虽然没有 其他相关制度的配合，但实践中在惩罚违法者和激励消费者起诉方面也发挥了一 定作用。另外，从维护社会整体利益的角度出发，向反垄断违法行为施加一定的 惩罚性损害赔偿，理论上也是可取的。原告受到的实际伤害仅包括福利转移部分 而不包括社会整体受到的利益损失拍，在原告实际损害基础上增加一定的惩罚性损 害赔偿使被告对原告的全部损害负责，此外也有助于赔偿原告受到的难以计算的 损失。 不过，承认损害赔偿并不是要给予严格的一个倍数，也不是对所有案件都适用 惩罚性损害赔偿，而应该是有选择地适用。对于违法性较为严重的案件，应该赋 予法院判决具体金额的自由裁量权。例如，可以规定在两类案件中赋予法院惩罚 性损害赔偿的权力：一类是被视为本身具有违法性的较严重的反垄断法案件，如卡 特尔案件( 在某些国家被视为刑事犯罪) ；另一类是违法者主观上具有严重恶意的 普通反垄断法案件。在主观上具有严重恶意的案件中，给予较重的惩罚不存在争 议，即使是直接规定强制性的一定倍数的损害赔偿。究竟应该规定多少倍的损害 赔偿? 理论上，应该考虑案件被发现的概率。 但是实际上很难精确地统计这类案件被发现的概率，因此具体的倍数主要取决 于立法机关的判决和选择。考虑到过高金额的惩罚，事实上可能无法收回的问题， 再考虑到在利息、诉讼费用等方面给予被告的惩罚，可以考虑将这一倍数规定在 适度的水平之内，例如两倍损害赔偿。两倍是一个比较温和的数字，为符合罪罚 适度的原则可能更容易被立法者接受。 但是对于普通的反垄断法行为，如果仅是因为被告的主观恶性给予惩罚，在规 定适量的惩罚性损害赔偿的基础上，可以适当使原告承担更多的证明负担，例如 在普通案件中无需证明故意或过失，但是在这类案件中则要求原告证明被告的主 观恶意。如前面引用的台湾公平交易法第3 2 条第l 款“法院因前条被害人之 请求，如为事业之故意行为，得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超 2 6 s e ec o m m i s s i o ns t a f f w o r k i n g p a p e r , s u p r an o t e 9 1 p a r a1 4 9 ，建议的一种方式是仅计算原告与被告的商业交 易产生的高价，似乎与以原告的实际损害为计算基础没有区别。 北京交通人学硕士论文反垄断损害赔偿的数额 过已证明损害额之三倍。 我国反垄断法是否需要设置惩罚性损害赔偿责任制度，取决于反垄断法的目 的以及是否需要突破政府对于竞争公平，反垄断方面特有的权力，扩大私人在反垄 断法的实施中的作用。为保障反垄断法立法目的的实现，反垄断法中的损害赔偿制 度的建立应立足于补偿和威慑双重功能，而一般损害赔偿制度则显得补偿有余而 威慑不足。基于以上判断标准，我们认为，我国反垄断法应当在适当的时机引入惩 罚性损害赔偿制度。 2 4 北京交通大学硕士论文反垄断法民事损害赔偿的证明和诉讼费用 5 反垄断法中的损害赔偿的证明和诉讼费用 5 1 反垄断法中的损害赔偿的证明 5 1 1 概述 反垄断法诉讼具有很高的复杂性和很强的“市场背景 ，原告承担非常大的举 证负担。同时，成功证明反垄断法案件所需的证据分布也不对称，即被告较原告 能够控制更多的证据或者可以获得更多关于某一诉讼请求的证据。证明反垄断法 案件往往需要证明被告的市场地位( 例如市场份额) 、交易做法等等，而这些资料 通常都由于被告的完全占有，或者由其他市场参与者的所占有，不借助反垄断机 构的调查往往无法获得。反垄断法的这种特点要求，如果希望私人损害赔偿诉讼 在反垄断执法中扮演重要作用，必须对反垄断法上的证据和证明问题给予足够的 重视，在这方面为原告提供足够的激励，对原告的证明负担给予减轻。在反垄断 法中的损害赔偿的证明问题上，除了与民事诉讼法中证明问题进行比较区分，为 当事人提供更多的收集信息的手段，增加当事人收集证据的权利之外，我们还需 要从证据法相关问题予以比较研究和分析。 这里主要就四个问题进行论述：证明责任负担及其减轻条件，证明标准的确定， 证据收集和违法行为的证明。 5 1 2 证明责任负担及其减轻条件问题 我们这里主要从举证负担来论述反垄断法中的损害赔偿制度中的证明责任负 担。举证负担，是提出支持自己诉讼请求或抗辩( 具体到某一要件) 的证据的负担， 以使程序能够继续进行。由谁承担证明案件中某一要件的负担，在证据法上称为 “举证负担的分配”。举证负担的分配是一个较为复杂的问题，但一般原则是“谁 主张谁举证 ，即提出主张的一方负有提出证据的负担，从而能够使得该主张进 入诉讼程序。因此通常情况下，原告要为其诉讼请求举证，被告要为其抗辫举证。 例如欧盟1 2 0 0 3 号条例规定：“在任何适用条约第8 1 条和第8 2 条的国内或共同 体程序中，证明违反第8 1 ( 1 ) 条或第8 2 条的负担，由主张该违反的当事人或机 构承担。主张条约第8 1 ( 3 ) 条好处的事业或事业团体，应承担证明该款规定的条 件得到满足的负担。 同时规定：“通常，各方均负有证明作为其案情基础的所有 北京交通大学硕士论文反垄断法民事损害赔偿的证明和诉讼费用 重大事实的负担。一具体到反垄断法上的损害赔偿诉讼，如果按照“谁主张谁举 证”的一般原则，原告需要证明损害赔偿诉讼的各个要件，即违反法律、损害的 存在、因果关系，以及法律可能要求的其他要件。但是在前面也论述过，在现实 情况下，原告证明这些要件往往存在着非常重大的困难。 在分配由哪一方承担举证负担时，出于不同的考虑，例如为鼓励一类诉讼可以 将举证负担加于被告从而减轻原告的负担；而为减少一类诉讼可以将举证负担加 于原告从而加重其负担来更好的实现政策与公平。因此举证负担的分配也有“谁 主张谁举证 原则的例外，法律可能会规定某些要件的证明负担由被告承担。据 此，举证负担通常加于控制证据的一方身上，因此，为了鼓励反垄断法中的损害 赔偿诉讼的，以及为了公平，比如原被告之间存在着信息不对称，都可以支持适 当情况下的举证责任倒置，或者通过其他方式适当减轻原告的证明负担。 减轻举证负担的方式，可以借助一般性的证据规则实现，可以从证明要件的减 少、举证负担的倒置、证明标准的降低以及证明方式的改变等方面加以考虑。 证明要件的减少，即是免除原告证明某一要件的负担，例如法律可以规定无需 证明某一要件( 如过失) ，也可以规定不可反驳的推定。 举证负担倒置，则是将原本应由原告证明的事项反过来由被告反证，原告只需 提出主张和基本的证据即可。例如，在存在原告被告之间所掌握有关证据的信息 不对称的情况下，一旦原告提出了违法的表面证据，即可以要求被告解释与其控 制的证据相关的事项。如德国反对限制竞争法规定，在中小企业依滥用市场 支配地位理论提起的私人诉讼中，如果根据具体事实和一般经验判决，具有市场 支配地位的企业有滥用该地位的迹象，则被告有义务澄清其业务范围的相关方面； 如果原告对这些方面无法予以澄清，而被告能够容易地予以澄清，则原告可以合 理期待被告予以澄清。再如，按照一般侵权法的规定，原本应由原告证明被告存 在故意或过失，但是为了减轻原告的负担可以规定“除非被告证明其不存在故意 和过失 ，否则应承担责任，从而将反正不存在故意或过失的负担施于被告。 证明的方式也即如何证明的问题。一般情况下，当事人使用直接证据直接证明 案件事实，也可以通过间接证据间接地证明案件事实。不过，也并非所有的案件 事实都要经过当事人的举证证明，其中经过j 下式自认的事实、推定的事实和司法 认知的事实都无需举证。这些方式的使用也具有减轻原告举证负担的作用。推定 是指一项法律规则，据此，如果某些事实，指可以证明的事实得以证明，另外一 些事实，称为推定事实，则必须被视为得以证明，除非相对方提供了反驳证据。 推定具有转移举证负担的作用，其效果相当于原告在推定事实问题上提出了一个 具有表面证据的案情；本来负有证明推定事实的当事人被解除了就此举证的负担， 而相对方则承担了反驳( r e b u t ) 推定事实成立的举证负担，他既可以反驳基础事实 北京交通大学硕士论文 反带断法民事损害赔偿的证明和诉讼费用 的存在也可以反驳推定事实本身。例如， 明违反反垄断法即可推定被告存在过错， 举证负担。 5 1 3 证明标准问题 在某些国家的反垄断法制度下，一旦证 从而使被告承担了证明其不存在过错的 证明标准和说服负担紧密相连。“说服负担”是指承担说服陪审团最终作出对 其有利判决的负担，如果双方提出的证据刚好达到证明标准的分界点，例如民事 诉讼中刚好平衡，则负有说服负担的一方承担败诉后果。证明标准设立了一个临 界点，如果负有说服负担的一方在该点上则败诉；或者以改临界点为准，掌握证 据更少的一边败诉，超过这一点则胜诉。民事诉讼中的一般标准是“证据占 优”( p r e p o n d e r a n c eo f t h ee v i d e n c e ) 或叫“盖然性平衡 ( b a l a n c eo f p r o b a b i l i t i e s ) ，它要求证据显示负有说服负担者的主张为真的盖然性比为假的 盖然性更大，现在常见的表达是“为真比为假的盖然性更大”( m o r ep r o b a b l y t r u et h a nn o tt r u e ) 2 7 。刑事诉讼中通常使用“排除合理怀疑 ( b e y o n da r e a s o n a b l ed o u b t ) 标准，因此，如果存在任何合理的怀疑或其他合理的解释就不 得定罪。民事诉讼中还有一个较为少见的证明标准，即“明显和令人信服 ( c l e a r a n dc o n v i n c i n g ) 标准，它高于证据占优标准，但是低于刑法上的排除合理怀疑标 准。较低的证据标准更加有利于原告胜诉船。在反垄断法损害赔偿的证明标准问题 上，对刑事诉讼和民事诉讼的证明标准应有所借鉴，同时也要相互比较区分。 在反垄断法上，在证明损害程度时往往存在非常大的困难，各种计算方法也往 往难以准确计算出原告所受损害。因此，许多国家对于原告证明损害赔偿额要件 都使用较证明损害之存在更为宽松的证明标准。例如在美国反托拉斯法损害赔偿 诉讼中，最高法院早在1 9 3 1 年就判决证明损害赔偿金额的证明标准低于证明损害 事实的标准。德国反对限制竞争法第7 次修订通过援引德国民事诉讼法 第2 8 7 条减轻原告的证明负担，即法院可以“根据民事诉讼法第2 8 7 条决定 损害程度 ，该第2 8 7 条是一条减轻证明负担的一般性规定，授权法官根据某些事 实估算损害赔偿的水平。 2 7 a u u n i d r o i t 蹦n c i p l e so f t r a n s n a t i o n a lc i v i lp r o c e d u r e ，p r i n c i p l e2 1 2 ( “法院理地相信其真实性，事实即 视为得到证明。”) 相关的评论认为这一“合理地相信”标准与证据占优标准实质，l ：相同。 2 8 a l l u n i d r o i tp r i n c i p l e so f t r a n s n a t i o n a lc i v i lp r o c e d u r e , p r i n c i p l e2 1 2 ( “法院理地相信其真实性，事实即 视为得到证明。”) 相关的评论认为这一“合理地相信”标准与证据占优标准实质上相同。 北京交通大学硕士论文反垄断法民事损害赔偿的证明和诉讼费用 5 1 4 收集证据问题 在民事程序中，当事人事实上承担了三重负担( b u r d e n ) ，即诉答负担、举证负 担和说服负担。举证负担和说服负担，在我国又分别称为举证责任和说服责任。 诉答负担，或称主张负担，是指当事人必须主张构成诉讼请求或抗辩的各个要 件在本案中得以实现，即提出需要加以证明的要件事实，有的民事程序制度下还 要提出证据。当事人在诉答阶段应该主张哪一种事实，在不同的民事制度下可能 不同。美国联邦民事程序规则规定，“一份提出救济请求的诉答状应该包 括对于法院管辖权的简短陈述，对于该请求的简短陈述表明诉答人有权 获得救济，以及对于要求给予所寻求救济的判决请求。 以美国联邦民事程序规 则为代表的诉答制度称为“通知诉答 ( n o t i c ep l e a d i n g ) ，诉答的作用仅限于 通知对方当事人案件涉及什么事项，争点的界定主要交由其后的证据公示程序来 完成。另一类诉答制度称为“事实诉答 ( f a c tp l e a d i n g ) 2 9 诉答状中不但要指 出相关诉讼请求，还必须进一步指出相关的事实和法律，甚至支持它们的证据。 例如我国民事诉讼法规定：起诉状需记载“